SL1595-2021 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1595-2021 Radicación n.° 81513 Acta 011 Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GESTAGUAS S.A. ESP, hoy CAUDALES DE COLOMBIA S.A.S. ESP, contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2017 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso que le sigue a ella, y a EMPUMELGAR ESP e HYDROS MELGAR S.C.A. ESP, el señor NELSON ENRIQUE RUBIANO. I.

ANTECEDENTES Demandó el accionante a Empumelgar ESP, Hydros Melgar S.C.A. ESP, y Gestaguas ESP, hoy Caudales de Colombia S.A.S. ESP, para que se declarase que entre él y las demandadas existió un contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado, sin solución de continuidad, desde el 3 de septiembre de 2001 hasta el 16 de octubre de 2012.

Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 2 Consecuentemente, solicitó que se les condenase solidariamente, a nivelarle su salario con el del cargo de Jefe Técnico, y al pago de las reliquidaciones de las acreencias laborales, más, las indemnizaciones por despido injusto, y las moratorias por no pagarle los salarios y prestaciones sociales y no consignarle el auxilio de cesantía, con el verdadero salario.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 3 de septiembre de 2001 ingresó a Empumelgar ESP mediante contrato de trabajo a término fijo, pero, por cuenta de la sustitución patronal con Hydros Melgar S.C.A. ESP, ocurrida el 2 de julio de 2002, continuó laborando para esta última en el cargo de coordinador de acueducto y alcantarillado.

Relató que el 1 de diciembre de 2007 fue ascendido a coordinador operativo y en julio 1 de 2011 le asignaron el cargo y las funciones de Jefe Técnico, en razón a que estaba vacante de forma definitiva y las desempeñó hasta la finalización del contrato, sin recibir la remuneración correspondiente pues en el año 2011 el empleo de jefe técnico tenía una asignación salarial de $3.368.300 mientras que la del coordinador operativo era de $2.025.071, existiendo entre ellas la diferencia que ahora reclama.

Explicó, que las funciones como jefe técnico, fue reconocido por Gestaguas S.A. ESP, en las diferentes comunicaciones que le remitió, en calidad de administradora de Hydros Melgar S.C.A. ESP. También manifestó que la empresa finalizó sin justa causa su contrato de trabajo el 16 de octubre de 2012, con el pago de la indemnización respectiva la cual calculó sin Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 3 incluir la totalidad del tiempo laborado y prescindiendo de la nivelación salarial.

Las demandadas, al responder el libelo introductorio, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. Hydros Melgar S.C.A. ESP, aceptó la existencia del contrato de trabajo con el demandante, advirtiendo que no le constaba el tiempo servido a Empumelgar ESP. Con respecto a la nivelación salarial señaló que no hay antecedentes en ese sentido y, por el contrario, el actor desempeñaba el cargo y funciones propias de coordinador operativo.

Empumelgar ESP, indicó que no tiene la representación legal de Hydros Melgar S.C.A. ESP puesto que, en las sociedades en comandita, la ejerce el socio colectivo, que en este caso lo es Gestaguas S.A. ESP. Destacó que desde finales del año 2002 dejó de ser el operador de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el municipio de Melgar.

Respecto a los hechos, con excepción del contrato a término fijo que celebró con el demandante en 2001, dijo que no le constaban. Planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de relación laboral entre el demandado y Empumelgar ESP, limitación de la responsabilidad solidaria. Gestaguas S.A. ESP, hoy Caudales de Colombia S.A.S. ESP, señaló que entre ella y el actor no existió contrato de trabajo.

Con relación a los hechos, negó que existiera algún tipo de modificación relacionada con la asignación del cargo Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 4 y funciones de jefe técnico y que el actor fungió como coordinador operativo e insistió en que el demandante no asumió las labores en las que sustenta la nivelación salarial. Aceptó que existe la diferencia anotada entre el salario del coordinador operativo y el jefe técnico.

Respecto de las comunicaciones dirigidas al extrabajador bajo el apelativo de jefe técnico, explicó que se debieron a errores internos por parte de los funcionarios originadas en la trayectoria y el reconocimiento que había obtenido el ingeniero Rubiano, pero que no existió modificación de su cargo inicial. Presentó las excepciones de inexistencia del derecho a demandar, de un contrato diferente o desempeño de labores diferentes para lo cual fue contratado, y de la obligación; pago; cobro de lo no debido; temeridad y mala fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, mediante fallo del 4 de agosto de 2015 (f.° 584), resolvió:

PRIMERO: DECLÁRENSE imprósperas las excepciones de mérito propuestas a nombre de las demandadas HYDROS MELGAR S.C.A. E.S.P., EMPUMELGAR E.S.P y GESTAGUAS, hoy CAUDALES DE COLOMBIA por los motivos atrás anotados.

SEGUNDO: DECLÁRENSE que entre el señor NELSON ENRIQUE RUBIANO CARVAJAL como extrabajador y la empresa HYDROSMELGAR S.C.A. E.S.P. existió un contrato de trabajo que tuvo su inicio el 2 de julio de 2002 hasta el 16 de octubre de 2012, cuando termino d (sic) manera injustificada por parte del empleador, desempeñándose como cargo final el de JEFE TECNICO.

TERCERO: DECLÁRENSE SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES de cualquier condena que tenga que cubrir HYDROS MELGAR S.C.A. E.S.P, a las sociedades EMPUMELGAR E.S.P Y GESTAGUAS S.A E.S.P., por los motivos atrás anotados. Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: CONDÉNESE a HYDROS MELGAR S.C.A. E.S.P, hoy CAUDALES DE COLOMBIA, a pagar la firmeza de este fallo al señor NELSON ENRIQUE RUBIANO CARVAJAL los siguientes conceptos. a) $8.371.271 por diferencias salariales b) $ 20.020.508 por indemnización por terminación injusta del contrato. c) $712.608 por diferencias de cesantías. d) $85.512 por diferencias de intereses a las cesantías. e) $356.304 por diferencias en el rubro de prima de vacaciones. f) $712.608 por diferencia en primas de servicios.

QUINTO: CONDÉNESE en costas a la demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $ 4.000.000.

SEXTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones por lo atrás anotado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 7 de diciembre de 2017, al resolver los recursos de apelación de las partes, decidió:

PRIMERO: REFORMAR la sentencia proferida el 4 de agosto de 2015 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar dentro del proceso ordinario laboral promovido por Nelson Enrique Ruano Carvajal contra Hidro Melgar S.C.A. ESP y otros así: 1.1. MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la mencionada sentencia, en el sentido de señalar que la solidaridad reconocida frente Empumelgar ESP, se extiende sólo hasta la concurrencia del monto de sus respectivos aportes. 1.2.

MODIFICAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la precitada sentencia, en el sentido de condenar a Hidro Melgar S.C.A. ESP, hoy caudales de Colombia a pagar al demandante además de las condenas impuestas a la suma de $25.744 pesos por intereses legales por no consignación a un fondo de la diferencia de cesantía correspondiente al año 2011 más la suma diaria de $85.505 pesos como sanción moratoria por el no pago de los salarios y las prestaciones sociales debidas al actor por la diferencia salarial reconocida a partir del 17 de octubre del 2012 y por el término de 24 meses que liquidados ascienden a la suma de $61.563.600 pesos, y a partir del primer día hábil del mes 25 Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 6 pagar al demandante intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificado por la Super financiera y hasta cuando se cancelen dichos conceptos laborales. 1.3.

En lo demás se confirma la sentencia SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Oportunamente devuélvase el expediente al juzgado de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal analizó los recursos de apelación formulados por Empumelgar ESP y Gestaguas S.A. ESP porque sus reparos resultaban coincidentes en cuanto ambas indicaron que «[…] no debieron ser condenadas como responsables solidarias dado que nunca fueron vinculadas a este juicio en tal calidad, sino que fueron citadas como empleadoras calidad que no se demostró».

A esos efectos consideró que no podía acoger estos razonamientos porque del contenido de los hechos 9, 9.2 y 9.3; de la pretensión tercera de la demanda, así como de sus respuestas y de las excepciones propuestas, se infiere que las demandadas entendieron que fueron citadas como obligadas solidarias por ende, el a quo no violó el principio de congruencia. Con miras a establecer el límite de la responsabilidad de cada una de ellas, consideró que la calidad de socio gestor de Gestaguas S.A. ESP, respecto de Hydros Melgar S.C.A. ESP, quedó demostrada con el certificado de existencia y representación legal, por lo que, de acuerdo con el artículo 323 del Código de Comercio, su responsabilidad es ilimitada, mientras que, la de Empumelgar ESP es limitada por ser socio comanditario.

Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 7 Como criterio conclusivo de su argumento, recordó que la declaratoria de responsabilidad solidaria encuentra su sustento en la necesidad de proteger al trabajador, respecto de eventuales procesos de insolvencia o liquidación del empleador como en este caso en que se declaró nulo el acto de constitución de Hydros Melgar S.C.A. ESP, con lo que a través de esta figura se garantiza el pago de las acreencias laborales.

En relación con la sanción moratoria del artículo 65 del CSTSS, consideró que, Precisa la sala que la indemnización moratoria por falta de pago de salarios se causa cuando al finalizar el vínculo laboral el empleador queda adeudando al trabajador salario y prestaciones sociales tal como lo consagra el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, situación que en el presente caso se encuentra plenamente comprobada con la condena que se impuso en primera instancia. No obstante, se resalta que la imposición de la indemnización moratoria no opera de forma automática, dado que su naturaleza sancionatoria exige que esté precedida de un examen de la conducta del empleador para determinar si actuó de buena o mala fe.

Contrario a lo indicado por el a quo para absolver a la demanda del pago de esta indemnización, considera esta sala que no puede atribuirse buena fe a la empresa Hidro Melgar S.A., dado que fue por disposición de ella que el demandante inició el 01 de julio de 2011 a desempeñar además del cargo de coordinador operativo, el cargo de jefe técnico, por ende, era conocedora esa empresa que el empleador de la diferencia salarial que a favor del accionante se causaría a partir de dicho momento.

Sin embargo, no sólo no pago la diferencia salarial que dependa entre uno y otro cargo, sino que además líquido en menor valor sus prestaciones sociales. Además con la actitud asumida por la entidad demandada infringió la garantía legal consagrada en el artículo 143 del código sustantivo del trabajo que dispone “a trabajo igual salario igual”, la cual tiene aplicación imperativa cuando se realiza labores cuyas funciones son remuneradas en equitativamente en relación con el cargo desempeñado.

Ahora, respecto al salario que se tenía en cuenta para liquidar esta indemnización corresponde a la suma mensual de $2.565.153 pesos, que dispuso la juez de instancia como aquel que debería haber devengado el actor como Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 8 jefe técnico para la fecha de finalización del vínculo laboral, frente al cual las partes no presentaron ningún inconformismo.

Por lo anterior y de conformidad con el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, se condenará a la demandada Hidro Melgar S.A. como sanción moratoria por el no pago de los salarios y prestaciones sociales debidas al actor por la diferencia salarial reconocida a la suma diaria de $85.505 pesos, a partir del 17 de octubre del 2012 y por el término de 24 meses que liquidados ascienden a la suma de $61.563.600 pesos.

Y a partir del primer día del mes 25 pagará al demandante intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre designación certificados por la súper financiera y hasta cuando se cancelen dichos conceptos laborales. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Gestaguas S.A. ESP, hoy Caudales de Colombia S.A.S. ESP, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, constituida en sede de instancia proceda a, «[…]revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, y, en su lugar, absolver a mi representada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda». Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que son replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente por aplicación indebida de: […] los artículos 22, 23, 24, 32, 34, 35, 36, 38, 55, 186, 216, 249 y 307 del C.S.T.; artículo 323 del Código de Comercio; artículos 1º de la Ley 52 de 1975; 99 de la Ley 50 de 1990; 60 y 61 del CPL; 174, 175, 176, 177, 187, 248 y 259 del CPC; 3, 4, 5, 7 y 91 Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 9 del Decreto 1295 de 1994; 46, 47 y 279 de la Ley 100 de 1993; 11 y 12 de la Ley 776 de 2002; 12 y 13 de la ley 797 de 2003; 1604, 1613, 2341, 2344 y 2347 del C.C, Destaca que la violación se produjo como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de valoración de otras, que condujo al Tribunal a cometer los siguientes errores manifiestos de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo, que en la escritura de constitución de HYDROS MELGAR No. 9156 del 6 de octubre de 2002, de la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, se encontraba vigente la responsabilidad de obligaciones sociales de GESTAGUAS S.A. E.S.P., hoy Caudales de Colombia S.A. E.S.P. 2) No dar por demostrado, estándolo, que dada la declaratoria judicial por la Jurisdicción de lo Contencioso persona Administrativo, al decretarse nula la constitución de la jurídica de HYDROS MELGAR S.C.A. E.S.P., no podía impartirse condena alguna contra GESTAGUAS S.A E.S.P., y mucho menos de manera solidaria, en consideración a que la declaratoria de existencia jurídica de HYDROS MELGAR fue invalida y nula, es decir, nunca existió y las cosas volvieron a su estado original. 3) Dar por demostrado sin estarlo, que habiendo sido declarada nula la personería jurídica de HYDROS MELGAR S.C.A. E.S.P., por lo contencioso administrativo, no podía el operador de segunda instancia revivir responsabilidades que desaparecieron de la escritura pública No. 9156 del 6 de octubre de 2002 y retrotraerse actos inexistentes a GESTAGUAS S.A. E.S.P. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que GESTAGUAS S.A. E.S.P. tenía responsabilidad social frente a las pretensiones solicitadas por el demandante, a sabiendas que fue declarada nula la existencia de la personería jurídica de HYDROS MELGAR S.C.A. E.S.P. mediante decisión Judicial de lo Contencioso Administrativo. 5) Dar por demostrado sin estarlo, que aun siendo declarado nulo mediante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la existencia de personería jurídica de HYDROS MELGAR S.C.A. E.S.P., no podía el operador de segunda instancia aplicar responsabilidades sociales a GESTAGUAS S.A. E.S.P. dadas las consecuencias de la nulidad decretada legalmente ejecutoriada. 6) Dar por demostrado sin estarlo, que al haberse decretado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo nula la existencia de la personería jurídica de HYDROS MELGAR S.C.A. E.S.P., no podía acudir a la escritura No. 9156 del 6 de octubre de 2002, dado los efectos de nulidad decretados mediante orden Judicial de los Contencioso Administrativo.

Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 10 7º. Dar por demostrado sin estarlo, que la calidad de socio gestor se encontraba demostrada en el certificado de existencia y representación legal de GESTAGUAS S.A. E.S.P. 8º. Dar por demostrado sin estarlo, que por decretarse la nulidad de la existencia de la personería jurídica podía tenerse por integrada a GESTAGUAS S.A. E.S.P. como lo refiere el artículo 36 del C.S.T. GESTAGUAS S.A. E.S.P., por tanto que no estaba integrada como socia».

Señala que el Tribunal se equivocó en la valoración que realizó de las siguientes pruebas: «La Escritura Pública N° 9156 del 6 de septiembre de 2002 de la Notaría 29 del Círculo de Bogotá; de la declaratoria de nulidad de la personería jurídica de Hydros Melgar S.C.A. ESP, como consta en las sentencias aportadas al proceso y el certificado de existencia y representación legal».

Recrimina, que el juez de alzada sustentara la responsabilidad solidaria, en el contenido del artículo 6º de la escritura de constitución y en el certificado de existencia y representación de Hydros Melgar S.C.A. ESP, porque de esa forma desconoce los efectos de la declaración judicial de nulidad del acto de constitución, que al volver las cosas a su estado original y extendiéndose tales consecuencias a las entidades conformantes, impedía que se pudiera invocar su calidad de gestora.

Le critica, además, que fundamentara la condena solidaria en los preceptos del Código de Comercio, cuando el tema está regulado por el artículo 36 del CST norma que debía aplicarse de preferencia, contrariando así lo dispuesto en sentencia de la Corte Constitucional, CC C-865 de 2004. Un tercer aspecto que plantea es que el Tribunal no se detuvo a estudiar el presupuesto de la indivisión establecido Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 11 en el artículo 36 del CSTSS, necesario para poder declarar la solidaridad, de forma que desnaturaliza y deslegitima el sentido de la norma, en la medida que el ad quem erró al entender que los postulados de la solidaridad surgen al ser necesarios para proteger al trabajador y por no realizar un estudio estricto de los presupuestos para su aplicación. VII.

RÉPLICA Empumelgar ESP, acompaña a la recurrente en el alcance de la impugnación en el entendido que ella dada su calidad de socia gestora y por efectos de la declaratoria de nulidad del acto de constitución de Hydros Melgar S.C.A. ESP, tampoco le comprendía responsabilidad alguna, porque la entidad abolida conserva plena capacidad para responder por las acreencias laborales reclamadas.

Agrega que la declaratoria de nulidad, abre paso a la liquidación de la sociedad, y los actos y obligaciones de la sociedad conservan vigencia y serán asumidos en el marco de una sociedad comandita por acciones. Por su parte Nelson Enrique Rubiano Carvajal señala que el recurso se debió dirigir por la vía directa, puesto que su argumentación estuvo orientada a la inaplicación de normas sustanciales.

Con relación a la aplicación indebida del artículo 36 del CST señaló que en ningún error se incurrió porque esa disposición establece que la solidaridad se extiende hasta el límite de responsabilidad de cada socio, pero no fija cuál es dicho límite. En ese orden estimó contradictorio que se atribuya a Empumelgar la responsabilidad exclusiva por las acreencias laborales, amén Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 12 que la nulidad absoluta del contrato no es oponible a los terceros de buena fe.

VIII. CONSIDERACIONES La acusación se orientó por la vía indirecta, de modo que, en estos casos, tiene sentado la jurisprudencia que el error de hecho que logra el quiebre de la sentencia del Tribunal es aquel que resulte ostensible, notorio trascendente en la decisión, que, para reparar la grave infracción de la ley, haga necesario retirar del mundo jurídico la sentencia impugnada y proferir una decisión ajustada a las pruebas y al ordenamiento jurídico.

El Tribunal estableció que atendiendo la calidad de socio gestor de Gestaguas S.A. ESP respecto de la sociedad Hydros Melgar S.C.A. ESP, su responsabilidad es ilimitada de conformidad con el artículo 323 del CCo y por haberse convenido en la escritura de constitución de la sociedad. El recurrente asegura que se incurrió en un error mayúsculo al imponer la solidaridad dando aplicación al artículo 323 del Código de Comercio, desconociendo la regla del artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo y la sentencia CC C-865-2004.

Bajo esta órbita, el problema jurídico que se plantea a la Corte consiste en establecer si se equivocó el Tribunal al declarar que Gestaguas S.A. en su calidad de socio gestor de Hydros Melgar S.C.A. ESP, debe responder ilimitadamente de Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 13 las acreencias laborales reconocidas al recurrente. Para dar respuesta al problema planteado, inicialmente la Sala realizará algunas referencias generales sobre las tipologías societarias y específicamente en la sociedad en comandita, posteriormente se referirá a la solidaridad en las sociedades en comandita por acciones y finalmente analizará el caso concreto. i) Tipologías societarias.

La sociedad comandita. Desde el punto de vista de la legislación mercantil, las sociedades pueden revestir distintas formas: i) las de personas y las por aportes o cuotas, que comprenden a las limitadas, las en comandita simple, las colectivas y las empresas unipersonales y, ii) las de capital o por acciones, entre las que se encuentran las anónimas, las simplificadas por acciones (S.A.S.), y comanditas por acciones.

Las primeras se constituyen en razón a la confianza entre los socios y las segundas en función del capital. Así, en el ámbito comercial el ánimo societario es una expresión del derecho de libre asociación consagrado en el artículo 38 del estatuto superior, el cual, adquiere forma a través de la celebración del contrato de sociedad cuya suscripción incorpora las reglas propias de cada tipo social que para todos los efectos suplen la voluntad de los contratantes, por lo tanto, las partes libremente pueden complementar o adicionar otras pautas.

Al respecto, los artículos 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) y 16 de la Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 14 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), son categóricos en someter el ejercicio del derecho de asociación tan sólo a las restricciones previstas en la ley. En lo concerniente a la sociedad en comandita es pertinente anotar que aunque su origen es indudablemente contractual (artículos 98 y 2079 del Código de Comercio y Civil, respectivamente); también demanda la presencia de aquellos presupuestos que de manera general, son propios del contrato de sociedad, teniendo en cuenta su naturaleza y características (arts. 313 y 345 ibidem), así como los requisitos formales, es decir, su constitución por escritura pública (art. 100 idem, CSJ SC 20 ag. 1991, rad. 268819).

Con respecto a la formación de la sociedad en comandita y la denominación de los socios el artículo 323 del estatuto comercial señala: La sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro o varios socios que limitan la responsabilidad a sus respectivos aportes.

Los primeros se denominarán socios gestores o colectivos y los segundos, socios comanditarios. Hay que destacar que en lo no regulado respecto de los socios gestores de las sociedades en comandita por acciones se aplicarán las normas de la sociedad colectiva (artículo 352 del CCo). ii) La solidaridad de los socios en la sociedad comandita por acciones.

Del artículo 1568 del CC se desprende que la solidaridad proviene de «[…] la convención, del testamento o Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 15 de la ley» y que, «[…] debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley». De ahí que el legislador, con fundamento en la plena facultad que tiene para regular las tipologías societarias y para organizar su régimen jurídico, instituyó en el artículo 294 del Código de Comercio que, «Todos los socios de la sociedad en nombre colectivo responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales», medida que se extiende al área laboral, pues, al respecto el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, establece: Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión. Del recto entendimiento de la disposición citada se extracta claramente que la legislación laboral atiende la regla general de que la solidaridad de los socios opera exclusivamente en las sociedades de personas, así lo tiene dicho la Sala al señalar que los alcances de la norma no se extienden a los accionistas de las sociedades de capital en la que una vez este paga el valor de la acción, el carácter anónimo de su inversión lo desvincula de las obligaciones que asuma el ente social (CSJ SL, 22 ag. 2007, rad. 28443;

SL, 10 ag. 2000, rad. 13939 y SL, 18 nov. 1996, rad. 8991). Para efecto de determinar la solidaridad de los accionistas en las sociedades en comandita por acciones hay que distinguir entre los gestores y los comanditarios. A los primeros de acuerdo con el artículo 352 del CCo, en lo no Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 16 previsto, se aplican las reglas sobre la sociedad colectiva y a los comanditarios, las de las sociedades anónimas.

En ese orden, como las colectivas pertenecen a los tipos de agrupaciones societarias en donde la característica personal es un elemento relevante, por lo tanto, la exclusión de solidaridad opera solo respecto de los socios comanditarios que son quienes tienen la calidad de accionistas en este tipo de sociedades y no de los gestores. Ahora bien, para establecer el límite de la responsabilidad solidaria de los socios gestores en la sociedad comandita por acciones, la conclusión más coherente surge de la interpretación armónica entre los artículos 323 y 294 del CCo, por remisión del artículo 352 de la misma codificación, de manera que la responsabilidad es solidaria e ilimitada aún respecto de las obligaciones nacidas del contrato de trabajo. iii) El caso concreto.

De acuerdo con el censor, el Tribunal erró en cuanto no aplicó directamente el artículo 36 del CST y por el contrario acudió al artículo 323 del CCo, en lo que le asiste razón, pero este equívoco carece de la fuerza necesaria para quebrar la sentencia en la medida que como se explicó en los apartes anteriores, en virtud de la aplicación de las reglas de la sociedad colectiva a los socios gestores de la sociedad en comandita por acciones, aplican a estos las reglas de las sociedades de personas a que alude el artículo 36 del CST, por lo que en sede de instancia se arribaría a idéntica Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 17 conclusión como pasa a explicarse: Sin duda el sistema jurídico laboral no ha desconocido que en la legislación mercantil cada tipo de sociedad compromete de manera diferente la responsabilidad de los asociados frente a terceros y frente a los trabajadores de la empresa.

La sociedad Hydros Melgar SCA ESP, se constituyó a través de la Escritura Pública n.° 9156 del 6 de septiembre de 2002 otorgada en la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, en ella los suscribientes acordaron que «serán socios gestores las siguientes personas jurídicas: Gestaguas S.A.». En consecuencia tiene plenos efectos la estipulación contenida en el artículo 6 de los estatutos sociales respecto a que «Los socios gestores responderán solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, mientras que la responsabilidad de los socios comanditarios se extenderá hasta concurrencia del monto de sus respectivos aportes».

En últimas lo que el Tribunal encontró demostrado, esto es a) que Hydros Melgar SCA ESP, es una sociedad comandita por acciones, b) que Gestaguas S.A., hoy Caudales de Colombia SAS ESP es el socio colectivo, son hechos que coinciden con apreciación de las pruebas invocadas por el censor; por lo tanto la deducción que hizo de ellas y que le condujo a decidir que la última como socio colectivo de la primera, responde solidaria e ilimitadamente por las obligaciones laborales, conserva plena coherencia y consistencia argumentativa armonía con lo hasta aquí Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 18 examinado.

Con relación a las consecuencias derivadas de la nulidad absoluta del contrato societario ocurrida con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal consideró que ello hacía inminente aplicar la solidaridad, porque «[…] se hace dispendioso el cobro de las condenas (…), por lo tanto la solidaridad (…) se hace aún más necesaria en la medida que se busca (…) el pago de (…) conceptos surgidos de la relación laboral (…) derechos mínimos e irrenunciable del trabajador».

Para el recurrente esta decisión contiene un desacierto, porque, no tiene en cuenta que como consecuencia de ello, la sociedad desaparece, razonamiento que la Sala estima equivocado debido a que la nulidad absoluta del contrato de societario, solo tiene lugar como resultado de la «[…] la ilicitud del objeto o de la causa» (art. 104 del C C), en todo caso esa mácula tampoco exonera a los socios de la responsabilidad solidaria porque en tales eventos: «Los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados» (art. 105 ibidem).

Finalmente, es importante precisar que la solidaridad no puede asimilarse ni confundirse con la vinculación laboral pues tiene cada una alcances y consecuencias distintas, el obligado solidario no es más que un garante para el pago de sus acreencias, de quien, además, el trabajador puede también exigir el pago total de la obligación demandada (CSJ Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 19 SL1910-2019).

Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. IX. CARGO SEGUNDO Lo enuncia así: «Por la VÍA DIRECTA denuncio la infracción directa indebida del artículo 65 del C.S.T.», y conserva el hilo argumentativo que expone en el cargo anterior en cuanto a la solidaridad y al error en la escogencia de la disposición legal que sirvió de apoyo a la sentencia recurrida, para concluir que las consecuencias de las condenas deben ser asumidas por Empumelgar ESP.

X. RÉPLICA Nelson Rubiano Carvajal, señala que hay una ostensible discordancia argumentativa propuesta al acusar el artículo 65 del CST, y dirigir la sustentación a demostrar la inaplicación de otra distinta. Además, señala, que, como consecuencia de la nulidad del contrato societario, desaparecería la responsabilidad de Caudales de Colombia SAS ESP, pero, en ese caso, se conformaría una sociedad de hecho que deriva en la asunción solidaria e ilimitada de todas las obligaciones, porque aquella no tiene efectos retroactivos y es inoponible a terceros de buena fe, conforme al inciso segundo del artículo 105 del Código de Comercio.

XI. CONSIDERACIONES Lo explicado en el primer cargo, respecto de la solidaridad de la recurrente en las obligaciones que dimanan del contrato de trabajo, es suficiente para desestimar la Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 20 acusación que ahora se plantea en el segundo, es decir, que el responsable solidario es un garante en el pago de las acreencias a quien el trabajador le puede exigir el pago total de la obligación demandada (CSJ SL1910-2019), lo que por más, incluye la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 65 del CST, en concordancia con el artículo 24 idem. Sostiene, que como obligado solidario se le extiende automáticamente la condena por concepto de indemnización moratoria, por ende, se viola la correcta interpretación del artículo acusado, de acuerdo con la sentencia CSJ SL11436 de 2016, que obligaba al ad quem a apreciar las pruebas con el fin de determinar si existen argumentos valederos que permitan abstenerse o no de imponer esa sanción (CSJ SL 13 abr. 2005, rad. 24397).

Señala que el Tribunal erró al presumir la mala fe en la indemnización moratoria, actuando en contra de lo dispuesto en las sentencias CSJ SL, rad. 32416, 21 sep. 2010 y SL, rad. 36821, 7 jul. 2009. XIII. RÉPLICA Al respecto, Empumelgar S.A., considera que se debe casar totalmente la sentencia impugnada pues no se Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 21 demostró la mala fe necesaria para imponer la condena a la indemnización moratoria, y en ese sentido alude a los precedentes de esta Corporación vertidos en las sentencias CSJ SL 18 may. 2016, rad. 47048 y la SL 16 mar. 2005, rad. 23987.

Por su parte, Nelson Rubiano expone que la recurrente como administradora de Hydros Melgar SCA ESP tenía pleno conocimiento de su situación, y permitió que se le asignaran funciones de un cargo con asignación salarial superior omitiendo realizar los ajustes correspondientes de acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales, incurriendo en una distinción injustificada, lo que constituye una discriminación laboral.

Cita la sentencia de la CSJ SL, rad. 40221, 8 may. 2019. XIV. CONSIDERACIONES Frente a esta imputación, hay que recordar que el juez de alzada claramente señaló: «Precisa la Sala que la indemnización moratoria por falta de pago de salarios se causa cuando al finalizar el vínculo laboral el empleador queda adeudando al trabajador salario y prestaciones sociales tal como lo consagra el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, situación que en el presente caso se encuentra plenamente comprobada con la condena que se impuso en primera instancia».

Y en seguida, en lo atinente a su imposición, resaltó, que, «no opera de forma automática, dado que su naturaleza sancionatoria exige que esté precedida de un examen de la conducta del empleador para determinar si actuó de buena o mala fe». (Subraya la Sala). Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 22 Así, es claro que el enfoque dado por la censora –que se le extendió automáticamente la indemnización moratoria–, no se corresponde con lo decidido por el Tribunal, quien, previo a resolver sobre este tópico, advirtió precisamente que ésta no opera automáticamente, ya que, Contrario a lo indicado por el a quo para absolver a la demanda del pago de esta indemnización, considera esta sala que no puede atribuirse buena fe a la empresa Hydros Melgar S.A., dado que fue por disposición de ella que el demandante inició el 1 de julio de 2011 a desempeñar además del cargo de coordinador operativo, el cargo de jefe técnico, por ende, era conocedora esa empresa que el empleador de la diferencia salarial que a favor del accionante se causaría a partir de dicho momento.

Por consiguiente, cuando la recurrente alude que el ad quem estaba obligado a mirar las pruebas para establecer si existían argumentos válidos para imponer la sanción moratoria, no debió elegir la vía directa para formular su acusación –pues el Tribunal sí se refirió a los hechos, como quedó visto, para arribar a su decisión condenatoria–, por lo tanto, al tomar el sendero recto, todo el razonamiento probatorio emitido por el juez de segundo grado se mantiene indemne.

Corolario de lo expuesto, es que el cargo no salga avante. Radicación n.° 81513 SCLAJPT-10 V.00 23 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor del trabajador demandante. Se fija como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirá en la liquidación que se practique en el Juzgado de origen, con arreglo al art. 366 del CGP.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NELSON ENRIQUE RUBIANO CARVAJAL contra HYDROS MELGAR S.C.A. ESP, EMPUMELGAR ESP Y GESTAGUAS S.A. ESP, hoy CAUDALES DE COLOMBIA S.A.S. ESP.

Costas como se dejó expuesto al resolver el recurso. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL1595-2021 Radicación n.º 81513 ACTA n.º 11 Demandante: Nelson Enrique Rubiano. Demandadas: Gestaguas S.A. E.S.P. hoy Caudales de Colombia S.A.S. E.S.P., Empumelgar E.S.P e Hydros Melgar S.C.A. E.S.P. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto aclaro mi voto, pues en la decisión no se hizo un análisis sobre los alcances de la decisión de la jurisdicción administrativa que anuló el acto de creación de Hydros Melgar, a pesar de que el primer cargo está fundado principalmente en el efecto de aquella sentencia. Consecuentemente, dada la existencia de la nulidad, en casos similares de otras entidades que han sufrido la misma declaratoria, la Corte ha hecho relación a los siguientes asuntos: 2 a) El efecto de la discusión de la nulidad y si ésta se dio antes de empezar el presente juicio o durante él, análisis ausente de cara a la definición de las pretensiones iniciales. b) A continuación le correspondía a la decisión evaluar el impacto sobre el proceso de manera que, si con ocasión del desaparecimiento de la sociedad Hydros Melgar, entonces eran responsables solidariamente las sociedades que le dieron origen o si al regresar todo al estado inicial, la responsabilidad eventualmente correspondía a la sociedad Empomelgar. c) La discusión sobre la responsabilidad societaria es secundaria a la definición del efecto de la nulidad, por ello debía ser explícita la decisión en definir qué pasó con la sentencia de nulidad del Tribunal Administrativo y qué efectos tuvo.

Finalmente, también era importante referirse al hecho si la sociedad recurrente era responsable solidaria e ilimitada por las prestaciones del demandante o si solo en concurrencia hasta sus aportes. Si bien es cierto estas consideraciones no afectarían el fondo de la decisión de no casar el fallo impugnado, creo que sería más uniforme frente a decisiones similares.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA