CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 47630 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1595-2018 Radicación n.° 47630 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora AMPARO ÁLVAREZ ROJAS, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor A.M.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Amparo Álvarez Rojas en nombre propio y en representación de su hijo menor A.M.A., demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso de su compañero y padre Jesús Emilio Morales Fernández (q.e.p.d.), junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100/93 e indexación. Para dar soporte a sus peticiones, expusieron los siguientes hechos: que el 8 de noviembre de 2003 falleció su compañero y padre; que mediante Resolución n.º 12592 de 2005, el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de sobrevivientes, pues no encontró satisfechos los requisitos exigidos por la L. 797/03, toda vez que no acreditó la convivencia con el afiliado y en los tres años previos al deceso, el asegurado no efectuó ninguna cotización; que interpuso el recurso reposición contra la decisión anterior, el cual no ha sido resuelto, y que tienen derecho a la prestación reclamada en tanto no solo se cumple la densidad de semanas requeridas por dicha disposición, sino que cohabitó con su compañero por más de 5 años anteriores a su fallecimiento.
(f.º 2 a 4 del cuaderno principal). El Instituto de Seguros Sociales, al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos advirtió no constarle ninguno, y como excepciones formuló las de prescripción y compensación. (f.º 24 a 27 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de mayo de 2009, el Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las peticiones que se formularon en su contra.
(f.º 89 a 94). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el 24 de junio de 2010, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó la decisión del a quo, e impuso costas por la alzada (f.º 119 a 124 del cuaderno principal). El Ad quem circunscribió el problema jurídico en determinar si a los demandantes les asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento del señor Jesús Emilio Morales Fernández, acaecido el 8 de noviembre de 2003, en virtud de la Ley 797 de 2003, por ser la norma vigencia para la fecha del acceso.
En esas condiciones, se refirió al parágrafo 1.º del art. 12 de la Ley 797/03, cuya transcripción realizó, para precisar que tal disposición consagra una segunda posibilidad para acceder a la prestación reclamada, consistente en « contar con el número mínimo de semanas de cotización exigido dentro del régimen de prima media con prestación definida para la pensión de vejez ».
Estimó que cuando la norma se refiere al requisito de densidad de cotización en el régimen de prima media, hace referencia al art. 33 de la Ley 100, modificado por la 797/03, preceptiva de la cual señaló « que exige que el aspirante a la pensión debe disponer de al menos 1000 semanas de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, por lo tanto, no resulta procedente reconocer la pensión de sobrevivientes en atención a lo dispuesto en el parágrafo (sic) del artículo 12 de la ley 797 de 2003, con tan solo el cumplimiento de 500 semanas de cotización ».
Dijo que « No obstante, y en orden a resolver la discusión originaria de este proceso, debe señalarse que de acogerse por parte de ésta colegiatura, la interpretación que hace de la norma en cuestión la apoderada de la demandante, respecto a que el número mínimo de semanas necesarias para reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes, son las 500 semanas de cotizaciones exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, ello conlleva advertir que el requisito de las 500 se encuentra atado a la condición de que sean cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, situación que no se encuentra demostrado en éste proceso donde no se acreditó por la parte demandante, en que tiempo se realizaron las cotizaciones con las cuales contaba el causante ».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica, y que se estudiarán conjuntamente, toda vez que se encauzan por la misma vía, se valen del mismo elenco normativo, y persiguen idéntico fin.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por la vía directa, de ser violatoria de la ley por « interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100de 1993. Artículos 48 y 53 de la Constitución Política ». Afirma no discutir « que en el presente caso no opera el postulado de la condición más beneficiosa y, además, que el Tribunal encuentra apoyo en el artículo 12 de la ley (sic) 797 para denegar el pago de la pensión ».
Señala que el fin de la pensión se sobrevivientes, es proteger al núcleo familiar del asegurado o pensionado fallecido ante la calamidad, pues se ven obligados a sobrellevar « las cargas materiales y espirituales que el diario vivir conlleva ». De manera que no comparte el alcance que el tribunal le dio al art. 12 de la Ley 797/03, para negar la pensión reclamada, pues aduce que tal preceptiva contempla varias hipótesis para que los causahabientes accedan al derecho pensional solicitado, una de ellas que se cumplan 50 semanas de cotización, y la fidelidad para con el sistema, y la otra, la establecida en el parágrafo 1.º, en tanto exige el cumplimiento del número mínimo de semanas cotizadas en el « régimen de prima media», de la cual arguye olvidó el tribunal.
Aduce que cuando la norma establece que « el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento », incuestionablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049/90, que exige como densidad mínima de aportes 500 semanas para acceder a una pensión de vejez, porque con ese número de aportes se obtiene una pensión en el régimen de prima media, por lo menos hasta el 2010 o hasta el 2014, fecha última en que definitivamente fenece el « régimen de transición pensional».
Insiste en que tal normativa se encamina a los « requisitos para una pensión de vejez», ya que no de otra manera se entendería la referencia a la «indemnización sustitutiva de una pensión de vejez o la devolución de saldos, eventos en los cuales, lo dice literalmente, los derechos habientes (sic) referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen también derecho a la pensión ».
Agrega que si el afiliado tenía «500 semanas dentro de los 40 o 60 años […] y fallece, la muerte habilita la edad […] y allí se trataría de un derecho adquirido que él trasmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitucional Nacional es inmutable y además irrenunciable ». Sostiene que el ad quem se equivocó al solicitar la fecha del asegurado para determinar si era o no beneficiario del régimen de transición, porque a su juicio ese no fue el querer del legislador, pues era suficiente cumplir con las 500 semanas de cotización, para optar por una pensión de sobrevivientes.
Concluye en el desvío interpretativo que el tribunal le dio al alcance de la norma acusada, al encontrar una de dos posibilidades que existen para acceder al derecho pensional reclamado. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por infracción directa «(por falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esta sala (sic)) el parágrafo (sic) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993.
Artículos 48 y 53 de la C.N.». Al igual que en el cargo anterior, deja por fuera de cualquier debate, que en el caso sub lite no opera el principio de la condición más beneficiosa, y que el asegurado no tenía las 50 semanas en los tres (3) años previos a su deceso, requeridas por la Ley 797/03. Además, itera en la argumentación expuesta en el cargo anterior, en tanto, aduce, que el Ad quem «echó de menos el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003» que posibilita acceder a la pensión de sobrevivientes « cuando el asegurado haya cotizado por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez una devolución de saldos ».
Por tanto, reitera que tal disposición posibilita acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el asegurado haya cotizado « por lo menos la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva». VIII. RÉPLICA Indica el opositor que el juzgador de segundo grado desató correctamente la controversia planteada, en cuanto determinó que no le asistía el derecho a los demandantes a la prestación reclamada, con fundamento en el parágrafo 1.º del art. 12 de la Ley 797/03, toda vez que en el presente asunto no se dieron las exigencias para ello.
En efecto, cuando la norma se refiere a la exigencia del número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, es el establecido en el art. 33 de la Ley 100/93, como acertadamente se ultimó en la sentencia acusada, el que prevé un mínimo de 1000 semanas cotizadas, las cuales no cumplió el asegurado fallecido.
Sobre el segundo cargo, advierte que el fallador de alzada no pudo incurrir en la infracción directa de la precitada disposición, pues paradójicamente, fue la que tuvo en cuenta para definir la litis. (f.º 23 a 28 del cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES No es objeto de discusión, dada la vía escogida por la impugnante: (i) que el afiliado señor Jesús Emilio Morales Hernández falleció el 8 de noviembre de 2003;
(ii) que aportó en toda su vida laboral 561 semanas, y (iii) que dentro de los tres años anteriores al deceso, solo cotizó 33 semanas. Asi las cosas, y dada la discusión jurídica que propone la censura en los cargos, el debate se circunscribe a la interpretación del parágrafo 1º del art. 12 de la Ley 797/03, pues desde la óptica de la recurrente, tal disposición permite acudir directamente al Acuerdo 049/90.
En ese escenario, vale la pena recordar que la recurrente, en los ataques admite que en el presente asunto no opera el principio de la condición más beneficiosa, ni se cumple con las exigencias legales previstas en la norma vigente para la época del deceso del afiliado, empero a su vez insiste que sobre la égida del citado Acuerdo 049/90 se resuelva su pretensión, pues manifiesta que el causante cumplió con los requisitos allí establecidos, perspectiva respecto de la cual resulta pertinente advertir que no es viable efectuar un ejercicio plus ultractivo de aplicación de normatividades, a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares de la causante, puesto que se podría desconocer principios trascendentales del ordenamiento jurídico como lo es la seguridad jurídica y las reglas sobre vigencia de las leyes sociales en el tiempo.
De allí que como lo ha dicho la Sala « resulte improcedente pretender el derecho apoyado en las exigencias de una Ley que en algún momento pudo existir con independencia de la que estaba vigente a la fecha de generarse la prestación, que es la llamada a gobernar el asunto, o de la que le antecedía; la Sala ha insistido reiterando que, bajo ciertas condiciones, solo es posible el análisis del cumplimiento de los presupuestos consignados en la inmediatamente anterior y, no en otra del elenco normativo, como lo pretende el recurrente que incita a la Corte a acudir al acuerdo 049 de 1990 cuando el fallecimiento sucedió en vigencia de la tantas veces citada Ley 797 de 2003».
(CSJ, SL897-2018). Ahora bien, sobre la exégesis que se ha efectuado del parágrafo 1.º del artículo 12 de la Ley 797/03, esta Sala ha insistido que en él se prevé otra circunstancia que podría permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, cuando la prestación no se causó con sustento en la previsión general del artículo 12 de la citada ley, el cual se materializa cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la pensión de vejez.
Sobre este aspecto, en sentencia CSJ SL7358-2014 se dijo: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.
En sentencia CSJ SL 31 de Ago. 2010, Rad 42628, reiterada en las de 25 Ene y 22 Feb 2011, Rad. 43218 y 46556 respectivamente, sostuvo esta Corporación que cuando el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 hacía alusión al número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, comprendía para los beneficiarios del régimen de transición, las previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que naturalmente incluye la hipótesis de las 500 semanas.
Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.
Sin embargo, ello será así siempre y cuando (…) el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional. No obstante que el legislador contempló esta otra forma de acceder a la prestación periódica de supervivencia, naturalmente quien pretenda acogerse a los beneficios del parágrafo en comento debe demostrar que cumple los requisitos allí exigidos, esto es, que el afiliado tenía acumulado en su haber el número de aportes exigido en el régimen de prima media para consolidar el derecho a la pensión de vejez.
Y la demostración de esos supuestos es la que se echa aquí de menos, pues admitiendo que el régimen aplicable a la pensión de vejez del difunto era el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía demostrarse que sufragó mínimo 1.000 semanas de cotizaciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al fallecimiento, según lo ha entendido la Sala.
(CSJ SL 1° de Feb 2011, Rad. 44863, 17 y 24 May 2011, Rads. 41661 y 37951 respectivamente). Asi las cosas, el régimen de prima media al que alude el parágrafo 1.º del art. 12 de la Ley 797/03, es el que está referenciado en la Ley 100/93, empero cuando el afiliado al I.S.S. que fallece era beneficiario de la transición prevista en el art. 36 de la Ley 100 ibídem, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049/90.
Por lo anterior, era procedente como lo hizo el ad quem estudiar la situación particular del causante, conforme al art. 33 de la Ley 100/93, respecto del cual precisó no se encontraban satisfechos los requisitos allí establecidos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, pues para consolidar tal derecho, era necesario el cumplimiento mínimo de 1000 semanas cotizadas, sin embargo halló que con solo 500 semanas, no era posible que los demandantes pudieran acceder a la pretensión reclamada; y aun cuando el tribunal no lo refirió, solo resultaría viable analizar dicha prestación bajo la perspectiva del Acuerdo 049/90, si el afiliado fallecido era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la L.100/94, para ser ubicado en la franja de dicha protección legal, circunstancia que no cumplió, pues para el 1º de abril de 1994, contaba con 37 años de edad (nació el 11 de mayo de 1956) y había cotizado 345 semanas que corresponde a menos de 15 años de servicios.
Por lo tanto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Fíjense las agencias en derecho en la suma de ($3.750.000), las cuales liquidará el juzgado de primera instancia, conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de junio de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMPARO ÁLVAREZ ROJAS, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor A.M.A., contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costa como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 14