SL1594-2022 — Corte Suprema

SL1594-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al encontrar cumplido el deber de información con la simple firma de la constancia preimpresa en el formulario de afiliación, toda vez que esta probanza no permite tener certeza de un consentimiento informado al momento de realizar el traslado, asimismo, erró al apreciar los testimonios recibidos en el trámite del proceso, pues los testigos fueron enfáticos en manifestar que la información que les fue suministrada correspondió a aquella relativa a las ventajas de trasladarse de régimen pensional, la posibilidad de tener acceso a sus ahorros pensionales, pensionarse antes de la edad reglamentaria con un monto más alto, así como de los inconvenientes que para ese momento atravesaba el entonces ISS, del que se les indicó se iba a acabar y por ende perderían sus cotizaciones, pero no de las desventajas de tal decisión Tesis: «[…] procede la Corte, en primer lugar, al análisis de las pruebas 2 y 3 denunciadas en el tercer cargo como erróneamente apreciadas, en tanto es respecto de estas que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores fácticos achacados al sentenciador de segundo grado. i) Formulario de afiliación a Porvenir S. A. (folio 13) Pues bien, aun cuando de este formulario emerge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional y con su suscripción, hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad dicho acto hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto. […] De tal suerte que para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción y siendo esta documental calificada en casación, le permite a la Sala abordar el estudio de los testimonios así mismo denunciados, lo que así pasa a hacerse. ii) Testimonios de Claudia Talero y Alfonso Casadiego Frente a este medio de convicción, cuyo estudio se realiza tras advertir el error del Tribunal con el medio de convicción calificado, evidencia la Corte que su valoración fue no solo parcializada, sino equivocada. En efecto, a pesar de que en el curso de la declaración, los mencionados testigos dieron cuenta de la existencia de una charla en la que acudieron con la demandante, como trabajadores todos ellos, del Colegio de la Universidad del Rosario y que fue presidida por un asesor de la AFP Porvenir, fueron enfáticos en manifestar que la información que les fue suministrada correspondió a aquella relativa a las ventajas de trasladarse de régimen pensional, la posibilidad de tener acceso a sus ahorros pensionales, pensionarse antes de la edad reglamentaria con un monto más alto, así como de los inconvenientes que para ese momento atravesaba el entonces ISS, del que se les indicó se iba a acabar y por ende perderían sus cotizaciones, pero no de las desventajas de tal decisión. Conforme a lo anterior, emerge con contundencia el error del colegiado en la valoración de estas declaraciones, de las que derivó el cumplimiento de la carga de la demandada de probar la satisfacción del deber de información que le asistía respecto de la actora y a partir de ello establecer que fue enterada de las posibilidades que le ofrecía el RAIS, cuando en verdad ello no ocurrió. En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al encontrar cumplido el deber de información con la simple firma de la constancia preimpresa en el formulario de afiliación y al apreciar con error, como ya se concluyó, los testimonios recibidos en el trámite del proceso». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «[…] en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar la información básica del trabajador necesaria para el trámite del bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, más no en que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En torno a lo que en verdad se deriva de la suscripción del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha manifestado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso, y por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021). Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”. Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «[…] respecto del que abordó la labor argumentativa correspondiente, en lo que hace a la perspectiva del puro derecho es de precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. 1.- Deber de suministrar información transparente, clara, completa. Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro régimen pensional, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[…] el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que, si bien ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 17 de agosto de 1999, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: “Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688-2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito”. Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado Tesis: «[…] es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no implica que esta deba indicarle al afiliado lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media, sino que debe informar al potencial afiliado sobre las condiciones particulares de cada régimen que son aplicables a su caso, así estén contenidas en la ley y cómo estas impactan su proyección pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigor de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado. Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL3708-2021, se enseñó: “Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” y “teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto” (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también “tomar decisiones informadas”, lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro. De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión”. En igual sentido en la sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: “Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia”. De tal suerte que se equivocó el sentenciador al tipificar la falta de información alegada por la demandante en la demanda como un “error de derecho” que no viciaba su consentimiento (CSJ SL950-2022). En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «[…] previo a resolver la alzada, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se dirigen a la declaratoria de nulidad del acto de traslado, y si bien la juez unipersonal resolvió la contienda desde esa perspectiva por haberse visto afectado el traslado por vicios del consentimiento; lo cierto es que el petitum se fundó en que Porvenir S. A. no le suministró a la demandante los elementos de juicio o información necesarios para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual. De igual forma que la juez lo que hizo fue verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021). Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales el Fondo demandando tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada. Lo que en sede de instancia se respalda con el hecho de que no obra en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Sobre este particular se debe enfatizar en que a la AFP le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la actora; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones no allegó medio de convicción alguno del que emergiera que la demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría Tesis: «[…] tal como lo destacó la a quo, la administradora no allegó medio de convicción alguno del que emergiera si la demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría. Es más, aunque dentro del proceso se recibió el testimonio de dos de los compañeros de trabajo de la actora, quienes tuvieron la oportunidad de asistir a la charla que culminó con la suscripción del formulario de traslado de régimen pensional por parte de la demandante, en la que se expusieron los beneficios del RAIS y se les argumentó que debían trasladarse pues el ISS se iba a acabar y sus cotizaciones se perderían, la Administradora no demostró haber puesto en conocimiento de la asegurada las desventajas que le podía acarrear tal determinación. De esta manera, y tal como lo definió el fallador unipersonal, la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria, completa y transparente que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse; pues aun cuando en el interrogatorio de parte la demandante reconoció haber participado en una charla presidida por un asesor de la sociedad demandada, señaló que la ilustración que en esta recibió fue parcial e insuficiente, en tanto se limitó a algunas de las prerrogativas del RAIS, más no sobre sus desventajas ni mucho menos acerca del impacto que tal determinación le acarrearía en su futuro pensional. Ahora, como no obra en el trámite del proceso evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, habrá de modificarse el fallo de primer grado, en el sentido de declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora Aleida Dianey Clavijo Grimaldo, el 17 de agosto de 1999 a través Porvenir S. A. En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «[…] en consulta, se adicionará el numeral tercero de la providencia de segundo grado en cuanto la condena a Porvenir S. A. comprende no solo la devolución de las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, rendimientos y comisiones por gastos de administración, sino los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, que deberán ser debidamente indexados. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSL SL843-2022, CSJ SL1019-2022)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «2.- De la carga de la prueba. En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440-2021 se expresó: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles , es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021). En cuanto a los demás medios exceptivos, se declaran no probados de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1594-2022 Radicación n.° 88935 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALEIDA DIANEY CLAVIJO GRIMALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES Aleida Dianey Clavijo Grimaldo demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 2 (Colpensiones) con el fin de que se declare la nulidad del traslado efectuado el 17 de agosto de 1999 del Régimen de Prima Media – RPM al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS, en consideración a que en la etapa precontractual no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas como de las desventajas de uno y otro sistema de pensiones y en especial de su situación pensional; que se retrotraigan las cosas a su estado anterior a efectos de se tenga que nunca se trasladó de régimen; las costas del proceso y lo que resulte probado ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que en la fecha ya referida, sin que se le hubiera brindado información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que tendría de permanecer en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al igual que las que se generarían al pasar al de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al vincularse a la AFP Porvenir S. A.; tal y como se verifica con las declaraciones extra proceso rendidas por los señores Claudia Talero Rodríguez, Harlmen María Poveda de Ruiz y Ciro Alfonso Casadiego según las cuales solo se le ilustró sobre las ventajas del RAIS.

Que, a pesar de que el Fondo demandado tenía la obligación de ofrecerle una información con las características ya mencionadas (pertinente, veraz y suficiente) respecto del cambio de régimen pensional de conformidad con lo previsto en la sentencia CSJ SL2136- 2014, no asumió dicha carga. Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 3 Indicó que nació el 4 de marzo de 1967, de manera que cumplirá 57 años de edad el mismo día y mes de 2024; que el 30 de marzo de 2017 se le realizó una simulación pensional por parte de la convocada, arrojando como resultado que el valor de su mesada pensional equivaldría, a la suma de $2.154.600, cuando de haber continuado afiliada al RPM correspondería a $3.378.343.

Agregó que sumadas las semanas cotizadas al sistema general de pensiones desde el 14 de febrero de 1991 hasta el 28 de febrero de 2017 estas equivalen a 1310. Sostuvo que el 21 de noviembre de 2017 formuló ante Colpensiones la correspondiente reclamación administrativa solicitando la nulidad de su traslado al RAIS, petición que le fue negada en la misma fecha, de manera que agotó en debida forma la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha en la que se produjo el cambio de régimen pensional, la data del natalicio de la actora, así como la presentación de la reclamación administrativa y su respuesta. Frente a los restantes supuestos fácticos afirmó que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa adujo que el traslado de régimen se realizó con plena voluntad de la cotizante, quien por decisión propia suscribió los formularios para llevarlo a cabo, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 4 consagra la libre elección de regímen pensional y la posibilidad de trasladarse una vez cada cinco años desde la selección inicial.

Adujo que, para la fecha de traslado, la norma solo exigía formatos o documentos en los que constara la asesoría, así como las constancias acerca de las consecuencias de la aceptación de la afiliación, ya que las diferencias entre los dos regímenes pensionales y sus características, se infería del texto legal, por lo que la actora no podía alegar su desconocimiento.

Así mismo destacó que la demandante no contaba con un derecho pensional adquirido ni una expectativa legítima dentro del RPM. Propuso como excepciones de mérito las que tituló inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica.

Por su parte, la AFP Porvenir también se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante y la elaboración de la simulación pensional el 30 de marzo de 2017. De los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos, no le constaban o no eran tales. En su defensa afirmó que la solicitud de nulidad de traslado resultaba improcedente, como quiera que la Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 5 afiliación de la accionante no estaba viciada de nulidad ya que había manifestado su consentimiento, lo que hacía que el acto fuera válido, más cuando le había sido suministrada la información acorde con las disposiciones legales, reglas y condiciones fijadas por la Superintendencia Financiera de Colombia que le dio un asesor comercial debidamente capacitado para ello.

Como excepciones propuso las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de marzo de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de la señora ALEIDA DIANEY CLAVIJO GRIMALDO identificada con la C.C N° 51.854.055 De Bogotá, del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR válidamente vinculada a la demandante señora ALEIDA DIANEY CLAVIJO GRIMALDO identificada con la C.C N°51.854.055 De Bogotá, al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, desde el 14 de Febrero de 1991, hasta la actualidad.

TERCERO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 6 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora ALEIDA DIANEY CLAVIJO GRIMALDO identificada con la C.C N° 51.854.055 De Bogotá, como cotizaciones, aportes adicionales, bonos pensionales y rendimientos generados en su cuenta de ahorro individual, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: Sin costas en esta instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones así como conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de esta entidad, mediante fallo del 6 de noviembre de 2019 dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019 por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en su lugar ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de todas las pretensiones incoadas en su contra por ALEIDA DIANEY CLAVIJO GRIMALDO, conforme a lo explicado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: SIN COSTAS en la instancia, dado su no causación. Las de primera a cargo de la parte demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de la alzada fijó como problema jurídico establecer si el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se encontraba afectado de nulidad, por vicios del consentimiento debido a la falta de Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 7 información suficiente a la afiliada.

Con el marco expuesto señaló que el 17 de agosto de 1999 la actora suscribió el formulario de traslado de régimen pensional vinculándose a Porvenir S. A., acto jurídico que requería para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, y con un objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne que se exigían.

Se refirió al literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 según el cual la selección de uno o cualquiera de los regímenes del sistema general de pensiones sería libre y voluntaria por parte del afiliado, quien debía manifestar por escrito su elección. Igualmente aludió al artículo 271 ibidem, en el que, dijo, se prevé que, si alguna persona natural o jurídica impide o atenta en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral, aquella quedaría sin efecto y podría realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del afiliado.

Precisó que según el inciso primero del artículo 114 de la misma ley, quien se trasladara por primera vez de régimen de pensiones tenía la obligación de entregar una comunicación escrita en donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones. Así mismo, destacó que el inciso séptimo de artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitía la posibilidad de que esa manifestación estuviera preimpresa en el formulario de vinculación. Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 8 Luego adujo que para el caso de la demandante obraba en su solicitud de vinculación, un recuadro denominado voluntad de selección que había sido diligenciado y suscrito por aquella dejando constancia de que la escogencia del RAIS se había dado de forma libre, espontánea y sin presiones por haber sido asesorada sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de su elección. Así las cosas, concluyó que la manifestación de la voluntad de la demandante fue libre, espontánea y sin presiones, además se había dado con el cumplimiento de las solemnidades legales, de manera que había producido los efectos de un traslado válido al RAIS; en la medida que no obraba medio de convicción que diera cuenta de que su consentimiento estuviera viciado de nulidad o fuera ineficaz, como lo afirmaba la accionante, pues al tenor del artículo 1509 del CC, el error en un punto de derecho no viciaba el consentimiento.

Destacó que no estaba acreditado que al momento de suscribir el traslado, la demandante estuviera en un error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, en los términos del artículo 1510 del CC ni tampoco había prueba de la existencia de artificios o engaños por parte de la AFP Porvenir que la hubieran inducido a error; que, por el contrario, de las respuestas dadas al absolver interrogatorio de parte, como los dichos de los testigos Claudia Talero y Alfonso Casadiego, se podía inferir que la promotora del litigio conocía las posibilidades que ofrecía el Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 9 RAIS a sus afiliados.

Advirtió que «las decisiones de la H Corte Suprema de Justicia en su sala de casación laboral del 9 de septiembre del 2008 radicación 39689 y 31314 reiteradas en la 33083 del 22 de noviembre del 2011», en las que se fundaban las pretensiones de la demanda, diferían sustancialmente del asunto sometido a su escrutinio, pues en aquellas los afiliados sí contaban con expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez al momento del traslado, de manera que tenían mayores beneficios permaneciendo en el RPM, por ser acreedores del régimen de transición. Igualmente arguyó que la demandante no acreditó que se le hubiese suministrado información engañosa, ni era evidente que le convenía más estar en uno u otro régimen pensional, dado que no tenía una expectativa legítima en ninguno de ellos, pues le faltaban más de 25 años para arribar a la edad mínima pensional en el RPM y más de la mitad de las semanas requeridas, las que se habían incrementado con la reforma de la Ley 797 de 2003.

Agregó que, si bien no desconocía el deber de los fondos de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto de las condiciones del régimen de ahorro individual, consideraba que la omisión de esa obligación perse no afectaba ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituyera en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento de la afiliada que en el caso estudiado no se Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 10 presentaba.

Adujo que la carga de la prueba para establecer la ineficacia o nulidad del acto jurídico de traslado se revertía únicamente en aquellos relacionados con beneficiarios del régimen de transición, en los que resultaba evidente el perjuicio, cosa que reiteró, no ocurrió en el presente caso; razón por la cual revocó la sentencia de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado mediante la que se accedió a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los que son replicados por Colpensiones y se resolverán de manera conjunta, pues a pesar de dirigirse por vías distintas se complementan entre sí y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 11 modalidad de aplicación indebida del artículo 1509, 1510 y 1515 del CC, en relación con los artículos 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP y el artículo 1604 del CC.

Para demostrar el cargo señala que el colegiado incurre en un garrafal y protuberante yerro jurídico al dar aplicación indebida de los artículos 1510 y 1515 del CC, aduciendo que no probó los vicios del consentimiento, desconociendo con lo dicho lo enseñado a través de la sentencia CSJ STL11928- 2020 de la que reprodujo un aparte. Indica que igualmente el sentenciador se equivocó cuando resolvió el caso aplicando de manera indebida el artículo 1509 del CC, al afirmar que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, desconociendo con ello que para definir la nulidad y/o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales existe norma especial que regula la materia, en este caso, los artículos 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de los que surge que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que solo se da cuando la información brindada es exacta, precisa, suficiente.

Hace énfasis en que a la demandada le asistía el deber de diligencia respecto de la información que debió brindar al afiliado para que conociera las posibles implicaciones de la decisión, so pena de aplicar las sanciones del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los términos en que fue expuesto en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 12 Que la AFP tenía la obligación de proporcionar una suficiente, completa, y clara información en torno a las reales implicaciones de trasladarse de régimen y sus posibles consecuencias futuras. Asevera que el Tribunal desacierta al argüir que las condiciones en que se causa la pensión se encuentran reguladas en la ley y que su ignorancia o errada intelección corresponde a un error de derecho que no vicia el consentimiento, pues la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orientan el RAIS, lo que es insuficiente para entender «el complejo funcionamiento de este régimen».

Trae a colación las sentencias CSJ SL1452-2019 y la CSJ SL1421-2019 para indicar que conforme a la tesis de esta Corte, las AFP desde su fundación, tenían la obligación ya referida para que de manera completa y comprensible en torno a las alternativas, beneficios e inconvenientes que puede acarrear un cambio de régimen pensional, el afiliado seleccionara el que más le apetecía; lo que pone de relieve la configuración de un vicio en el consentimiento cuando el traslado surge del suministro de una comunicación deficiente y la consecuente ineficacia del traslado en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos señalando que la demandante no estaba inmersa en el Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 13 régimen de transición, ni tenía expectativas pensionales al momento que se produjo el cambio de régimen pensional, toda vez que nació el 4 de marzo de 1967, de manera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 26 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, lo que impide en consecuencia considerar que pudiera resultarle más beneficioso el RPM o que existiera un riesgo objetivo consolidado cuantificable que tuviera que ponerse de presente más allá de aquella expresamente consagrada en el artículo 59 de la mencionada Ley 100 de 1993.

Agrega que no se demostró vicio inducido por error, fuerza o dolo en el consentimiento de la promotora del litigio ni tampoco desinformación, presiones indebidas o artificio alguno para con ello acceder a la nulidad pretendida. Argumenta que la imposición de obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado transgrede el principio de confianza legítima, pues el principio de legalidad y debido proceso no se refieren solamente a las posibilidades de defensa o en la oportunidad de interponer recursos, sino en el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión del fallador de segundo grado por la vía directa, en la modalidad de violación de medio del artículo 145 del CPTSS y del artículo 167 del CGP, lo que incidió en la violación de los artículos 13, 33, 34, 36, 113, Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 14 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1064 del CC, en relación los artículos 48 y 53 de la CP y 1604 del CC.

Para dar desarrollo a la acusación indica que la sentencia confutada incurre en violación por la vía directa debido a la trasgresión de normas procesales bajo la figura de la violación de medio, por la previsión consagrada en el artículo 167 del CGP aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del CPTSS, que consagra el principio de la carga de la prueba, al declarar que en el traslado de régimen no hubo engaño, por cuanto la demandante no lo probó, desconociendo que según el criterio jurisprudencial, los fondos de pensiones en cumplimiento de sus deberes de información y buen consejo, eran quienes debían probar que así habían actuado, lo que se traduce en la inversión de la carga probatoria.

Que como la demandante afirmó que no fue ilustrada e informada sobre los efectos del cambio de régimen, era a la AFP demandada a la que le correspondía acreditarlo por tratarse de una negación indefinida, tal como lo ha explicado la Corte en su jurisprudencia conforme a la regla prevista en el artículo 1604 del CC, habida consideración que no es razonable imponer la carga de la prueba a la parte débil de la relación contractual.

Frente al deber de suministrar información clara y suficiente a los potenciales afiliados sobre los efectos de su decisión de traslado, indica que su consagración legal se encuentra en el artículo 97 numeral primero del Decreto 663 Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 15 de 1993, en armonía con los artículos 13 literal b) 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y reiterado como obligación a cargo de los fondos de pensiones desde su creación. Transcribe un fragmento de la sentencia CSJ SL1452- 2019 y asegura que para que se considere que el derecho a seleccionar uno u otro régimen pensional fue libre y voluntario, no resulta suficiente la firma del formulario de afiliación, dado que este no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la demandada de ilustrar, informar y documentar al afiliado, y que de manera rigurosa fue previsto en el aludido numeral primero del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Destaca que tampoco para efectos de declarar nulo o ineficaz el traslado, se exige la causación de un perjuicio, pues es el incumplimiento de la obligación de suministrar información adecuada, completa y oportuna es lo que lo estructura, para lo que cita la providencia CSJ STL11928- 2020. IX. RÉPLICA Colpensiones presenta oposición a este cargo manifestando que a la recurrente le correspondía la carga de demostrar que fue objeto de engaño y que su voluntad estuvo viciada, deber que no atendió; contrario a lo que ocurrió con lo AFP convocada en tanto acreditó la debida diligencia y cuidado en el suministro de información clara, completa y comprensible a la actora al momento de su vinculación, de lo Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 16 que se dejó constancia en la suscripción del correspondiente formulario de afiliación. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con el 1604 del CC y 10 del Decreto 720 de 1994.

Indica que la violación de la ley se produjo como consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S. A. faltó al deber de información a la señora Aleida Dianey Clavijo Grimaldo sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, máxime cuando opero la confesión ficta sobre el representante legal del fondo Porvenir. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza de los fondos privados Porvenir S.A. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que la Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 17 demandante sea beneficiaria del régimen de transición. Enlista como pruebas no apreciadas 1.

Las contestaciones de la demanda, donde se declaraban ciertos y no ciertos como lo que le constaba y no le constaba en referencia a los hechos de la demanda. (FI 70 a 77 y 150 a 161 del expediente digital). 2. Interrogatorio de parte no absuelto por el representante legal del fondo Porvenir S.A., por cuanto el Juzgador de segunda instancia soslayó y desconoció que el A quo aplico las consecuencias legales por la inasistencia del representante legal de la demandada a absolver el interrogatorio de parte decretado, vale decir, se aplicó la confesión presunta que consagra el artículo 205 del CGP sobre los hechos de la demanda, entre los cuales se encuentra la omisión en la entrega al afiliado de la información clara, completa y oportuna.

(Folios 135 y 136 del expediente digital). 3. La sentencia acusada en casación tampoco tuvo en cuenta, e ignoro por completo el documento incorporado como simulación pensional, realizada por el propio fondo demandado Porvenir al igual que la proyección de la pensión que se le hizo al demandante en el Régimen de Prima Media. Denuncia los siguientes medios de convicción como erróneamente valorados: 1.

La demanda, donde se detallaron los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentaron el petitum del libelo y en la cual se relacionaron los hechos que indujeron el error en que fue inducido la demandante. (FI 03 a 1 1 del expediente digital). 2. Formularios de afiliación firmados por el demandante. (FI 13 del expediente digital). […] 3.

Testimonio de la señora Claudia Talero y Alfonso Casadiego. […]. Para dar desarrollo al cargo asevera que a pesar de que el Tribunal sostuvo la tesis de que las pruebas aportadas no demostraban el vicio del consentimiento, resulta Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 18 contraevidente a la realidad procesal y probatoria, pues no solo no se estudió de manera exhaustiva los medios de convicción sino que se hizo con error, pues, por una parte el sentenciador tuvo por satisfecho el requisito de información únicamente con el formulario de afiliación que suscribió al momento del traslado; conclusión que no acepta como quiera que «supone equivocadamente» que con ese acto, que es la firma del formulario, se satisfacen todos los requisitos de entrega de información veraz, completa y oportuna al afiliado, a pesar de que tal documento se limita a presentar una leyenda preimpresa de afiliación libre y voluntaria, la que corresponde a una manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos.

Así mismo como quiera que de las afirmaciones de los testimonios recibidos coligió el cumplimiento del deber de información, cuando lo que de estos emerge es que solo se ilustró sobre las ventajas o bondades del traslado, pero no de sus desventajas, lo que da lugar a la ineficacia pretendida. Insiste en que el cumplimiento del deber de información no se encuentra supeditado a que la demandante fuera beneficiaria del régimen de transición «pues en estos eventos lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar a la afiliación la información completa, veraz y suficiente para que este adopte una decisión de traslado consciente e informada».

Pone de presente que el colegiado no tuvo en cuenta el precedente vertido en sede de tutela en la sentencia CSJ Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 19 STL6990-2020, así como por vía ordinaria en la providencia CSJ SL4360-2019 en las que la Sala se ha pronunciado frente al contenido de los formularios de afiliación y ha determinado que tales documentales no acreditan el cumplimiento del deber de información que se exige a los fondos privados para con sus futuros afiliados.

XI. RÉPLICA Colpensiones se opone al éxito de la acusación manifestando que la censura olvida que la actora no era beneficiaria del régimen de transición, razón de fondo por la que no tenía derecho a retornar al RPM en cualquier tiempo, dado que esta posibilidad se encuentra reservada a favor de los acreedores de la aludida transición. Asevera que «predicar hoy día, después de tantos años del traslado inicial» que fue víctima de un enga��o no tiene cabida, menos cuando ello solo se alegó cuando «solicitó y se le hizo una proyección de su pensión de vejez y la comparó con la eventual» del RPM corresponde a una discusión inválida a sabiendas de que cada régimen pensional tiene sus propias características establecidas en la Ley 100 de 1993, por lo que ese argumento constituye un error de derecho.

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que en el plenario obraba la solicitud de vinculación que firmó la actora, un recuadro denominado voluntad de selección, que Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 20 fue diligenciado por aquella dejando constancia de que la elección del RAIS se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones al haber sido asesorada sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de su elección. Que la anterior manifestación, además, se dio con el cumplimiento de las solemnidades legales, por lo que el traslado al RAIS era válido.

Que, de otra parte, no aparecía prueba que diera cuenta de que su consentimiento fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad, pues al tenor del artículo 1509 del CC, el error en un punto de derecho no lo viciaba. También aseguró que la actora no había probado que se le hubiese suministrado información engañosa, ni era evidente que le convenía más estar en uno u otro régimen pensional, dado que no tenía una expectativa legítima en ninguno de ellos, pues le faltaban más de 25 años para arribar a la edad mínima pensional en el RPM para el momento en que se efectúo el traslado y más de la mitad de las semanas requeridas, las que se incrementaron con la reforma de la Ley 797 de 2003.

Precisó que solo en los eventos de que el afiliado fuera beneficiario del régimen de transición, se trasladaba a la AFP la carga de la prueba para establecer la ineficacia o nulidad del acto jurídico de traslado, como quiera que solo en esos casos resultaba evidente el perjuicio que se ocasionaba con el traslado. Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 21 Por su parte, la censura radica su inconformidad en que el sentenciador se equivocó cuando resolvió el caso aplicando de manera indebida el artículo 1509 del CC, al afirmar que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, desconociendo con ello que para definir la nulidad y/o ineficacia de traslado entre regímenes pensionales existe norma especial que regula la materia, conforme a la que la afiliación en cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que solo se da cuando la información brindada es exacta, precisa y suficiente.

Agrega que el sentenciador tuvo por satisfecho el requisito de información únicamente con la suscripción del formulario de vinculación al momento del traslado; conclusión que no acepta como quiera que «supone equivocadamente» que con el acto de afiliación, que es la firma del formulario, se satisfacen todos los requisitos de entrega de información veraz, completa y oportuna al afiliado, a pesar de que tal documento se limita a presentar una leyenda preimpresa de elección libre y voluntaria, la que corresponde a una manifestación genérica que resulta insuficiente para tales efectos.

Por lo expuesto, el problema jurídico que le corresponde definir a la Sala consiste en determinar si el juez plural se equivocó, tanto desde la perspectiva fáctica como jurídica, al concluir que la accionante se trasladó al RAIS de forma libre, espontánea y sin presiones; que recibió la información y asesoría necesaria para efectuar el cambio de régimen Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 22 pensional; que si aquella cometió algún error fue de derecho que no viciaba el consentimiento, y si al concluir así se erró al no acceder a las pretensiones de la demanda inaugural.

Aun cuando el tercer cargo se enderezó por la vía indirecta, no son objeto de controversia los siguientes presupuestos fácticos: i) que la señora Aleida Dianey Clavijo Grimaldo se afilió al ISS el 14 de febrero de 1991; ii) que, para el 1 de abril de 1994, no contaba con 35 años de edad ni 15 de servicios o cotizaciones; y iii) que solicitó su traslado de régimen pensional el 17 de agosto de 1999.

Con el marco expuesto, procede la Corte, en primer lugar, al análisis de las pruebas 2 y 3 denunciadas en el tercer cargo como erróneamente apreciadas, en tanto es respecto de estas que se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los errores fácticos achacados al sentenciador de segundo grado. i) Formulario de afiliación a Porvenir S. A. (folio 13) Pues bien, aun cuando de este formulario emerge que con su diligenciamiento la demandante se trasladó de régimen pensional y con su suscripción, hizo constar que su voluntad de vinculación era libre, espontánea y sin presiones, ello en manera alguna permite sostener, como lo hizo el sentenciador de segundo grado, que en realidad dicho acto hubiera estado precedido de la información necesaria para el efecto.

Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 23 Lo anterior, en consideración a que tal solicitud de vinculación no va más allá de consignar la información básica del trabajador necesaria para el trámite del bono pensional, de su vínculo laboral actual y los datos de sus beneficiarios, con lo que a lo sumo podría concluirse un consentimiento en el trámite, más no en que este hubiera sido consciente frente a las implicaciones de tal determinación, como quiera que para ello se requería haber recibido información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020).

En torno a lo que en verdad se deriva de la suscripción del formulario de vinculación esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un número importante de providencias, en las que ha manifestado que tal hecho, el de la firma, no conlleva la acreditación del cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP a la que se le solicita el traslado, menos cuando se trata de un formato preimpreso, y por ende, corresponde a una cláusula de adhesión, lo que de suyo supone una asimetría entre las partes, que exige del juez, en su interpretación y alcance, la mayor diligencia y proactividad, bajo el entendido de que ese tipo de textos ni siquiera son discutibles por quien acude a su suscripción (CSJ SL4608-2021).

Por ello, la jurisprudencia de la Corte ha sido exigente Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 24 en cuanto al nivel de información que debe ofrecerse a quien pretende cambiar de régimen pensional y ha limitado el efecto demostrativo que en ese aspecto tiene la firma del formulario contentivo de ese tipo de cláusulas, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1421-2019, última en la que se adoctrinó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 25 correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que “Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud”.

Para la Corte existen unas reglas básicas en cuanto a la calidad de la información que deben recibir quienes manifiestan su interés de trasladarse de régimen pensional, especialmente para los beneficiarios del régimen de transición; la Sala en la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, determinó que no solamente debe orientarse al afiliado hacía los beneficios que brinda el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 26 permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.

De tal suerte que para la Sala no cabe duda del desatino del Tribunal en la apreciación de este medio de convicción y siendo esta documental calificada en casación, le permite a la Sala abordar el estudio de los testimonios así mismo denunciados, lo que así pasa a hacerse. ii) Testimonios de Claudia Talero y Alfonso Casadiego Frente a este medio de convicción, cuyo estudio se realiza tras advertir el error del Tribunal con el medio de convicción calificado, evidencia la Corte que su valoración fue no solo parcializada, sino equivocada.

En efecto, a pesar de que en el curso de la declaración, los mencionados testigos dieron cuenta de la existencia de una charla en la que acudieron con la demandante, como trabajadores todos ellos, del Colegio de la Universidad del Rosario y que fue presidida por un asesor de la AFP Porvenir, fueron enfáticos en manifestar que la información que les fue suministrada correspondió a aquella relativa a las ventajas de trasladarse de régimen pensional, la posibilidad de tener acceso a sus ahorros pensionales, pensionarse antes de la edad reglamentaria con un monto más alto, así como de los inconvenientes que para ese momento atravesaba el entonces ISS, del que se les indicó se iba a acabar y por ende perderían sus cotizaciones, pero no de las desventajas de tal Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 27 decisión. Conforme a lo anterior, emerge con contundencia el error del colegiado en la valoración de estas declaraciones, de las que derivó el cumplimiento de la carga de la demandada de probar la satisfacción del deber de información que le asistía respecto de la actora y a partir de ello establecer que fue enterada de las posibilidades que le ofrecía el RAIS, cuando en verdad ello no ocurrió. En este orden de ideas, el juez de apelaciones se equivocó al encontrar cumplido el deber de información con la simple firma de la constancia preimpresa en el formulario de afiliación y al apreciar con error, como ya se concluyó, los testimonios recibidos en el trámite del proceso.

Agotado el análisis fáctico propuesto por la censura, respecto del que abordó la labor argumentativa correspondiente, en lo que hace a la perspectiva del puro derecho es de precisar, que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio. 1.- Deber de suministrar información transparente, clara, completa.

Lo anterior, como quiera que en tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 28 régimen pensional, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se limita a una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), de suerte, que las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedad de servicios financieros y entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado.

Por ello, el deber de información de las AFP siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, el que, si bien ha evolucionado con el paso del tiempo, generando una mayor exigencia de manera gradual que cubre tres períodos desde la expedición de la Ley 100 de 1993 a saber: i) desde 1994 hasta 2009; ii) desde 2009 hasta 2014 y, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688-2019).

Conforme a lo anterior, y como quiera que la fecha en que la demandante solicitó su traslado corresponde al 17 de agosto de 1999, se enmarca en la primera de las etapas, en la cual, la obligación consistía en suministrar información suficiente y transparente que permitiera al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable; así fue señalado recientemente a través de las sentencias CSJ SL5292-2021 y CSJ SL3708-2021, en las que se memoró la CSJ SL1688- 2019, en los siguientes términos: Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 29 Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».

Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

Por otra parte, es de advertir que el deber de información que le incumbe a la AFP no implica que esta deba indicarle al afiliado lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 30 regímenes de ahorro individual y de prima media, sino que debe informar al potencial afiliado sobre las condiciones particulares de cada régimen que son aplicables a su caso, así estén contenidas en la ley y cómo estas impactan su proyección pensional. 2.- De la carga de la prueba.

En lo pertinente a la carga de la prueba se ha señalado por parte de la Corte que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, esta se traslada a la AFP. Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en providencias CSJ SL5680-2021 y CSJ SL1440- 2021 se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 31 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Ahora bien, a pesar de que se encuentra fuera de discusión que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, por contar a la entrada en vigor de la norma con menos de 35 años de edad y una cantidad inferior a 15 años de servicios, tal situación no puede conllevar la desnaturalización del deber de información de la AFP, como equivocadamente lo dijo el sentenciador de segundo grado.

Sobre este puntual aspecto, en sentencia CSJ SL3708- 2021, se enseñó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 32 jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

De acuerdo con lo expuesto, erró el Tribunal al eximir a la AFP demandada de demostrar el cumplimiento de su deber de información, y restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Sala a los eventos en que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o está próximo a causar el derecho a la pensión. En igual sentido en la sentencia CSJ SL4025-2021, la Sala señaló: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. De tal suerte que se equivocó el sentenciador al tipificar Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 33 la falta de información alegada por la demandante en la demanda como un «error de derecho» que no viciaba su consentimiento (CSJ SL950-2022).

En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de quebrarse la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario como consecuencia de su éxito. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia luego de memorar lo indicado por la demandante al momento de absolver el interrogatorio de parte, así como de relatar lo que manifestaron los testigos recibidos en el trámite del proceso, se refirió a lo que sobre la materia sometida a su consideración ha señalado esta corporación y precisó que a la AFP demandada le correspondía demostrar que garantizó que el traslado de la actora fue producto de una decisión informada y autónoma, en el entendido de que conoció los riesgos del cambio efectuado, lo que no ocurrió en el asunto.

Lo anterior, dijo, era producto de la revisión del expediente en el que se evidenciaba que al momento en que Porvenir dio contestación a la demanda inicial solo hizo afirmaciones indefinidas en torno a la validez del traslado y el comportamiento que debieron asumir el asesor encargado al momento de la afiliación, no obstante, no allegó medio de convicción alguno que diera cuenta de que se hubiera Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 34 informado a la promotora de la contienda las implicaciones de su decisión ni que se le hubiera entregado una simulación de su prestación a futuro.

Por lo expuesto consideró que la convocada al proceso no cumplió con el deber legal de entregar información veraz de la situación pensional de la demandante a efectos de que esta escogiera y decidiera sobre el régimen que más le convenía, de manera que el consentimiento requerido para la validez de la afiliación se vio viciado por la omisión en una ilustración completa y suficiente a favor de aquella.

Inconforme con la anterior decisión el apoderado de Colpensiones interpuso recurso de apelación indicando que el traslado de régimen pensional de la demandante se hizo con su plena voluntad, aunado a que este no procedía, como consecuencia de la prohibición prevista en la Ley 797 de 2003. Pues bien, previo a resolver la alzada, así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es preciso destacar que aun cuando las pretensiones de la demanda se dirigen a la declaratoria de nulidad del acto de traslado, y si bien la juez unipersonal resolvió la contienda desde esa perspectiva por haberse visto afectado el traslado por vicios del consentimiento; lo cierto es que el petitum se fundó en que Porvenir S. A. no le suministró a la demandante los elementos de juicio o información necesarios para tomar adecuadamente la decisión de trasladarse al régimen de ahorro individual.

De igual forma que la juez lo que hizo fue Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 35 verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen, conforme lo ha orientado esta corporación (CSJ SL2601-2021). Así las cosas, bastan las consideraciones efectuadas en sede extraordinaria según las cuales el Fondo demandando tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada.

Lo que en sede de instancia se respalda con el hecho de que no obra en el expediente, un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Sobre este particular se debe enfatizar en que a la AFP le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la actora; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». No obstante lo anterior, tal como lo destacó la a quo, la administradora no allegó medio de convicción alguno del que emergiera si la demandante recibió información verídica, Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 36 adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría. Es más, aunque dentro del proceso se recibió el testimonio de dos de los compañeros de trabajo de la actora, quienes tuvieron la oportunidad de asistir a la charla que culminó con la suscripción del formulario de traslado de régimen pensional por parte de la demandante, en la que se expusieron los beneficios del RAIS y se les argumentó que debían trasladarse pues el ISS se iba a acabar y sus cotizaciones se perderían, la Administradora no demostró haber puesto en conocimiento de la asegurada las desventajas que le podía acarrear tal determinación. De esta manera, y tal como lo definió el fallador unipersonal, la AFP demandada incumplió con el deber de brindar oportunamente la información necesaria, completa y transparente que requería la actora, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse; pues aun cuando en el interrogatorio de parte la demandante reconoció haber participado en una charla presidida por un asesor de la sociedad demandada, señaló que la ilustración que en esta recibió fue parcial e insuficiente, en tanto se limitó a algunas de las prerrogativas del RAIS, más no sobre sus desventajas ni mucho menos acerca del impacto que tal determinación le acarrearía en su futuro pensional.

Ahora, como no obra en el trámite del proceso evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 37 información que le correspondía, conforme al numeral 1 artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, habrá de modificarse el fallo de primer grado, en el sentido de declarar ineficaz el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora Aleida Dianey Clavijo Grimaldo, el 17 de agosto de 1999 a través Porvenir S. A. En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Así mismo, en consulta, se adicionará el numeral tercero de la providencia de segundo grado en cuanto la condena a Porvenir S. A. comprende no solo la devolución de las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, rendimientos y comisiones por gastos de administración, sino los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, que deberán ser debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 38 deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSL SL843-2022, CSJ SL1019-2022). Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes de la afiliada.

En lo relativo a la excepción de prescripción, esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021). En cuanto a los demás medios exceptivos, se declaran no probados de conformidad con los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia. Finalmente se revocará el numeral quinto de la decisión de primera para imponer condena en costas de primera instancia a las demandadas; no se ordenan en la alzada.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 39 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALEIDA DIANEY CLAVIJO GRIMALDO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019 por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto declaró la «nulidad» del traslado al RAIS, el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación efectuada por la demandante señora ALEIDA DIANEY CLAVIJO GRIMALDO el 17 de agosto de 1999 ante la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. teniendo para todos los efectos como si nunca se hubiera trasladado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual.

SEGUNDO: MODIFICAR y ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto a las sumas correspondientes rendimientos y comisiones por administración a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de Radicación n.° 88935 SCLAJPT-10 V.00 40 cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia de primera instancia para, en su lugar, condenar a las demandadas en costas de la primera instancia.

CUARTO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.