CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1594-2021 Radicación n.° 80837 Acta 12 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SAÚL LOBOA SANDOVAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Saúl Loboa Sandoval llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 31 de julio de 2012, así como también a cancelar el mayor valor de las mesadas causadas, a partir del 31 de Radicación n.° 80837 SCLAJPT-10 V.00 2 julio de 2012, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 4 de septiembre de 1947, por lo que al 1° de abril de 1994 tenía 47 años; que empezó a cotizar al ISS, desde el 1° de marzo de 1997 hasta el 31 de enero de 2013; aportó un total de 701 semanas y que el 13 de octubre de 2015 solicitó a la demandada la prestación, pero se negó, mediante Resolución n.° GNR 398538 del 10 de diciembre de 2015, en donde se reconoció que cotizó 711 semanas, presentó recurso de apelación, pero la entidad accionada confirmó la decisión anterior, a través de Acto Administrativo n.° VPB 8378 del 18 de febrero de 2016, porque acreditó 715 semanas y se afilió después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenía derecho al régimen de transición (f.° 2 al 6, cuaderno juzgado).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones- se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el contenido de las Resoluciones n.° GNR 398538 del 10 de diciembre de 2015 y n.° VPB 8378 del 18 de febrero de 2016, así como también la historia laboral del 25 de septiembre de 2015. Respecto de los demás, manifestó que no eran hechos.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, la innominada y buena fe (f.° 37 a 42, ibidem). Radicación n.° 80837 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 11 de mayo de 2017 (f.° 84 a 50, CD 51, ibidem) absolvió y condenó en costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por apelación de la demandante, a través de decisión del 28 de febrero de 2018, confirmó la sentencia de primer grado y sin costas (f.° 4 CD a 7, ibidem). En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico, determinar si al accionante, quien no estaba afiliado al 1° de abril de 1994 al ISS ni tenía cotizaciones a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es o no beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la norma mencionada anteriormente, para tener derecho a la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.

Refirió, que estos hechos no son objeto de controversia, (i) que el demandante nació el 4 de septiembre de 1947, cumpliendo 40 el mismo día y mes del año 1987; (ii) que comenzó a cotizar para pensiones en el antiguo ISS, a partir del 1° de marzo de 1997, cotizando 715 semanas hasta el 31 de julio de 2013. Argumentó, que no tenía derecho a la pensión de vejez, pese a que contaba con el requisito de la edad, ello no quiere Radicación n.° 80837 SCLAJPT-10 V.00 4 decir que sea viable aplicarle el régimen de transición, ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de dicha legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional.

Al descender lo precedente al examine, hizo alusión a las sentencias CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, CSJ SL, 19 feb. 2014, rad. 49815, CSJ SL, 9 feb. 2016, rad. 59121, CSJ SL, 9 mar. 2016, rad. 50863 y transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 56527. Concluyó, que la norma aplicable era la establecida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, la cual estableció para el 2007 cuando el demandante llega a los 60 años, un mínimo de 1.100 semanas cotizadas, lo cual no cumplió el actor, ya que cotizó 715 y tampoco alcanzó el derecho con la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede instancia, profiera las siguientes condenas: (f.° 7, cuaderno de la Corte). Primera: que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones [ ], reconozca a mi poderdante Saúl Loboa Sandoval la pensión de vejez, a partir del 31 de julio de 2012.

Radicación n.° 80837 SCLAJPT-10 V.00 5 Segunda: Que como consecuencia de la declaración anterior la demandada pague a mi poderdante el mayor valor a las mesadas retroactivas causadas, a partir del 31 de julio del año 2012 (…). Tercera: Que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios contemplados en al Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como el pago de las costas y gastos del proceso.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Formula el cargo así: Conforme al artículo 86, modificado por el Decreto 528 de 1964, artículo 64, numeral 1, manifiesto su señoría que la sentencia de segunda instancia viola la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 1°, 2°, 4°,10 de la Ley 100 de 1993, artículo 53 y 48 de la Constitución Nacional.

En la demostración del cargo, indica que el Tribunal dice que no tiene derecho a la pensión de vejez, pese a que cumple con el requisito de la edad, porque no se encontraba afiliado a ningún régimen con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Menciona, que la apreciación del Tribunal lo lleva a una interpretación errónea de dicha norma, ya que, en primer lugar, el régimen de transición fue creado para proteger personas que tenían la expectativa de pensionarse con dicha ley y, en segundo lugar, exige dos requisitos la edad de 40 años o tener 15 de servicio.

Radicación n.° 80837 SCLAJPT-10 V.00 6 Asegura, que la interpretación que le dan las Cortes al artículo 36 es errónea, ya que el inciso primero se refiere a la edad y el segundo remite a una condición independiente de la edad, lo que se tendría como una discriminación de aquellos afiliados que con la expectativa y buena fe pretendieron cotizar para una pensión de vejez.

Precisa, que quien cuenta con una semana antes del 1° de abril de 1994, tiene más posibilidades que aquel que cotizó por más de 10 años, esta interpretación debe conllevar al artículo 48 de la CP, universalidad e irrenunciabilidad de la seguridad social, en concordancia con el 1° de la Ley 100 de 1993, cuando uno de los riesgos a proteger es el biológico.

Concluyó, que la errónea comprensión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le ocasionó un grave perjuicio, además que de la anterior norma no tuvo en cuenta los principios de igualdad, equidad, solidaridad y universalidad del sistema. (f.° 7 a 8, ibidem). VII. RÉPLICA Manifiesta, que el cargo presenta un grave error de técnica y seguidamente transcribe el alcance de la impugnación y refiere que no le señala a la Corte que hacer con la sentencia de primera instancia, solo indica declaraciones que solicita se hagan en sede de instancia en el lugar del Tribunal, situación que deja sin fundamento el Radicación n.° 80837 SCLAJPT-10 V.00 7 recurso planteado y sin que la sala lo pueda resolver.

Seguidamente, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 18 sep. 1991, rad. 4364 y CSJ SL, 7 jul. 1992, rad. 4906, y dice que la Corte no puede enmendar, corregir o ampliar el alcance y que su indebida formulación puede ocasionar la desestimación del recurso. Así mismo, en la enunciación del cargo señala como infringidas unas normas «constitucionales sin señalar que es una violación medio» y deben citarse otras disposiciones atributivas de derechos sustanciales, porque aquellos por si solos impiden a la Corte fallar a favor.

Sostiene, que si se llegaran a superar los errores de técnica se tiene que el accionante al 1° de abril de 1994 contaba más de 40 años, pero no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional antes de dicha fecha, estando acreditado que empezó a cotizar a partir del 1° de marzo de 1997, por lo que no le cobijaba el régimen de transición, así que el sistema que le corresponde es el de prima media con prestación definida y su derecho a la pensión de vejez lo rige la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 (f.° 29 a 32, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir, lo cierto es que del estudio integro de la acusación es posible deducir lo pretendido, pues al haber sido en ambas Radicación n.° 80837 SCLAJPT-10 V.00 8 instancias la decisión absolutoria, se puede entender que procura que se case el fallo de segunda instancia y se revoque el de primer grado para condenar a la demandada; así mismo, es viable colegir la inconformidad esbozada frente a la decisión atacada, que consiste en que considera que el Tribunal se equivocó en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando determinó, que pese a que cumple con el requisito de la edad, no era beneficiario del régimen de transición para acceder al derecho pensional, ya que no se encontraba afiliado a ningún régimen con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Planteadas así las cosas, la acusación no está llamada a prosperar, pues el recurrente no es beneficiario del régimen de transición, como lo estableció el juzgador de segunda instancia. Por cuanto, para ser beneficiario del régimen de transición se establece en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 1° de abril de 1994, tuvieran 35 o más años de edad en el caso de las mujeres y 40 o más años de edad en el de los hombres o 15 o más años de servicios cotizados, podrán alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen al que se encontraban adscritos antes de esa fecha; dichas personas podían acceder a tales prerrogativas con el cumplimiento de una o de ambas condiciones.

Radicación n.° 80837 SCLAJPT-10 V.00 9 También, se requiere haber estado afiliado a un régimen pensional a la entrada en vigencia de dicha ley, ya que si bien es cierto, que al 1° de abril de 1994, el recurrente contaba con más de 40 años, no se encontraba afiliado a ningún régimen para dicha data, teniendo en cuenta que empezó a cotizar para el ISS desde el 1° de marzo de 1997.

Así pues, esta Sala ha reiterado, en múltiples oportunidades, que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecidos, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un régimen pensional anterior que genere una expectativa legitima que sea susceptible de protección. La Corte se ha pronunciado en reiteradas sentencias entre las que se destaca la CSJ SL, 19 feb. 2014, rad. 49815, CSJ SL, 9 feb. 2016, rad. 59121 y más recientemente la CSJ SL, 9 mar. 2016, rad. 50863, en la cual estableció: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, está sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación y, por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990. […] Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al Radicación n.° 80837 SCLAJPT-10 V.00 10 nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Radicación n.° 80837 SCLAJPT-10 V.00 11 Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

En consecuencia, por lo expuesto inicialmente, el cargo no es próspero. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandante. Como agencias en derecho, se fija la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 80837 SCLAJPT-10 V.00 12 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por SAÚL LOBOA SANDOVAL contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

Costas en el recurso extraordinario, como se expuso en la considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.