CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación 60312 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1594-2019 Radicación n.° 60312 Acta 13 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS ANTONIO PULGARÍN RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES JESÚS ANTONIO PULGARÍN RAMÍREZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, para obtener el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, a partir del 1º de septiembre de 2009; la reliquidación de la mesada tomando el 75 % del promedio del salario del último año; los intereses moratorios sobre el retroactivo y la indexación. Relató, que cumplió 55 años de edad el 21 de agosto de 2009; que para ese momento había laborado por más de 20 años en el sector público; que le fue reconocida la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición, con base en la Ley 33 de 1985, mediante Resolución n.° 010687 del 28 de abril de 2011; que fue desafiliado del sistema de pensiones el 30 de agosto de 2009; que solicitó la reliquidación de su pensión, tomando como IBL el último año de servicios, así como el reconocimiento del retroactivo, a partir del 1º de septiembre de 2009; que la demandada no se pronunció sobre el tema (f.° 3 a 14 del cuaderno principal).
El ISS se opuso a las pretensiones; dijo que no le constaban la fecha de nacimiento del actor, el tiempo laborado, ni la resolución administrativa con la que le fue reconocida la pensión; que no eran ciertos los demás hechos y que la conducta de la entidad estaba ajustada a la ley y a la jurisprudencia. Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia del retroactivo pensional, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, prescripción y compensación (f.° 50 a 54, ibidem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 27 de julio de 2012, absolvió a la demandada (f.° 57 y 58, en relación con el audio en CD del f.° 59, ib. ) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación propuesta por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 24 de septiembre de 2012, confirmó el del Juzgado.
Recordó que esta Corporación se ha pronunciado sobre el tema de la exigencia del retiro del servicio como requisito de disfrute de la pensión reconocida a servidores públicos; que en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, se orientó que en estos casos debía aplicarse el artículo 19 de la Ley 344 de 1996; que la Corte Constitucional se había pronunciado sobre la exequibilidad de la disposición, en la sentencia CC C-584-1997, diciendo que la norma buscaba impedir que una persona gozara simultáneamente del derecho a la estabilidad en un cargo público y de la pensión de jubilación; que cuando el servidor público opta por continuar trabajando hasta cumplir la edad de retiro forzoso, disminuye, temporalmente, la presión financiera sobre los fondos que deben orientarse al pago del pasivo laboral; que si decide por hacer efectiva la pensión, se libera un puesto público, el que podrá ser provisto por una nueva persona; que la finalidad de la norma es racionalizar los recursos asignados al pago del pasivo laboral de los servidores estatales, a fin de garantizar el cumplimiento oportuno de las necesidades básicas que la seguridad social está llamada a satisfacer; que, además, el precepto cumple con un efecto supletorio, consistente en aumentar las oportunidades de acceso de todas las personas a los cargos públicos.
Resaltó, que el Juez límite constitucional, consideró que la norma estudiada no provocaba una renuncia del derecho a la pensión de jubilación, sino que simplemente la suspendía hasta tanto el beneficiario decidiera renunciar al cargo público que ocupaba o hasta que cumpla la edad de retiro forzoso; que mientras ello ocurre, el servidor continúa gozando de su asignación mensual y, por lo tanto, no quedan desamparados los bienes que la pensión tiende a realizar; que la disposición no afecta la dimensión constitucional del derecho a una pensión de vejez o de jubilación, en la medida que no amenaza la satisfacción de las necesidades básicas que constituyen la razón de ser de estos derechos prestacionales; que la restricción se produce, exclusivamente, respecto de la dimensión legal de este derecho, en virtud de la cual se prohíbe la posibilidad de gozar simultáneamente de la pensión y del salario.
Sostuvo que, en consecuencia, el demandante no se ha retirado del servicio, que fue desafiliado del sistema de seguridad social en pensiones y que el ISS actuó correctamente al exigir que fuera acreditada la desvinculación, para proceder al reconocimiento pensional; que, en relación con la reliquidación, el concepto monto era similar al de tasa de reemplazo y aludía al porcentaje del ingreso que debía calcularse para estimar la primera mesada, al tanto que el IBL era una forma de calcular el salario promedio cotizado; que ambos son conceptos disímiles, regulados en disposiciones diferentes; que la jurisprudencia laboral así lo ha expuesto en la sentencia CSJ SL, 2 feb. 2010, rad. 39906, que explica que, « […] el ingreso base de liquidación de un pensionado, con régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se aplica también a las pensiones de jubilación del sector oficial y dicho régimen garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad; no así lo relativo al IBL, al cual se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido ».
Concluyó, que la pensión del accionante fue liquidada correctamente por el ISS, al calcular el IBL con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la tasa de reemplazo o monto con el 75 % del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (audio en CD, visible a f.° 63, cuaderno principal, de 1 min 10 seg, a 14 min 50 seg). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case el segundo proveído, para que, en sede de instancia, revoque el primero y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda (f.° 38 del cuaderno de casación). Para el efecto, propone tres cargos, por la causal primera, que fueron replicados y de los que se estudiarán conjuntamente, los primeros dos, por ser similar su argumentación y buscar el mismo propósito.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993; 8° de la Ley 71 de 1988; 9° del Decreto 1160 de 1988; 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 13, 15, 17 (4° de la Ley 797 de 2003), 31, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 24 de la Ley 797 de 2003; 2° del Decreto 758 de 1990; 1° de la Ley 33 de 1985; 29 del Decreto 2400 de 1968; 76 del Decreto 1848 de 1969; 1° del Decreto 625 de 1988; 2° y 3° de la Ley 153 de 1887; 48, 53 y 128 de la CN (f.° 38, ibidem ).
Sostiene, que el sustento de la decisión del Tribunal fue jurisprudencial, de allí que se acuda al planteamiento de la interpretación errónea; que para determinar la fecha a partir de la cual se inicia la efectividad de la pensión reconocida, en aplicación del régimen de transición, debe tenerse en cuenta que el ISS no intervino como empleador, sino como fondo de pensiones; que la actividad laboral se ejecutó en la EEPPMM; que si esto es así, el disfrute de la prestación no está relacionado con la desvinculación o el retiro del servicio.
Explica, que el error hermenéutico del Tribunal reside en confirmar la tesis de primera instancia, acudiendo para ello al artículo 19 de la Ley 344 de 1996 y a la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, en la que la Corte analizó el caso de una docente universitaria que reclamaba el retroactivo pensional, situación que no se asemeja a la que se estudia; que el artículo 19 ib. tuvo vigencia hasta el 29 de enero de 2003, cuando se expidió la Ley 797 de 2003, por lo que erró el Tribunal al aplicarlo, pues no percibió que la edad y el tiempo de servicios se cumplieron en vigencia de esta última.
Reflexiona, que la Ley 344 de 1996 permitía al servidor público escoger entre el retiro y disfrute pensional o permanecer en el servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso, pero que la Ley 797 de 2003 establece la extinción de la obligación de cotizar, independientemente de que el vínculo laboral se mantenga, motivo por el cual es posible obtener el reconocimiento pensional desde el momento en que operó la desafiliación del sistema (inciso 2º artículo 4º ibidem ); que el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, permite la terminación del vínculo, por justa causa, del servidor público, a partir del momento en que éste sea incluido en nómina, con lo cual ya no es el servidor público el que elige mantenerlo, porque esta facultad ahora está en cabeza del empleador.
Afirma, que ante la contradicción entre el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 y el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 24 de esta última, ha de entenderse que el primero fue derogado, como lo disponen los artículos 2º y 3º de la Ley 153 de 1887; que si lo anterior no fuere suficiente, la finalidad del artículo 19 en cuestión, fue la de racionalizar el gasto público, impidiendo, entre otras, que una persona perciba a la vez pensión y salario, pero solo cuando dichos conceptos están a cargo del empleador, porque en el caso de los fondos de pensiones, el beneficio se reconoce con base en aportes o cotizaciones.
Enfatiza, que la sentencia CC C-584-1997 se profirió antes de la Ley 797 de 2003, motivo por el cual, al analizar el artículo de la Ley 344 de 1996, no podía valorar los efectos que derivan de la extinción de la obligación de cotizar; que, con todo, esta ley no alude a todos los servidores públicos, pues cuando señala que se aplica « sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994», define su ámbito al personal docente; que así se entendió en la sentencia que citó el Tribunal como fundamento de su decisión, porque allí resaltó que a los docentes les era permitido continuar ejecutando sus labores durante diez años más, luego de cumplir los requisitos para pensión. Puntualiza, que insistir en la vigencia y aplicación del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, es desconocer la razón de ser de dicha norma, por lo que, al perder su finalidad, debe entenderse derogada o, por lo menos, debe armonizarse con los preceptos de la nueva normatividad; que el Consejo de Estado así lo ha considerado en su sección segunda, que profirió la sentencia CE 6 ag. 2009, rad. « 25000-2325-000-2005-05688-02 (00164-08)», donde dijo: Asimismo, considera la Sala que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales estaba facultada para tomar la decisión de retirar del servicio a la accionante como efectivamente lo hizo, dado que el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, derogó en forma tácita lo dispuesto previamente en los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y en el 19 de la Ley 344 de 1996, como se desprende del siguiente análisis: En primer lugar, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, al disponer que el «servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso», resulta en contradicción con lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, ya que, conforme se ha explicado, la nueva norma tiene expreso alcance con respecto a los servidores públicos y, además, la precitada Ley 344 permite al servidor público que adquiere el derecho pensional optar entre pensionarse o continuar en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, al paso que la regla dispuesta en la Ley 797 de 2003, no solamente autoriza el retiro del servidor público al obtener el reconocimiento de la pensión (con su correspondiente inclusión en nómina, conforme a la sentencia de constitucionalidad), sino que faculta al empleador a tramitar el reconocimiento de la pensión cuando el servidor público no la solicita al cumplir requisitos, de suerte que resulta claro que esta ley reguló la misma situación de forma diferente a aquella, en norma posterior, con lo cual se configuró la derogatoria tácita del artículo 19 de la Ley 433 de 1996.
En segundo término, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual [n]o podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, resulta también derogado en forma tácita por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en cuanto ésta se dirige igualmente a los servidores públicos, y permite al empleador tramitar el reconocimiento de la pensión al cumplirse los requisitos respectivos.
No hay, en consecuencia, excepción alguna en estas reglas con respecto a empleados públicos por el hecho de encontrase escalafonados en carrera administrativa. Reclama la aplicación del principio de favorabilidad para elegir la interpretación más adecuada; que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, permiten dos interpretaciones válidas posibles: una que el disfrute y pago efectivo de la mesada pensional sólo es posible con la desafiliación del sistema (artículo 13) y, otra, que ello solo es posible a partir del retiro del servicio (artículo 35); que en aplicación de la sub regla del « in dubio pro operario», se debió permitir el reconocimiento del retroactivo, desde la fecha de desafiliación del sistema.
Plantea (para que se tenga en cuenta en el fallo de instancia), que en aplicación del régimen de transición, no se debe acudir a las disposiciones anteriores para analizar el disfrute, goce o efectividad del derecho a la pensión, porque no es este el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que sobre el tema no hay regulación específica, pero que el inciso 2º del artículo 4º de la Ley 797 de 2003, si definió un límite en la obligación de cotizar, al que acudieron muchos empleadores, sin la anuencia del afiliado; que en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, es posible acudir a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; que las normas que exigen la desafiliación para el disfrute de la pensión no aplican para servidores públicos, por no haberlo dispuesto así, expresamente; que no es posible aplicar las reglas de los eventos de dos erogaciones del erario en este caso; que así lo dejó ver esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959 (f.° 16 a 24, cuaderno de casación).
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 19 de la Ley 344 de 1996, en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993; 8º de la Ley 71 de 1988; 9º del Decreto 1160 de 1988; 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990); 13, 15, 17 (4º de la Ley 797 de 2003), 31, 150 y 288 de la Ley 100 de 1993; 24 de la Ley 797 de 2003; 2º del Decreto 758 de 1990; 1º de la Ley 33 de 1985; 29 del Decreto 2400 de 1968; 76 del Decreto 1848 de 1969; 1º del Decreto 625 de 1988; 2º y 3º de la Ley 153 de 1887; 48, 53 y 128 de la CN (f.° 24, cuaderno de casación).
Expone, que se aplicó indebidamente el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, por ser una norma derogada por la Ley 797 de 2003 y reitera la sustentación del cargo anterior, incluyendo las « consideraciones de instancia », que en esta oportunidad se presentan como parte del ataque (f.° 46 a 56, ibidem ). RÉPLICA Se opone a la prosperidad de los cargos y efectúa una reflexión conjunta, en la que considera que el Tribunal aplicó la jurisprudencia de esta Corporación para solucionar los dos conflictos planteados; que no es posible pretender el pago simultáneo de un sueldo y de una pensión de vejez, conforme se infiere del artículo 19 de la Ley 344 de 1996; que fue desafortunado el criterio de la Corte Suprema que prodigó un entendimiento contrario, el que fuera rectificado y corregido mediante sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, ajustando la conducta a la ley, el cual es el que se debe aplicar al caso, para mantener la conclusión del sentenciador colegiado (f.° 60 a 62, ib. ) CONSIDERACIONES En el proceso no se controvierten los siguientes supuestos fácticos: i) que JESÚS ANTONIO PULGARÍN RAMÍREZ es beneficiario del régimen de transición, en virtud del cual su prestación se rige por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; ii) que su empleadora lo desafilió del sistema pensional el 30 de agosto de 2009, cuando reunió los requisitos para disfrutar de la prestación; iii) que el ISS hoy COLPENSIONES, mediante Resolución n.° 10687 del 28 de abril de 2011, le reconoció la pensión de vejez y, iv) que la accionada dejó en reserva la prestación económica hasta tanto aquel acreditara el retiro del servicio, situación que a la presentación de la demanda no se había verificado.
El reparo del censor, se centra en la conclusión del Tribunal de que para el disfrute de la pensión, este debe acreditar el retiro del servicio de las Empresas Públicas de Medellín. Empero, sobre el debate que introduce la acusación en los cargos examinados, ya se ha pronunciado esta Corporación, en la misma dirección que la segunda instancia, al considerar que, aun cuando la pensión otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de la misma, debe optar por dicho beneficio o por continuar vinculado a la entidad pública, en razón a que el goce de la asignación pensional se hará efectivo a partir de la terminación del vínculo laboral.
Concuerda la Sala en que las pensiones de vejez reconocidas por el ISS, hoy COLPENSIONES, no son una asignación proveniente del erario, por lo que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, en este preciso sentido, no aplica; así se ha sostenido invariablemente desde la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, que ha marcado el derrotero sobre el tópico, que sirvió al Tribunal como fuente de su decisión. Consideró la Corte en esa oportunidad: […] Cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.
Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.
Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. Por otra parte, es de recordar el tenor del artículo 150 de la Ley 100 de 1993: «Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.
Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. «Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso." Contenido que acredita que el retiro del cargo no se presenta ya como una obligación para el disfrute de la pensión reconocida.
Y en sentencia CSJ SL1073-2017, reiteró tal orientación así: Es cierto y en esto concuerda la Sala, que las pensiones de vejez reconocidas por el ISS no son una asignación proveniente del erario, por lo que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política no aplica en estos eventos (CSJ SL4413-2014, CSJ SL16083-2015, CSJ SL10671-2016).
El artículo 128 de la CN contempla otra regla, que es la que se aviene al caso del recurrente, relativa a la prohibición de recibir más de una asignación que provenga « de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley», fuente que justifica y mantiene vigentes los efectos de disposiciones como el artículo 10º de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 344 de 1996.
Ahora, en la sentencia CSJ SL3939-2018, reiterada en CSJ SL16083-2018, la Sala desestimó el argumento del impugnante, según el cual, con la expedición de la Ley 797 de 2003, se había derogado tácitamente el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, al explicar que; […] no tiene fundamento la argumentación que esgrime el recurrente, según la cual la Ley 344 de 1996 no es aplicable en el sub examine en cuanto es anterior al artículo 4º de la Ley 797 de 2003.
Ello, porque esta ley no la derogó ni expresa ni tácitamente y, principalmente, porque existen disposiciones de superior jerarquía que prohíben que un servidor público reciba concomitantemente con su salario, la erogación pensional. En efecto, el artículo 128 de la Constitución Política establece que «[n]adie podrá (…) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», lo que significa, en este caso, que con independencia de que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante no proceda de dineros del erario, dicha prestación sí es incompatible con el pago de salarios y otras prestaciones derivadas del vínculo laboral vigente que el actor tenía con Empresas Públicas de Medellín. De otra parte, la derogatoria tácita que sugiere la censura del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 frente a la Ley 797 de 2003, queda sin piso ante los postulados de la Ley 4ª de 1992 cuyo artículo 10° consagra explícitamente, que «[t]odo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley (…) carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos», mandato este que en el campo prestacional, también irradia a los trabajadores oficiales.» Dicho de otro modo, si la Ley 797 de 2003 -tacita o expresamente- hubiere derogado el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, tal disposición no produciría efecto alguno, habida cuenta que sería contraria a la ley marco en referencia, cuyos contenidos en plena armonía con lo dispuesto en el artículo 128 Superior, establece taxativamente las excepciones al régimen prohibitivo de doble erogación, dentro de las que no está prevista la percepción simultánea de pensión y salario de quien como el actor, para ese entonces, tenía la condición de servidor público.
En efecto, en lo pertinente, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 es del siguiente tenor: Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
(…). En consecuencia, así el actor se haya retirado del sistema de pensiones desde el 30 de noviembre de 2005, la prohibición consagrada en las normas constitucional y legal atrás citadas para percibir más de una erogación proveniente de empresas en las que tenga parte mayoritaria el Estado -como es el caso del ISS hoy Colpensiones y de Empresas Públicas de Medellín-, implica que la convocada a juicio no se equivocó al «reservar» el pago de la prestación hasta cuando García López acreditara el retiro del servicio oficial.
Adicionalmente, las normas que aluden a la desvinculación del servidor público, como requisito para que pueda disfrutar de la pensión, no solo encuentran su razón de ser en la prohibición constitucional de percibir simultáneamente dos asignaciones del tesoro, pues conforme lo analizó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-584-2017, también pueden responder a opciones políticas de solidaridad, encaminadas a la racionalización del gasto, reasignación de recursos y facilitación de oportunidades de empleo, mediante el relevo de los trabajadores que salen a pensionarse, motivo por el cual siguen teniendo un sustrato político y social, que justifica su validez material.
En la sentencia mencionada, sobre el punto consideró la Corte Constitucional: Para resolver el problema planteado, es necesario separar las dos cuestiones que lo componen. Una primera se refiere a la eventual afectación del derecho al trabajo, a raíz de la disposición que establece la obligación de renunciar, como condición para gozar, inmediatamente, del derecho a la pensión. En otras palabras, la Corte debe determinar si viola el derecho al trabajo del servidor público - o el principio de estabilidad de la carrera administrativa -, la disposición que consagra, como causa de retiro, la decisión libre y autónoma de acceder al goce de la pensión de jubilación. Adicionalmente, la norma estudiada debe ser analizada desde la perspectiva del derecho a la seguridad social.
En estos términos, la cuestión relevante consiste en determinar si viola la Constitución la norma legal que establece como requisito para acceder al derecho a la pensión de jubilación la renuncia previa del cargo público. […] 8. La norma estudiada busca impedir que una persona pueda gozar, simultáneamente, del derecho a la estabilidad en un cargo público y de la pensión de jubilación. Con ello, se pretende liberar una de las dos fuentes de provisión de los recursos involucrados, a fin de destinarlos a satisfacer necesidades de terceras personas.
En efecto, si el servidor público opta por continuar trabajando hasta cumplir la edad de retiro forzoso, se disminuye temporalmente la presión financiera sobre los fondos que deben orientarse al pago del pasivo laboral. Si, de otra parte, decide hacer efectiva la pensión, se libera una plaza pública que deberá ser provista por una nueva persona, en edad de trabajar.
Tanto los cargos públicos como los recursos que, hoy por hoy, se destinan al pago del pasivo pensional de los servidores públicos, constituyen bienes escasos que deben ser distribuidos con criterio de equidad y siguiendo los imperativos del principio de solidaridad. En particular, el régimen de carrera administrativa consagra una serie de disposiciones que, como la edad de retiro forzoso, definen límites al derecho de estabilidad laboral, a fin de lograr una distribución más equitativa de los cargos públicos y de patrocinar el acceso, en condiciones de igualdad, a la función pública.
Esta Corporación ya ha advertido que este tipo de medidas tienden a favorecer la igualdad de oportunidades de acceso al poder político y, por contera, a promover los derechos de participación política de que trata el artículo 40 de la Carta. A este respecto, no sobra recordar que desde sus primeras decisiones, la Corte observó que el derecho a ocupar cargos públicos se encuentra estrechamente vinculado con el principio de igualdad así como con los derechos de participación política […] En las condiciones expuestas, considera la Corte que la norma estudiada persigue una finalidad legítima de especial importancia constitucional.
En primer lugar, está destinada a racionalizar los recursos asignados al pago del pasivo laboral de los servidores públicos, a fin de garantizar el cumplimiento oportuno de las necesidades básicas que la seguridad social está llamada a satisfacer. Pero busca, adicionalmente, un efecto supletorio, cual es el de aumentar las oportunidades de acceso de todas las personas, en igualdad de condiciones, a los cargos públicos.
Contexto en el cual, el razonamiento de la acusación de que el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, trasladó exclusivamente al empleador la facultad de dar por terminado el contrato por justa causa en estos eventos, motivo por el cual el servidor público ya no tiene la facultad de elección del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, pasa por alto que el hecho de que exista un cúmulo de justas causas de despido, previstas mayoritariamente en el Decreto 2127 de 1945, de ninguna manera incluye todas las modalidades de terminación laboral, ni afecta la facultad del artículo 48 ibidem, para que sea el mismo trabajador quien ejerza unilateralmente la condición resolutoria de su vínculo; a más que la causal de retiro forzoso de un servidor público, por arribar a los 70 años de edad, es diferente y autónoma de la prevista en la Ley 797 de 2003 y puede ser ejercida por cualquiera de las partes del vínculo, de donde emerge que la previsión de la Ley 344 de 1996, sigue surtiendo efectos hasta que tal hecho se verifique y, por tanto, solo se pagará la asignación pensional hasta que se produzca la desvinculación. La Corporación, en la sentencia CSJ SL700-2018, sobre la autonomía de esas causales de desvinculación laboral, orientó: […] La edad de retiro forzoso es una causal de terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales y del vínculo laboral legal y reglamentario de los empleados públicos, autónoma e independiente de la consagrada en el parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003.
Y en esa misma decisión, sobre la titularidad para ejercer la causal de retiro forzoso, explicó: En línea con lo anterior, es claro entonces que esa causal de retiro forzoso es justificativa de la terminación del vínculo laboral, en cuanto constituye una medida idónea para la redistribución y renovación del personal al servicio del estado, que se concreta exclusivamente con la llegada a la edad señalada en la ley y de la cual derivan unas consecuencias o efectos jurídicos que imponen al servidor público la responsabilidad de retirarse y cesar en el ejercicio de sus funciones y, a la entidad, la obligación de retirar a la persona afectada, si ella no lo hace voluntariamente.
Es decir, si el servidor en dichas circunstancias no se retira por su propia iniciativa, la administración está obligada a desvincularlo en cumplimiento de un deber que tiene propósitos finalistas respaldados en el ordenamiento Superior, que, por tanto, no dan lugar a que se declare que dicha decisión es arbitraria, ilegal o injusta y tampoco, a que se reconozcan las indemnizaciones que se impenetran en el sub lite.
En esta línea de argumentación, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 es aplicable al caso y, en virtud a lo que en él se dispone, es indispensable el retiro del servicio público para el disfrute de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, manteniendo vigencia la directriz contenida en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, la que se ha reiterado, entre otras, en las CSJ SL4413-2014;
CSJ SL16083-2015; CSJ SL10671-2016; CSJ SL1073-2017; CSJ SL20030-2017 y CSJ SL4014-2018. El alcance de este artículo, analizado en la primera de aquellas providencias, fue el siguiente: […] si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.
Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones”.
Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.
De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.
Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral.
En relación con el punto, advierte la Sala que aun cuando es cierto que en este precedente la demandante era una docente universitaria, conforme se hace notar en el cargo, condición que no tiene el impugnante, tal situación fáctica no devela una interpretación errónea de la norma, ni apreciación equivocada de la fuente jurisprudencial, en la medida que, conforme se ha analizado, esta circunstancia no tiene connotación en la formación de la regla, en la medida que alude a una situación especial frente al advenimiento de la edad de retiro forzoso, como fecha límite para ocupar un empleo público y es la de permitir a los docentes universitarios mantener su vínculo por diez años más; es así como fue aplicado este precedente en las sentencias CSJ SL16083-2015, CSJ SL10671-2016, CSJ SL20030-2017 y CSJ SL3939-2018 a eventos donde los servidores públicos no eran docentes, pues incluso, en los dos últimos casos, los pensionados habían laborado en las EEPPMM, al igual que JESÚS ANTONIO PULGARÍN RAMÍREZ.
Ahora, en lo que atañe con la aplicación del principio de favorabilidad, por existir contradicción entre los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, porque dice el recurrente que, al tanto que el primero solo exige la desafiliación del sistema, el segundo reclama el retiro del servicio como condición para disfrutar de la pensión de vejez, también ha sostenido la Sala que no están presentes las condiciones de procedencia para aplicarlo.
En efecto, para que él proceda, debe, necesariamente, existir duda en la intelección de la disposición legal o convencional, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5132-2017, en la que indicó: «[…] no puede tener cabida el principio de favorabilidad, cuando la norma con la cual se soluciona la […] controversia judicial, es diáfana en su intención, espíritu y tenor literal, que no origina ningún conflicto o duda en su aplicación », así como en la sentencia CSJ SL14064-2016, en la que expuso: […] De tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que en el evento de conflicto o duda que se pueda presentar en la aplicación de las fuentes formales del derecho laboral y de la seguridad social, es procedente acoger aquella que le sea más favorable al trabajador, siempre y cuando las normas jurídicas estén vigentes y resulten ambas aplicables al caso, es decir, que los presupuestos fácticos de cada una de ellas encajen en la misma situación. De igual modo, se tiene adoctrinado que la duda que se pueda generar en tal aplicación o en su defecto en la interpretación de tales fuentes del derecho, debe ser aquella que se encuentre en la mente del fallador y no la que propongan las partes.
De no existir tal duda, no se abre el camino para acudir al referido principio de la favorabilidad. Sin que en el caso se advierta duda u oscuridad en los preceptos comentados, que permita la injerencia del Juez a partir del principio de favorabilidad o in dubio pro operario, porque el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, consagra una alternativa entre la desafiliación del sistema y el retiro del servicio, sujetándola a la verificación « del caso » del afiliado, que ha de interpretarse en armonía con el literal b) del artículo 49 ibidem para los servidores públicos.
De allí que el goce de la prestación reconocida a esta clase de empleados, depende también de su retiro del servicio, como se expuso por la Sala en la sentencia CSJ SL3939-2018, así: En lo que concierne al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política que invoca el recurrente respecto de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, ha de señalar la Corte que la antinomia que sugiere es inexistente al tenor del contenido literal de ambos, cuyo alcance debe analizarse en forma sistemática y armónica con las demás disposiciones del mismo reglamento, en concreto, con el literal b) del artículo 49 ibidem según el cual, «las pensiones (…) que cubre el ISS son incompatibles con las demás (…) asignaciones del sector público».
Con otras palabras, es cierto que el Decreto 758 de 1990 en sus artículos 13 y 35 exige la desafiliación del sistema para gozar de la pensión; pero, también lo es que el último de los citados consagra una disyuntiva entre aquella y el «retiro del servicio, según el caso», en armonía con la incompatibilidad prevista en el literal b) del artículo 49 de ibidem para los servidores públicos, de modo que el goce de la prestación reconocida a trabajadores activos del sector oficial, dependerá de su retiro del servicio.
Esa es la lectura que deriva de las citadas normas que, aunque anteriores, armonizan en un todo con los mandatos consagrados en los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4.ª de 1992 y 19 de la Ley 344 de 1996. En ese orden, como quiera que la aplicación del principio de favorabilidad es procedente frente a la duda razonable en la aplicación de dos o más normas vigentes que regulen la misma situación fáctica y frente a dos o más interpretaciones bien fundamentadas respecto de una misma disposición, dada la condición de trabajador oficial del demandante, queda claro que en el sub lite no se configura ninguna de esas situaciones, pues, sin dubitación alguna, conforme lo previsto en los artículos 35 y 49 del Decreto 758 de 1990, el ISS estaba obligado a suspender el goce de la pensión, hasta cuando aquel acreditara el retiro efectivo del servicio.
Todo lo anterior permite concluir que no erró el Juez de apelaciones al aplicar la línea jurisprudencial de esta Corporación, que reclama el retiro del servicio público como condición para el disfrute pensional. En consecuencia, los cargos no prosperan. CARGO TERCERO Denuncia el segundo fallo por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la indebida aplicación de los artículos 36 inciso 3º, 21 y 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con el Decreto 1158 de 1994 y haber dejado de aplicar los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, en relación con el Decreto 2661 de 1960; 48, 53 y 58 de la CN; 19 y 21 del CST (f.° 56, cuaderno de casación).
Las anteriores trasgresiones, las atribuye a que el Tribunal sostuvo que el cálculo del IBL debería efectuarse de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, acudiendo al monto señalado en el régimen anterior. Solicita, que la Sala estudie nuevamente el asunto bajo la óptica del principio de favorabilidad laboral del artículo 53 de la CN, porque entre los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se observa una contradicción que debe ser resuelta aplicando aquella regla hermenéutica.
Aduce que, Es evidente la disyuntiva que se presenta en la redacción de las normas pues mientras el inciso 2º establece que se debe respetar el MONTO del régimen anterior, el inciso 3º señala, de manera tácita, un monto diferente para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional. Expone, que según el DRAE el monto pensional está integrado por el porcentaje y por la base salarial sobre la cual se aplica; que así las cosas, la norma más favorable es la contenida en el inciso 2º y, por tanto, el IBL debe calcularse conforme la normatividad anterior, dado que existe una « duda razonable » en la interpretación y aplicación de la fuente formal, como quiera que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sostienen una tesis diferente, a la menos favorable que predica esta Corporación (f.° 56 y 57, cuaderno de casación).
RÉPLICA La oposición afirma que el cargo no está llamado a prosperar, como quiera que la decisión del Tribunal está a tono con la jurisprudencia de las altas Cortes (f.° 63, ib. ). CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente radica en que por tratarse la suya de una pensión del régimen de transición, debió aplicarse el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para calcular el ingreso base de liquidación de su pensión, tomando el promedio de lo devengado en el último año de servicios y no el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme lo avaló el Tribunal.
La Sala tiene definido que en el régimen de transición de pensiones, fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica el anterior, solo para la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto; que dicha norma contiene tanto elementos de acceso a la pensión de vejez, como de cuantificación del derecho económico; que el monto, como elemento de cuantificación, es un factor que establece la ley, así, en el caso de servidores públicos en transición, se establece en el 75 %, en los casos de origen legal, mientras en el Acuerdo 049 de 1990, este factor es variable y está sujeto al número de semanas cotizadas, siendo a dicho porcentaje de la norma anterior que ha de acudirse, lo cual no acontece con el ingreso base de liquidación, segundo elemento indispensable para el cálculo de la mesada pensional, que fue expresamente regulado en el artículo 36, para armonizarlo con la nueva normativa.
Esta Corporación ha fijado una regla clara y precisa al respecto, que no admite interpretaciones distintas, como es la de que para aquellas personas que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho a pensionarse, contados desde que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, será el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir aquél o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor.
De igual manera, ha adoctrinado, que el ingreso base de liquidación de quienes les faltare diez o más años para adquirir el derecho sobre el que se discurre, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores a la causación del derecho. Tal entendimiento se ha expresado, por ejemplo, en sentencia la CSJ SL16827-2015, que fue reiterada, entre otras, en las CSJ SL7797-2016 y CSJ SL4693-2017, en la que se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.
(…). Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y en sentencia CSJ SL1093-2017 recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».
De suerte que, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación de la pensión que se le otorgó al recurrente, se calcula en los términos de la Ley 100 de 1993 y no en los de la Ley 33 de 1985, como lo pretende. Tampoco se está ante el evento de duda interpretativa que se plantea en el cargo, pues no se desprende ni de las disposiciones precedentes, ni del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, una homologación entre el concepto monto de la pensión y el de ingreso base de liquidación, correspondiendo, como se dijo, a dos elementos de cuantificación de la mesada perfectamente individualizables.
En la sentencia CSJ SL193-2019, sobre la determinación del IBL en el régimen de transición y la aplicabilidad del principio de favorabilidad sostuvo la Sala: Ahora, es claro para esta Colegiatura que no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara menos de 10 años para consolidar su derecho pensional.
De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación conforme lo consagra el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró JESÚS ANTONIO PULGARÍN RAMÍREZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00