CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1593-2022 Radicación n.° 87740 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO ALZATE LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 21 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce al abogado Germán Valdés Sánchez, con Tarjeta Profesional n.º 11147, como apoderado de la parte opositora, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., conforme al poder allegado en mensaje de datos de 4 de diciembre de 2020. Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Álvaro Alzate López demandó con el propósito de que se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado el 2 de octubre de 1997, a Protección S.A. En consecuencia, solicitó se ordene a dicha AFP trasladar a Colpensiones todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual, y a ésta última, recibir tales sumas y activar su vinculación en el régimen de prima media con prestación definida; así mismo se les imponga las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 26 de marzo de 1956; inicialmente realizó cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones a través del Instituto de Seguros Sociales hasta el 2 de octubre de 1997 cuando migró al RAIS concretamente a la AFP Protección S.A. momento en el cual no se le informó sobre las consecuencias de su desvinculación del RPM; tampoco fue ilustrado sobre las ventajas y desventajas de su traslado, la diferencia del valor de la pensión en cada régimen, ni las condiciones para adquirir la pensión de vejez.

Expresó que los representantes de la AFP demandada le aseguraron que, dentro del RAIS, podría pensionarse con una mesada superior a la que le reconocería el entonces ISS, el cual, le fue dicho, estaba destinado a la extinción. También, sostuvo que el 8 de mayo de 2017 solicitó a Colpensiones el retorno al RPM, súplica que le fue negada bajo el argumento de que le hacían falta 10 años o menos Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 3 para cumplir la edad pensional (f.º 2-11).

La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) se opuso a las pretensiones (f.º 33-37). De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la solicitud de traslado y su respuesta negativa; así mismo manifestó que los demás no le constaban. En su defensa adujo que la selección del régimen pensional debía ejercerse de manera libre y voluntaria por parte del afiliado.

Agregó que no era posible aceptar el traslado del actor, dado que le hacían falta 10 años o menos para arribar a la edad mínima de pensión. Formuló la excepción de prescripción, y las de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, y la innominada. Por su parte, Protección S.A. se opuso al éxito de los pedimentos (f.º 48-79); admitió la fecha del natalicio del demandante, su afiliación inicial al ISS, y el acto de traslado.

De los restantes hechos dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa, expuso que la vinculación de Alzate López fue lícita y ajustada a derecho en razón a que su voluntad fue consciente y ratificada por su permanencia en el RAIS; que no regresó al RPM antes del límite temporal establecido en la Ley 797 de 2003 y que además tampoco había demostrado la configuración de un vicio del consentimiento.

Como medios exceptivos propuso la prescripción y los que denominó: buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa, Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 4 inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales, afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 6 de agosto de 2018 (f.º 143-145), resolvió: Primero: Declarar ineficaz el traslado que el señor Álvaro Alzate López […] suscribió al RAIS específicamente del RPMPD administrado por el ISS hoy Colpensiones, al RAIS específicamente, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: En consecuencia, condenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.

Tercero: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, que una vez la AFP Protección S.A. dé cumplimiento a lo aquí ordenado, proceda a aceptar el traslado del señor Álvaro Alzate López […] del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida, activando su afiliación y teniéndolo como un afiliado sin solución de continuidad.

Cuarto: Condenar en costas procesales a Protección S.A. Tásese por Secretaría en el momento procesal oportuno. Quinto: Siendo esta condena adversa a los intereses de Colpensiones, se dispone se surta el grado jurisdiccional de consulta. Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira al resolver los recursos de apelación de las demandadas, y conocer en grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, mediante fallo de 21 de mayo de 2019 (f.º 10-11) revocó la decisión del a quo y absolvió. Fijó las costas de ambas instancias a cargo del accionante.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, se propuso determinar si Protección S.A. había desconocido el derecho del demandante «a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional deseado». Como fundamento de su decisión se apoyó en lo preceptuado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, resaltando que la selección de cualquiera de los regímenes debía ser libre y voluntaria por parte del afiliado; para lo cual debía manifestar su consentimiento por escrito al momento del diligenciamiento de la vinculación o traslado, lo que, de desconocerse, acarrearía las sanciones previstas en el inciso del artículo 71 de dicha norma, entre ellas la ineficacia del acto de traslado.

Sostuvo que en los procesos tendientes a dejar sin efecto una afiliación hecha a cualquiera de los dos regímenes, le correspondía al asegurado demostrar que la administradora de fondos de pensiones a la que se hubiera vinculado incumplió, en la etapa precontractual, la Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 6 obligación de brindar la información adecuada, completa y veraz para que el afiliado adoptara una decisión bajo el principio de libertad informada.

Tras recordar las etapas evolutivas del deber de información según la sentencia CSJ SL1452-2019, expresó que el demandante no demostró la configuración de un vicio del consentimiento. A la anterior determinación arribó, luego de examinar el formulario de vinculación a Protección suscrito por este, del que resaltó, cuenta con una casilla destinada a dejar constancia de que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad se efectuó de manera libre, espontánea y sin presiones, campo en el cual, dijo, se encontraba plasmada la firma del actor.

Además, señaló que al absolver el interrogatorio de parte Alzate López admitió haber suscrito tal documento, por manera que no se había demostrado el ejercicio de la «fuerza». En igual forma, encontró probado que la información suministrada por la AFP fue completa y veraz, de suerte que no se daba dolo o error. Lo anterior, por cuanto, aun cuando en los hechos 8 a 10 y 19 del escrito introductor, se aseguraba que aquella había omitido una correcta información, y a que el demandante hubiera explicado, en los fundamentos de derecho, que los datos recibidos fueron superficiales, lo cierto era: […] que se demostró es que el traslado y selección del régimen de ahorro individual con solidaridad estuvo precedido de la debida información, donde se le dio a conocer sobre las características de este régimen, condiciones y ventajas, pues ello se desprende, Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 7 en primer lugar, de la firma que estampó en el formulario de traslado entre regímenes.

Así, para el 3 de octubre de 1997, se realizó “solicitud de vinculación” a Protección SA (folios 17 y 80, del cuaderno 1), el que una vez revisado cuenta con la información que para esa época era la exigida por la ley, dejar en el formulario conforme a las directrices previstas en el Decreto 692 de 1994, a través del cual se reglamentó en lo pertinente la Ley 100 de 1993.

Al valorar el interrogatorio de parte del accionante destacó que este: […] sí recibió información, pues la asesora lo visitó en su lugar de trabajo, reunión durante la cual el demandante aseveró que, para el momento de asesoría, la información recibida había sido suficiente para tomar la decisión de trasladarse. Concretamente, explicó que dicho fondo tendría buenos dividendos y que su pensión sería buena.

Además, aseguró que tal decisión estuvo mediada también porque el Instituto de Seguros Sociales se acabaría […] Tales afirmaciones, dijo el fallador colegiado, configuraban una confesión sobre el suministro de información acerca de las características y condiciones del sistema y que lo único faltante, adujo, fueron las desventajas. A continuación, destacó que si bien Alzate López aseguró que el asesor había omitido informarle sobre las desventajas del régimen ello perdía relevancia, dada su permanencia en el RAIS, pese a la reasesoría pensional realizada por Protección S.A., al borde del límite temporal de los 10 años para trasladarse entre regímenes pensionales.

Después, señaló: Así obra la reasesoría pensional, fondo de pensiones obligatorias (folio 108 cuaderno 1) realizada por Protección S.A. el 17 de enero Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 8 del 2008, cuando el demandante tenía 51 años de edad, en la que, como resultado del cálculo realizado, la administradora de fondos de pensiones le indicó que no le convenía quedarse en Protección S.A., sin embargo, la decisión del afiliado fue quedarse en Protección, como se desprende de la firma del documento, lo que permite inferir que para su suscripción, el demandante previamente se reunió con el asesor de la administradora de fondos de pensiones y recibió la información necesaria, pues de haber sido recibida por primera vez, específicamente las desventajas, la regla de la experiencia enseña que al sentirse engañado, lo natural era abandonar tal entidad, máxime al ser informado de la inconveniencia de quedarse allí. De lo expuesto, consideró que la información suministrada al demandante había sido clara y veraz, en tanto conocía las características del régimen de ahorro individual con solidaridad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primera instancia. Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados por las accionadas, los cuales se estudian de manera conjunta, pues pese a que están dirigidos por diferente vía, proponen similar elenco normativo y persiguen igual propósito.

Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 11, 13, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 1502, 1508, 1604, 1757 del Código Civil, 167 del CGP, 31, 48, 61 y 145 del CPTSS y, el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Asegura que el Tribunal incurrió en la anterior infracción, por los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la decisión de traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de mi poderdante, señor ÁLVARO ALZATE LÓPEZ, fue una decisión libre y voluntaria. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., omitió su deber de información impuesto por la ley e indujo al error a mi poderdante, señor ÁLVARO ALZATE LÓPEZ, para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales - ISS (hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones), al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha AFP.

Indica que el sentenciador incurrió en el primer yerro, al concluir de la suscripción del formulario de afiliación, que su decisión de trasladarse al RAIS se presentó de forma libre y voluntaria. Sobre ello, citó las sentencias CSJ STL3202- 2020, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964 2018, CSJ SL12136-2014, CSJ Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 10 SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019.

Señala que, según lo anterior, para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia, existía precedente consolidado de la Corte sobre la forma correcta en que deben ser apreciados los formularios de afiliación. Expresa que son equivocadas las conclusiones del Tribunal en torno a los vicios del consentimiento, en razón a que en la demanda inicial y en el interrogatorio de parte, se hace referencia a que Protección S.A. «omitió información, engañó o dio información muy superficial (todos ellos sinónimos) relacionada con las características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Argumenta que el juez plural incurrió en el segundo dilate de orden fáctico, debido a que concluyó, del interrogatorio de parte, que recibió la información necesaria y suficiente para tomar una decisión libre y voluntaria para cambiarse de régimen pensional. Señala que según las sentencias enunciadas anteriormente, la Corte ha enseñado que corresponde a la administradora de fondos de pensiones suministrar la información suficiente y completa al afiliado, acerca del impacto del cambio de régimen pensional, lo que no fue acreditado en el proceso, pues Protección S.A. debía demostrar que le comunicó: Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 11 i) Que dependiendo del capital, puede pensionarse anticipadamente, esto es, antes de la edad mínima para la pensión de vejez; ii) La posibilidad para sus herederos de hacerse a la devolución de saldos, en caso de que no existieran beneficiaros para la pensión de sobrevivientes; iii) La devolución total del saldo en caso de no alcanzar a reunir el total de los requisitos legales para optar al beneficio pensional; iv) Tener la posibilidad de la pensión de vejez habiendo cotizado el mínimo de semanas requeridas a pesar de no reunir el capital suficiente para el financiamiento de la prestación económica; v) La posibilidad de que el reconocimiento de la pensión de vejez, una vez reunido los requisitos, se haga pronto; vi) La posibilidad de que sus aportes se conviertan en patrimonio sucesoral en un caso dado; vii) El hecho de que el afiliado es el único titular de la cuenta de ahorro individual en contraste con el fondo público cuyos ahorros hacen parte de un fondo común; viii) Los rendimientos financieros que le generen sus aportes abonados sobre el saldo de su cuenta de ahorro individual; y, ix) La posibilidad de seleccionar entre variadas modalidades de pensión. Para finalizar, asevera que la administradora demandada no demostró que su actuación estuvo revestida de diligencia, cuidado y buena fe, propias de una entidad que presta un servicio público.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 11, 13, 113, 114, 271 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 1502, 1508, 1604, 1757 del Código Civil, en relación con el artículo 167 del CGP, 3 y 11 de la Ley 1328 de 2009, 31, 48, 61 y 145 del CPTSS y, numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Explica que el Tribunal «no interpretó en debida forma Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 12 las reglas sobre la carga de la prueba» de acuerdo a la sentencia CSJ SL1688-2019, bajo la cual se estableció que corresponde a las AFP brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional, a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Añadió que según la regla probatoria del artículo 167 del CGP, las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, lo que significa que corresponde a la contraparte demostrar el hecho definido. Indica que el juez colegiado se equivocó al exigirle una prueba de «imposible aportación» para la demostración de un vicio del consentimiento al momento en que se trasladó al RAIS.

VIII. RÉPLICA Colpensiones indica que el deber de información que le incumbe a las administradoras debe analizarse conforme a las normas vigentes para la fecha en que se suscribió el formulario de traslado. Agrega que en el asunto no era dable aplicar la carga dinámica de la prueba y era al demandante a quien le competía demostrar el vicio de la voluntad.

Protección S.A. señala que las consideraciones del fallador plural son incuestionables en razón a que están fundadas en la facultad consagrada en el artículo 61 del CPTSS. Además, que el actor no probó el vicio de consentimiento y, que el fundamento del Tribunal fue que en el asunto no se presentó una negación indefinida. Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 13 IX.

CONSIDERACIONES En esencia, los ataques se dirigen a controvertir las conclusiones que, desde el punto de vista jurídico expresó el ad quem, en relación con la existencia del deber de información a cargo de las AFP en materia de traslado de régimen pensional, esto es: i) el cumplimiento de esa obligación por tales administradoras; ii) la carga de la prueba al exigir la acreditación de un vicio en el consentimiento y; iii) por considerar que la simple suscripción del formulario era suficiente para establecer que la vinculación fue libre y voluntaria.

Desde el punto de vista fáctico, se cuestiona que el Tribunal hubiera concluido, que le fue suministrada la información suficiente, veraz y completa, tanto para efectuar el cambio de sistema pensional, de manera libre y voluntaria, como mientras permaneció en el RAIS. Bajo este horizonte, a la Sala le corresponde determinar, desde la óptica jurídica, si el Tribunal se equivocó al considerar que en este evento no era procedente declarar la ineficacia del traslado del actor al régimen de ahorro individual con solidaridad, por estimar que a este le correspondía acreditar la configuración de un vicio en el consentimiento, cuya existencia descartó a partir de la simple suscripción del formulario de afiliación. También, debe verificar, desde el punto de vista fáctico, si el juzgador plural se equivocó al colegir de las pruebas Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 14 cuya valoración se denuncia, que el afiliado fue informado de manera completa y suficiente, para tener por satisfecho el deber de información. Para iniciar, debe recordar esta Corte que en sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Así se sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 15 En ese orden, de acuerdo con la fecha en que el demandante pasó del RPM al RAIS, 2 de octubre de 1997, la obligación de la AFP Protección S.A. se enmarcaba en el primer período. Ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019).

Además, esta corporación ha insistido en que la elección del régimen pensional debe efectuarse de manera libre y voluntaria, precedida de orientación clara, veraz y transparente sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen. Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021, al decir: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). De esta suerte, emerge claro que el juez de la apelación Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 16 se equivocó al resolver el litigio desde la óptica de las nulidades sustanciales.

Lo que le correspondía era verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen. Así se expresó en sentencia CSJ SL1688-2019: 3.2. Excepción de saneamiento de la nulidad relativa La reacción del ordenamiento jurídico (arts. 271 y 272 L. 100/1993) a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por este motivo, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC), dejando a salvo las sumas de dinero recibidas por el trabajador o afiliado de buena fe.

Por lo expuesto, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

De lo visto, surge evidente el desacierto del colegiado al exigir del actor la acreditación de un vicio en el consentimiento, máxime cuando, en casos como ocupa la atención de la Sala, se itera, no es viable resolver desde la óptica de las nulidades; lo que le correspondía era comprobar la configuración de un consentimiento informado para efectuar la migración de régimen pensional.

En línea con lo anterior, tampoco acertó el Tribunal al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, pues, como también lo Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 17 ha explicado esta Sala, tal señal de asentimiento, no puede sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.

Sobre el punto, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas, sobre la materia, en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Al revisar el contenido del documento visible a folios 17 y 80, se exhibe que el demandante suscribió solicitud de vinculación a la administradora accionada; allí se registraron sus datos personales y laborales y, en efecto, en el acápite denominado «voluntad de selección y afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones».

Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 18 Sin embargo, lo expresado no sugiere que la entidad honró el deber de entregar al afiliado una orientación suficiente, completa, clara, comprensible, transparente y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media. Por ello, no es viable concluir, como equivocadamente lo hizo el ad quem, que la firma impuesta en un formato podía sustituir la obligación de información que compete a las administradoras, en el marco de las actividades de interés público que desarrollan (CSJ SL1688- 2019).

A lo sumo, con la rúbrica se acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). De esta suerte, el fallador colegiado cometió los errores jurídicos endilgados por la censura.

Ahora bien, tampoco comparte la Sala el ejercicio valorativo que el colegiado desplegó al analizar las manifestaciones que el actor vertió en el escrito inicial (f.º 2- 12), ni al absolver el interrogatorio de parte (f.º 142), pues no resulta admisible que concluyera que la sola ilustración de los beneficios y características del régimen de ahorro individual suplía o compensaba ese deber de información que debió ser satisfecho por la AFP, a pesar de que se percatara de que nada se le dijo sobre las desventajas que le acarrearía el traslado.

Evidencia la Corte que al absolver el interrogatorio (f.º Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 19 184) el demandante expresó que al reunirse con la representante de la AFP privada ésta le informó sobre las ventajas de vincularse a tal administradora, como los dividendos, además, le aseguró «que su pensión sería buena», y que el ISS desaparecería. Pues bien, para la Sala lo anterior no resulta suficiente para concluir que la entidad del RAIS accionada cumplió con su deber de información, pues no bastaba con ilustrar al asegurado solamente sobre las posibles ventajas del régimen al cual se trasladaba; era indispensable que pusiera en conocimiento también las desventajas del nuevo régimen, frente al de prima media, hasta tal punto de, si era necesario, desaconsejar al posible afiliado sobre su migración, por serle posiblemente contrario a sus intereses.

De esta manera, no era dable para el Tribunal acotar que al tomar la decisión de trasladarse al RAIS el actor conocía de las implicaciones, positivas y negativas que ello traía para su eventual derecho pensional. Así las cosas, el Tribunal incurrió en los yerros fácticos y jurídicos endilgados por la censura, de suerte que prosperan los cargos, y se casará la decisión adoptada.

Sin costas en casación en razón a que la acusación salió triunfante. Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 20 X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró la ineficacia del traslado y la afiliación del demandante al RAIS, con las consecuencias del caso, y para fundamentar su decisión estimó, en síntesis, que en el proceso no estaba demostrado que Protección S.A., entidad sobre la cual se hallaba la carga de la prueba, le hubiera suministrado la información concreta sobre las desventajas que acarreaba tal decisión. Agregó que la suscripción del formulario de afiliación no era suficiente para tener por demostrado el consentimiento informado del asegurado.

Así, concluyó que la administradora del RAIS incumplió con la carga de demostrar la ilustración suficiente al demandante al momento de su vinculación, y las consecuencias de esta, para adoptar una decisión consciente e informada. Estimó que no prosperaban las excepciones, en la medida que era posible reclamar la ineficacia del traslado en cualquier momento por estar atada a un derecho fundamental.

Al formular la apelación, Protección S.A. expuso que el cambio de régimen se ajustó a derecho, en tanto la voluntad del asegurado fue consciente, libre y voluntaria, lo que se evidenciaba con la suscripción del formulario de afiliación. Anotó que como el demandante no era beneficiario del régimen de transición pensional, no había podido ser Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 21 inducido a un error en lo relativo a sus derechos prestacionales.

Destacó que además la permanencia en el RAIS denotaba su voluntad de pertenecer a tal régimen; que el actor debía demostrar la configuración del vicio del consentimiento y que la acción se hallaba prescrita. Colpensiones, sostuvo que López Alzate se trasladó de régimen pensional de manera voluntaria, lo que se evidenciaba con la suscripción del formulario de afiliación y que, al no ser beneficiario del régimen de transición, no era posible declarar la ineficacia del traslado.

Agregó que la sostenibilidad financiera de la entidad se veía afectada por la carga pensional que se generaba con el regreso del demandante al RPM. Para resolver los descontentos de las demandadas cumple recordar, como se advirtió en sede extraordinaria, que, de manera iterada esta corporación ha enseñado que en asuntos como el presente la problemática planteada «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Por esta razón, no sobra advertir que Protección S.A. tenía la obligación de entregar al demandante información suficiente, clara, comprensible, transparente y oportuna sobre las particularidades del RAIS y del RPM, así como las consecuencias del cambio de régimen pensional. Tal orientación debía comprender todos los momentos en que se Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 22 desarrolló el proceso, esto es, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al asentar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», deber que, como quedó visto en sede de casación, no fue probado.

En consonancia con lo anterior, no sobra recordar que la simple suscripción del formulario de vinculación al RAIS y su contenido, no suplen ese deber de información y el consentimiento informado (CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020). A lo anterior, es importante agregar que esta corporación ha estimado inaceptable condicionar la declaratoria de ineficacia a la existencia de una expectativa pensional concreta o de un derecho adquirido; en esa línea, se ha adoctrinado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que al momento del cambio de régimen el afiliado cuente con uno de esos privilegios.

Lo relevante, se ha repetido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Sobre este punto, la Sala en la sentencia CSJ SL2611- 2020, señaló: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 23 expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Por lo que los argumentos de las apelantes relativos a que no era necesario suministrar la información con las características ya referidas, porque el demandante no era beneficiario del régimen de transición, resultan improcedentes. De otro lado, la permanencia del afiliado en el RAIS no representa por su naturaleza una ratificación o convalidación del acto inicial de traslado, como lo entiende Protección S. A. Así lo explicó la Corte en sentencia CSJ SL5688-2021: Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado.

Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; […]. Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora bien, cumple memorar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible pues, a diferencia de los derechos de crédito y las obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a ese modo de extinción; por ello, como lo consideró el a quo, esa declaración puede solicitarse en cualquier tiempo, en la medida que tiene como objetivo decretar la carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento, surgido con anterioridad al inicio del proceso (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

En punto a la vulneración del principio de sostenibilidad financiera, por la reactivación de la afiliación del demandante, basta recordar que el efecto lógico de la declaratoria de ineficacia es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido, de allí la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

En esa medida, en consulta, se adicionará el numeral segundo de la decisión de primera instancia para condenar a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que deberán devolverse debidamente indexados.

Al Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 25 momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas de segunda instancia a cargo de Protección S.A., las de primera como lo dispuso el juez del conocimiento.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de mayo de 2019, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁLVARO ALZATE LÓPEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR al numeral segundo de la decisión de primer grado emitida el 6 de agosto de 2018 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, el siguiente inciso: CONDENAR a Protección S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y la garantía de pensión mínima, que le Radicación n.° 87740 SCLAJPT-10 V.00 26 corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, valores que debe cancelar debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del juez de primera instancia. Las costas, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.