CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1593-2021 Radicación n.° 84249 Acta 012 Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue MARIELA VARGAS RUBIANO. I.

ANTECEDENTES La señora Mariela Vargas Rubiano demandó a Colpensiones para que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Convenio Colombia-España ratificado por la Ley 1112 de 2006 y el Decreto 2024 de 2008, consecuentemente, que se condenara al pago de la pensión Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 2 de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de mayo de 2010, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, debidamente indexadas, más los incrementos de ley y los intereses moratorios.

Fundó sus pretensiones en que nació el 7 de febrero de 1950, por ende, es beneficiaria del régimen de transición; que prestó sus servicios en diferentes empresas colombianas de naturaleza privada, en el Hospital Federico Lleras, del 14 de enero de 1970 al 31 de julio de 1992, y en España del 11 de enero de 1999 al 30 de abril de 2010, completando un total de 1128.42 semanas; que solicitó el reconocimiento pensional basada en el Convenio Colombia – España, aportando debidamente diligenciados los formatos CO/ES- 01 y CO/ES-02, sin obtener respuesta alguna; y que le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de vejez deprecada, a partir del 1 de mayo de 2010, por tener para esa data 55 años y 1000 semanas cotizadas.

La demandada, al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones alegando que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición. En relación con los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y los tiempos laborados en el Hospital Federico Lleras y en España, pero aclaró que la totalidad de la historia laboral se encontraba en discusión y que se debía probar en el plenario.

Presentó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 16 de septiembre de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas: “INNOMINADA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN y COBRO DE LO NO DEBIDO y BUENA FE” que propuso oportunamente COLPENSIONES.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción que propuso COLPENSIONES respecto de todos los derechos pensionales que se hayan causado a favor de la señora MARIELA VARGAS RUBIANO antes del 13 de mayo de 2012.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES en su calidad de actual administradora del régimen de prima media con prestación definida, a reconocer y pagar a favor de la señora MARIELA VARGAS RUBIANO de condiciones civiles dentro del sumario la pensión de vejez de manera vitalicia a partir del 13 de mayo de 2012.

La mesada pensional deberá calcularse con el IBL que le resulte más favorable entre el promedio de toda la vida y el de los últimos 3.069 días, con una tasa de reemplazo del 75%. Sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo. Para establecer la cantidad de mesadas por año, debe tenerse en cuenta que si la demandante obtiene una mesada pensión al menos a 3 salarios mínimos debe disfrutar de 14 mesadas anuales.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora MARIELA VARGAS RUBIANO de condiciones civiles conocidas en este sumario los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre la totalidad de las mesadas insolutas que constituyen el capital pero solo a partir del 14 de septiembre de 2015 y hasta que se efectúe el pago total de la obligación […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, a través de proveído del 31 de agosto de 2018, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia 129 del 16 de septiembre de 2016; en consecuencia se impone el Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 4 pago de la pensión a prorrata de vejez, desde el 13 de mayo de 2015.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia 129 del 16 de septiembre de 2016; en consecuencia se condena a Colpensiones EICE, a pagar a la demandante únicamente la pensión a prorrata, con la que le corresponda al Gobierno de España. Para efecto de la liquidación en nuestro país deberá acudir a los artículos 9 y 15 de la ley 1112 de 2006, con la que obtendrá la pensión teórica, y el valor de la pensión a prorrata que pagará en la forma establecida en el numeral PRIMERO de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a Colpensiones EICE, a remitir a las autoridades de Seguridad Social Española la información necesaria, a través de los organismos de alcance correspondientes, para que una vez se cumplan los supuestos legales de ese país, dicha entidad reconozca la pensión a prorrata restante.

CUARTO: REVOCAR los numerales SEGUNDO y CUARTO de la sentencia 129 del 16 de septiembre de 2016, en consecuencia se declara no probada la excepción de prescripción formulada por Colpensiones EICE, y se absuelve a Colpensiones EICE de la pretensión de reconocimiento de intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 […]. El juez plural para soportar su decisión, expuso que en aplicación al Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición finalizó el 31 de julio de 2010, excepto, para los trabajadores que a 29 de julio de 2005 hubieren cotizado al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, a quienes se les extendía el beneficio hasta 31 de diciembre de 2014.

Acotó que la actora contaba con 44 años para el 1 de abril de 1994, y al evaluar la historia laboral y el certificado de información laboral expedido por el Hospital Federico Lleras, se tiene que contaba con 535.29 semanas, lo que implicaría que su régimen de transición solo iba hasta el 29 de julio de 2010, pero, expuso que se encontraba acreditado que la accionante prestó sus servicios en España entre el 11 Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 5 de enero de 1999 y el 30 de abril de 2010, y que en virtud del convenio de Seguridad Social existente entre los dos países, aprobado con la Ley 1112 de 2006, esos tiempos son idóneos para acumularlos a las semanas cotizadas en Colombia, pues los artículos 1 y 2 de dicha ley así lo permiten.

Y dijo: […] de manera clara se precisó que el convenio suscrito entre Colombia y España integra la legislación de cada país en materia de seguridad social en todo su sentido. Siendo que la Ley 100 de 1993 regula ese aspecto no hay lugar a realizar exclusiones ni mucho menos a lo estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como la modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, máxime, si las parte no pactaron exclusiones o reservas en los términos de los artículos 19 a 23 de la Convención de Viena sobre este puntual aspecto.

Pero además es dable traer a colación el principio de interpretación jurídica según el cual, donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete, y en este caso, la intelección que vertió el apelante, según la cual las semanas o tiempos de servicios que cotizó la demandante en España, no pueden acumularse con las cotizaciones en nuestro país echa de menos el principio interpretativo que se deja enunciado, y ello es así, porque la Ley 1112 de 2006 claramente dispone que se entiende por legislación aplicable para el reconocimiento de las prestaciones económicas, aquellas normas vigentes en el territorio de las partes contratantes, y tanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como los regímenes anteriores a dicha norma, se consideran legislación vigente para un grupo de personas que cumplen los requisitos de edad o tiempo de servicios a 1 de abril de 1994.

En esa medida, dado que el convenio no contempló una exclusión sobre la forma en que el tiempo de servicios de España ingresa a la legislación de nuestro país, debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es, que están habilitados para acreditar los requisitos para conservar y pertenecer al régimen de transición, de hecho, el propio convenio puntualiza que para efectos de acceder a una prestación en cualquiera de los países partes, que se genere por periodos de cotización, “la institución competente tendrá en cuenta tal efecto cuando sea necesario, igualmente los seguros de periodo o cotización cumplidos con arreglo a la legislación de cada parte contratante”, y esto no es cosa distinta a la sencilla sumatoria de tiempos o periodos de cotización que se hubieran efectuado en ambos países, lo que en últimas constituye la finalidad o esencia del convenio.

Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 6 Arguyó, que al computar el tiempo de servicios en España, suma 857 semanas a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, con las cuales logró extender su pertenencia al régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014. Luego señaló que se debía establecer cuál era el régimen anterior aplicable al caso, y que se denotaba que tenía acumuladas 439 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, 95,57 que corresponden a servicios públicos y 553 cotizadas en España, por lo que la norma aplicable eran los literales a y b del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Aclaró que aunque existen tiempos cotizados en el sector público y en el extranjero, o sea, que no fueron cotizados directamente en el ISS, era posible considerarlos, pues, el tenor literal del artículo 12 de la norma mencionada, no incluye el hecho de que las semanas para causar la pensión, lo sean aportadas de manera exclusiva a dicho instituto, y porque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se circunscribió a regular el régimen de transición en edad, tiempo y monto, pero allí no se señalaron las reglas para computar semanas cotizadas, por lo que se debían aplicar las del SGP, particularmente el literal f) del art. 13, y el parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, que habilitan el considerar cualquier tiempo de servicios o semanas de cotización, como apto para causar las pensiones reguladas por esa ley.

Señaló que soportado en todo lo anterior, la actora superaba las 1088 semanas, y la causación se confirmaba Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 7 conforme lo adoptó el a quo, teniendo en cuenta para el disfrute de la prestación, el 13 de mayo de 2015, fecha en que se radicó la solicitud pensional, pues antes de esa data no figura novedad de retiro, razón por la cual se modificaba la sentencia de primera instancia, quien reconoció la prestación desde el año 2012.

En lo atinente a la liquidación de la mesada, expuso que según los artículos 9 y 15 de la Ley 1112 de 2006, debe establecerse una forma específica de realizar la operación y cada país debe responder a prorrata por lo que le corresponda, por lo tanto se debía modificar ese punto de la sentencia. Revocó el reconocimiento de los intereses moratorios, soportado en que para el reconocimiento de la prestación, la Sala hizo una interpretación fundamentada en la realizada por la Corte Constitucional, haciéndola extensiva al convenio con España en lo concerniente al régimen de transición y cómputo de tiempos, y por esa razón no se podía predicar mora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque la del a quo, para que en su lugar se absuelva de todas las pretensiones, Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 8 subsidiariamente solicita se case parcialmente el fallo «en cuanto dispuso confirmar la decisión del A quo de conceder la pensión bajo la égida del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990», y en sede de instancia se modifique la decisión del juez primario, cambiando el régimen pensional por medio del cual se reconoció la prestación. Con tal propósito, formula dos cargos que son replicados.

VI. CARGO PRIMERO Lo acusa así: Interpretación errónea del literal b) del artículo 2 de la Ley 1112 de 2006, por medio de la cual se aprueba el Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España, lo que condujo a la aplicación indebida del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y a la infracción directa del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Para demostrar el cargo expone que el artículo 2 de la Ley 1112 de 2006, estableció el campo de aplicación del convenio, y en el literal b) menciona que para Colombia es la legislación relativa a las prestaciones económicas dispuestas en el SGP, y ella fue creada con la Ley 100 de 1993, por lo que no puede ajustarse a normas anteriores, pues, teniendo en cuenta la ley actual, solo se puede aplicar al régimen pensional contenido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Precisa que el régimen de transición no es un derecho pensional de que trata el SGP, sino, una regulación especial que cumple la finalidad de proteger las expectativas legítimas de quienes tenían un derecho en vía de adquisición. Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 9 Arguye que: De acuerdo con la reforma introducida por el acto legislativo 01 de 2005, es diamantino que todas las disposiciones que contienen regímenes pensionales especiales, exceptuados, transicionales y convencionales no hayan sido establecidas de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones, son ajenos a su estructura y cobertura, pero en especial, a la finalidad diáfana de la Ley 100 de 1993 de eliminar la diversidad de regímenes pensionales.

Lo anterior es así, por cuanto la Ley 100 de 1993 tuvo como propósito homogeneizar y unificar la pluralidad de regímenes existentes con anterioridad a su entrada en vigor, razón por la cual, mal podría afirmarse que dichos regímenes pensionales que fueron derogados en virtud del esquema universal del nuevo Sistema General de Pensiones hagan parte del mismo para los fines propuesto en los artículos 1° y 2° de la Ley 1112 de 2006, que aprobó el Convenio de Seguridad Social celebrado por Colombia con el Reino de España. VII.

RÉPLICA La pasiva señala que los cargos presentan falencias técnicas, pues el impugnante mezcla las modalidades de infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea. VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertir la Sala es que a pesar de que la demanda de casación presentada no es un modelo a seguir, pues como es sabido, este recurso es reglado, y su formulación y trámite no pueden ir en contravía de las formas preestablecidas, debiendo ser acatadas por quien lo impetra, lo cierto es que no existen en ella errores que impidan su valoración de fondo, ya que, de la simple lectura del cargo, es palmario que lo pretendido es que no se tenga en cuenta el Acuerdo 049 de 1990 para otorgar la pensión, pues el convenio Colombia-España solo ampara las prestaciones Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 10 económicas dispuestas en el SGP, y este fue creado con la Ley 100 de 1993.

Ahora, teniendo en cuenta que la senda escogida es la directa, no existe discusión sobre los siguientes supuestos de hecho: (i) que la accionante nació el 7 de febrero de 1950, razón por la cual a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 44 años; (ii) que prestó sus servicios en Colombia, en diferentes empresas privadas y en el Hospital Federico Lleras, del 14 de enero de 1970 al 31 de julio de 1992;

(iii) que también laboró en España del 11 de enero de 1999 al 30 de abril de 2010 y; (iv) que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el acuerdo 049 de 1990, soportado en el Convenio Colombia-España. Así, el conflicto planteado por la recurrente va dirigido a establecer si el Tribunal se equivocó al otorgar la pensión amparado en el régimen de transición, ello, porque el artículo 2 de la Ley 1112 de 2006, estableció el campo materia de aplicación del convenio Colombia-España, y en el literal b) menciona que para Colombia es la legislación relativa a las prestaciones económicas dispuestas en el Sistema General de Pensiones, y al haber sido creado dicho sistema con la Ley 100 de 1993, las semanas cotizadas en España solo pueden ser tenidas en cuenta para las pensiones reconocidas con normatividad actual, o sea, la Ley 100 de 1993 con las modificaciones hechas por la Ley 797 de 2003, ni mucho menos se podían computar para extender dicho régimen de transición. Pues bien, para resolver el embate propuesto por la Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 11 censura, necesario se hace traer al plenario lo adoctrinado por esta Corporación en sentencia CSJ SL2541-2020, donde se dijo: Por regla general, los trabajadores amparados por las disposiciones jurídicas del convenio están sujetos exclusivamente a la legislación de seguridad social del Estado en cuyo territorio realizan la actividad laboral.

Así pues, el campo de aplicación en Colombia es la legislación relativa a las prestaciones económicas contempladas en el Sistema General de Pensiones, tanto en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida como en el de Ahorro Individual con Solidaridad en lo referente a los riesgos de vejez, invalidez y sobrevivencia de origen común. El Ministerio del Trabajo es la entidad encargada de la coordinación e información entre las instituciones de seguridad social de ambos Estados que intervienen en la aplicación del convenio, y así mismo, frente a los interesados sobre derechos y obligaciones derivados de este.

Pero, el trámite, estudio, reconocimiento y pago de las prestaciones estará a cargo de la administradora pensional correspondiente; así como la certificación de los tiempos cotizados. El procedimiento para contabilizar las semanas es el siguiente: una vez el peticionario presenta la solicitud ante la última entidad de seguridad social a la que estuvo afiliado en Colombia, en la que realizó los aportes, ese organismo deberá diligenciar el formulario respectivo (CO/ES-01, CO/ES-02 y CO/ES-13), el cual remitirá en original al Ministerio del Trabajo, quien requerirá al gobierno español el formato pertinente (ES/CO-01, ES/CO-02 y ES/CO-13) una vez suministrada la información que envió previamente la AFP colombiana.

Cuando la institución competente colombiana recibe del Ministerio de Trabajo el formulario remitido por España, procede a resolver de fondo la solicitud pensional, conforme lo establece el convenio. De acuerdo con la sentencia, el ad quem, dio por probado que todo este procedimiento se realizó y así mismo aparece en la documental visible a folios 9 a 14, por lo que dicho trámite cumple con lo señalado por esta corporación en la sentencia CSJ SL2022-2020.

Al confrontar de manera armónica lo dicho en precedencia, con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones efectuadas en España se deben entender incorporadas al Sistema General de Pensiones y dentro de éste, está el régimen de transición (artículo 36 ibidem), pues la obligación de asegurar el derecho a una pensión no radica en una determinada entidad sino en el Estado.

Entonces, erró el tribunal al no tener en cuenta el tiempo cotizado por la señora Benjumea Escobar en España certificado Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 12 por ese Estado, para contabilizar las semanas mínimas necesarias para acceder a la pensión de vejez en virtud del régimen de transición. (Subraya la Sala). Teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial citado, no encuentra la Sala yerro alguno por parte del ad quem al tener en cuenta las semanas cotizadas en el Reino de España para hacer el estudio de la pensión de vejez de que trata el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues como se dijo, esa norma hace parte integrante del Sistema General de Pensiones por vía del régimen de transición. Además, es de agregar, que el Tribunal encontró que al computar las semanas cotizadas en España, hasta el 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, la actora contaba con 857 semanas, lo que la hacía beneficiaria de la extensión de la transición hasta 2014, y en dicho estudio tampoco encuentra la Corte que exista error alguno. Por todo lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar.

IX. CARGO SEGUNDO Lo formula así: La sentencia acusada viola directamente la Ley laboral sustancial, por interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993, art. 53 de la CN en cuanto al principio de favorabilidad, lo que condujo a la aplicación indebida del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con la infracción directa del acto legislativo 01 de 2005 en cuanto al principio de sostenibilidad financiera, artículo 13 de la Constitución en cuanto al derecho y principio de igualdad, y del art. 7 de la Ley 71 de 1988 por su inaplicación, pues en primera medida se debió estudiar el Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 13 derecho pensional bajo los parámetros del régimen pensional allí contenido.

Para demostrar el cargo expone que aunque hubo cambio en la jurisprudencia en lo atinente al cómputo de tiempos bajo el marco del Acuerdo 049 de 1990, se debía hacer una ponderación entre el principio de favorabilidad y el de sostenibilidad financiera, alegando que: En ese contexto, si bien es claro, cuál es la actual postura del órgano de cierre sobre la materia, no es menos cierto que el sustento fáctico que se ventiló en esa oportunidad refiere a un caso en el que la sumatoria de tiempos era esencial para consolidar el derecho a la pensión y el afiliado no se encontraba beneficiado por otro régimen pensional para cubrir la contingencia de vejez, y esta circunstancia resulta de suma relevancia, toda vez que si el afiliado se encuentra cubierto por otro régimen pensional en virtud del cual pueda causar su derecho pensional no es dable darle los efectos extensivos a la norma únicamente con el fin de que se pueda acceder a una prestación económicamente más favorable, pues ello contraviene de manera desproporcionada e injustificada el principio de sostenibilidad financiera del sistema.

En ese sentido, es importante tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 no sólo tuvo como propósito unificar la diversidad de regímenes pensionales que hasta entonces imperaban en el ordenamiento jurídico Colombiano para servidores públicos, buscando con ello que para el acceso a una pensión que cubriera la contingencia de vejez, tanto trabajadores particulares como del sector público, sin distinción alguna, cumplieran con los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios o cotizaciones al sistema, sino también tuvo como finalidad primordial eliminar aquellos regímenes pensionales que concedían el beneficio pensional en mayor monto con mínimas exigencias, lo que venía generando problemas de inequidad y de sostenibilidad financiera del sistema.

Acota que el nuevo criterio de la Corte, donde se pueden computar tiempos públicos y privados con el Acuerdo 049 de 1990, debe excluir dos eventos: (i) cuando el demandante ya tenga reconocida el derecho a la pensión, y lo perseguido sea la reliquidación del monto de la pensión para mejorar el valor de la mesada pensional acogiéndose al régimen pensional de Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 14 que trata el Acuerdo 049 de 1990 y;

(ii) cuando el demandante pueda cubrir la contingencia de vejez a través de otro régimen pensional como la Ley 71 de 1988, Ley 33 de 1985 o Ley 100 de 1993, o cualquier otro que le otorgue el derecho a la pensión. Posteriormente explica: Por lo anterior, es dable concluir que esta garantía interpretativa sólo procede cuando esté en peligro el goce efectivo del derecho a la seguridad social, pues de lo contrario, también habrá de ponderarse el principio de sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que la perspectiva de mayor favorabilidad vira en torno a la posibilidad de acceso a una pensión en condiciones dignas y no respecto a una mayor conveniencia económica a elección del afiliado, máxime si se está en un escenario en donde se da un alcance extensivo a la norma y además, ya no se está ante un problema de falta de cobertura para proteger la vejez.

Más adelante, hace referencia al principio de igualdad y a la sentencia CC SU057-2018, alegando que de esta última se extrae:  Que se ponderan casos en que se debatía el acceso a la prestación más no a su reliquidación o escogencia de un régimen más conveniente.  No se genera desigualdad en las condiciones de acceso de uno u otro grupo que accedió a la prestación antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin embargo, si el escenario en que se compara sí se coloca a las partes en un plano de igualdad, esto es, ambas acceden bajo el amparo de la edad, tiempo y monto del Acuerdo 049 de 1990, se vulnera el derecho de igualdad de quienes el monto se estableció únicamente con base en las semanas cotizadas al ISS, entre tanto, para quienes acceden a la prestación sólo con la finalidad de mejorar su mesada, la tasa de reemplazo se incrementará al tenerse en cuenta los tiempos no cotizados al ISS, de esta manera, existen los siguientes variables que no permiten predicar la igualdad:  En estos casos, no se trata de alguien que no tenga derecho a la pensión bajo otro régimen.  Si bien la forma de cómputo de tiempos necesarios para acceder a la pensión se rige por la Ley 100 de 1993, el monto si calcula conforme al régimen anterior, el cual, de Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 15 conformidad con el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, se sujeta la tasa de reemplazo al número de semanas cotizadas al ISS.

Esta interpretación, garantiza que no haya desigualdad entre quienes acceden a la pensión con la Ley 71 de 1988 y quienes se amparen bajo el Acuerdo 049 de 1990 para poder acceder a la pensión, pues al consolidarse 1000 semanas la tasa de reemplazo aplicable es el 75%, entre tanto, si se supera dicho numero por tener 1.050 semanas no es menester acogerse a la interpretación extensiva propuesta por la jurisprudencia, y el régimen aplicable lo será la Ley 71 de 1988 que también prevé una tasa de reemplazo del 75%, lo anterior bajo la ponderación que necesariamente se debe hacer de cara al principio de sostenibilidad financiera.

Acorde con el anterior derrotero, en el presente caso se advierte que la señora MARIELA VARGAS RUBIANO, tenía derecho a la pensión de que trata la Ley 71 de 1988, toda vez que reunía en su haber pensional el equivalente a 1.086 semanas de cotización o tiempo de servicios, por lo que en caso de discusión, el estudio pensional debía hacerse conforme a esta Ley.

X. RÉPLICA A más de reiterar la crítica hecha en el primer cargo, acota que la extensión del régimen de transición que concluyó el Tribunal también hubiese sucedido si se aplicara la Ley 71 de 1988, pues la pensión alegada obedece a las cotizaciones realizadas en toda la vida laboral tanto en el estado Colombiano como en España, y que la tasa de reemplazo es la misma teniendo en cuenta el número de semanas (75%).

XI. CONSIDERACIONES Solicita la recurrente con el segundo cargo, que amparado en el principio de la sostenibilidad financiera, se conceda la pensión bajo el amparo de la Ley 71 de 1988 y no con lo normado por el Acuerdo 049 de 1990. El cargo no está llamado a prosperar, pues lo pretendido constituye un hecho nuevo en casación, ello, teniendo en Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 16 cuenta que ni con la contestación de la demanda ni con el recurso de apelación se planteó que se estudiara la pensión bajo la normativa deprecada en este momento, ya que, sus ataques siempre fueron dirigidos de la misma manera en que fue presentado el cargo primero, es decir, que la pensión solo debía estudiarse con lo preceptuado en la Ley 100 de 1993 y las modificaciones realizadas por la Ley 797 de 2003.

Teniendo en cuenta lo anterior, no puede pretender la parte recurrente que por vía de casación se acceda a una solicitud que nunca fue planteada en las instancias, pues se vulnerarían los derechos a la defensa, contradicción y el debido proceso, tal como se ha concluido en diferentes decisiones de esta Corporación (CSJ SL 36922, 16 mar. 2010, SL8546-2017, SL9584-2017, SL653-2018, SL5179- 2019, SL169-2021 y SL891-2021.

Con todo, si se llegare a estudiar de fondo lo pretendido con el cargo planteado, tampoco tendría visos de prosperidad, pues como lo dijo la censura en el mismo recurso propuesto, la reciente jurisprudencia cambió el criterio, y aceptó la posibilidad de computar tiempos públicos y privados en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, abriendo la posibilidad de conceder la pensión con esta norma tal y como lo hizo el Tribunal.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos Radicación n.° 84249 SCLAJPT-10 V.00 17 mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARIELA VARGAS RUBIANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ