SL1593-2019 (2) — Corte Suprema

Radicación n.° 60308 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1593-2019 Radicación n.° 60308 Acta 13 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO DE JESÚS ARENAS TAMAYO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. 1.

ANTECEDENTES ORLANDO DE JESÚS ARENAS TAMAYO llamó a juicio al ISS hoy COLPENSIONES, con el fin de que se condenara a la reliquidación de la «pensión de jubilación con el monto del 90%, por ser beneficiario del régimen de transición» y con el IBL más favorable, así como al pago de las diferencias pensionales generadas, junto con los intereses moratorios y las costas.

Narró, que la demandada, mediante «Resolución n.° 010953», le reconoció una pensión de jubilación, a partir del 29 de agosto de 2006, con una mesada de $3.871.076, teniendo en cuenta para el efecto: i) 1355 semanas cotizadas, ii) un «monto porcentual del 67,47%» y iii) un IBL de $5.737.477; que el ISS liquidó 613 semanas a razón de un salario mínimo legal mensual vigente, a pesar de que en ese tiempo devengó $5.305.230 como empleado de una Asamblea Departamental; que, con fundamento en el principio de favorabilidad, se le debió aplicar una tasa de reemplazo del 90 %, según el Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiario del régimen de transición o, en su defecto, del 79 %, de acuerdo al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003; que como la demandada desconoció el monto real del IBL y otorgó la pensión con una tasa de remplazo inferior a la que correspondía, procede el reconocimiento de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.º 2 a 6 del Cuaderno Principal).

El ISS, hoy COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban los relativos al reconocimiento de la prestación, pero que se atenía al contenido de la resolución aportada con la demanda; que debía verificarse si al demandante le era aplicable, por haber sido diputado, la Ley 6ª de 1945; sobre los demás, dijo que se trataban de consideraciones jurídicas de la parte.

Formuló las excepciones de mérito que denominó: ausencia de causa para pedir, prescripción, buena fe del seguro social, improcedencia de la indexación de condenas, imposibilidad de condena en costas, compensación y pago (f.° 22 a 24, ibídem ).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero adjunto al Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de febrero de 2011, absolvió de las pretensiones (f.° 80 a 93, ib. ).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 31 de agosto de 2012, al resolver la apelación del demandante, confirmó la de primer grado. Argumentó, que el actor nació el 29 de agosto de 1946; que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años; que era beneficiario del régimen de transición; que así lo reconoció la demandada en la Resolución n.° 010953 del 24 de mayo de 2007 (f.° 7 a 9, cuaderno principal); que el objeto litigioso se encontraba en determinar: i) si era procedente el reajuste de la pensión de vejez concedida, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos públicos y privados, aplicando un monto de liquidación del 90 % y, ii) si al liquidar la prestación con fundamento en los IBC obtenidos por el accionante como diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia, el IBL resultaba más favorable.

Explicó, en relación con lo primero, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite que los beneficiarios de la transición, conserven los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior al que se encontraban afiliados; que el Acuerdo 049 de 1990, exige la cotización de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 de ellas en cualquier tiempo; que por tal motivo, «[ ] no admite la acumulación de aportes o tiempo laborado en el sector público con las cotizaciones efectuadas al ISS, pues tal régimen tuvo como destinatarios exclusivos a los afiliados de dicha entidad, previendo la exigencia de semanas cotizadas».

Sostuvo, que aquella acumulación de cotización con tiempo de servicio, descrita en el parágrafo 1° del artículo 36 de la Ley 100 ib., «solo es posible para definir las prestaciones económicas con fundamento en los requisitos exigidos por el nuevo sistema consagrados en el artículo 33 ibídem», pues por virtud del principio de inescindibilidad, no es dable combinar regímenes; que así lo ha adoctrinado la Corte en las sentencias CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242 y CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672.

Estimó, en perspectiva de lo segundo, que siendo el demandante beneficiario del régimen de transición, «en principio tiene derecho a que se le calcule [ ] bajo los parámetros del inciso 3° del artículo 36 de 1993»; pero que «[ ] por haber causado su derecho pensional en un período superior a los diez años contados a partir de la vigencia del nuevo sistema de seguridad social, hasta el 29 de agosto de 2006 [ ]», el cálculo de ese ingreso debía realizarse de conformidad con el artículo 21 de la citada Ley, esto es, con el promedio salarial de los últimos diez años; que la actualización de la base salarial, debe efectuarse con base en el IPC certificado por el DANE, según la fórmula matemática expuesta en las sentencias CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 34967 y CSJ SL, 4 de ag. 2009, rad. 35113, esto es, tomando como IPC inicial el de diciembre anterior a la fecha en que se devengó la cotización a actualizar y como IPC final, el del 31 de diciembre anterior a la fecha en que se reconozca la pensión. Razonó que, revisada la liquidación efectuada por el perito auxiliar de la justicia, se evidencia que, para el efecto, tomó un IPC inadecuado, pues el final debió corresponder al de diciembre de 2005, igual a 84.1029035119727 y el inicial debió ser el del «año anterior de cada uno en el que se efectuaba la cotización»; que, Realizado el cálculo del IBL, conforme la tabla anexa, teniendo en cuenta la Historia Laboral allegada por el perito en su dictamen, así como los períodos de enero de 1995, 1996 y 1997 de la certificación de la Asamblea Departamental de Antioquia (f°. 12), sumando para un IBC más alto que el reportado en la Historia Laboral allegada, pero que se totaliza para realizar la liquidación de la pensión del demandante, con el promedio de los últimos 10 años se obtuvo una mesada pensional de $3.764.499,86, teniendo en cuenta un monto del 67.47% resultando la mesada pensional inferior a la reconocida al demandante por el ISS, mediante resolución 010953 del 24 de mayo de 2007 que equivale al valor de $3.871.076 (f.° 7 a 9); razones fácticas, probatorias y jurídicas por las cuales habrá de CONFIRMARSE la sentencia de primera instancia en cuanto determinó que el IBL más favorable al actor era el realizado por la entidad demandada que reconoció su pensión de vejez (f.º 125 a 139, ibídem ).

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, «accediendo a la reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta el 90% del IBL que realmente corresponde según los aportes simultáneos» (f.° 46, Cuaderno de Casación). Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, de los cuales solo fue replicado el primero.

1. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) y los artículos 48 y 53 de la Carta Política», que condujo a la aplicación indebida de «los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y los artículos 48 y 53 de la Carta Política y 19 y 21 del CST».

Refiere, que dada la senda escogida no discute: i) que nació en 29 de agosto de 1946, ii) que es beneficiario del régimen de transición, iii) que la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990; iv) que entre tiempo público y privado «ajustó 1355 semanas»; que lo que cuestiona es la interpretación que realizó el Tribunal al considerar que no es posible acumular semanas cotizadas al ISS con las que se aportan por la prestación de servicios en el sector público, para ser beneficiario de la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, pues lo llevó a concluir, también con error, que sólo a partir de la vigencia del artículo 33 ibídem, es posible esta sumatoria.

Refiere, que el parágrafo 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contrario a lo que concluyó el Juez de la alzada, sí permite la acumulación de tiempos o semanas «de cualquier tipo », para ajustar las exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, porque aquella norma establece el régimen de transición, «[ ] sin que pueda aceptarse que en ese artículo se regula aspecto diferente a los regímenes anteriores que son llamados a definir las condiciones de edad, tiempo y monto [ ]», pues i) el título de la disposición «régimen de transición» delimita y define el contenido del mismo, sin dar pábulo a concluir que regula la pensión del artículo 33 ib.; ii) el parágrafo que permite la acumulación, explica que hace alusión al reconocimiento de la pensión de vejez del primer inciso, luego comprendiendo que estos últimos, no tienen existencia propia, sino que suponen la de un enunciado inicial, debe concluirse que se refiere a la pensión de vejez concedida con fundamento en la transición; iii) todos los incisos del artículo en comento regulan la situación de una persona que se encuentra en transición, por lo que, sí lógicamente se entiende en forma íntegra la norma, no hay como concluir que regula una prestación diferente.

Alega, que aun si se entendiera que el inciso primero hace referencia al mismo párrafo primero, la conclusión tampoco sería diferente pues, [ ] ese párrafo hace referencia a la PENSIÓN DE VEJEZ DEL RÉGIMEN ANTERIOR pues la expresión «continuará» solo puede ser entendida como la extensión o permanencia en el tiempo de lo que había o existía antes de la Ley 100 de 1993, es decir, a la edad para pensiones que existencia (sic) antes de la Ley 100 de 1993 y ellas no son otras que las del régimen anterior. [ ] Interpretar que esa pensión de vejez a que hace referencia el párrafo señalado es la misma del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, desconoce la independencia y autonomía de materia que consagra cada uno de esos artículos haciendo ver una reiteración o insistencia del legislador que, además de anti técnica, desconoce el espíritu de la norma al pretender regular como un todo lo relacionado con el régimen de transición pensional.

Expresa, que es equivocado afirmar, como lo ha hecho la Corte en la sentencia «rad. 23.611 citado en rad. 30.694», que por la sola mención al aumento de la edad para acceder a la pensión de jubilación, la norma está haciendo alusión al artículo 33 ibídem, a pesar de que ambos regulen autónomamente asuntos diferentes, en razón a que «desde la técnica legislativa, no puede pensarse que el legislador quiso reiterar en el artículo 36 lo que ella había dicho en el 33 [ ]»; que el efecto útil de las normas, sobre el que ha discernido la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 1° jun. 2010, rad. 37501, riñe con esa posibilidad, pues la creación de una disposición no puede resultar decorativa.

Dice que, comparando los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, se constata que ambos plantean el aumento de la edad y también establecen la posibilidad de realizar sumatoria de semanas cotizadas a cualquier caja o fondo y de tiempo de servicio en el sector público sin cotización, para ajustar el requisito que se exija, según el régimen pensional aplicable; que, además, al regularse el régimen de transición, el último de los artículos refiere que los aspectos diferentes a edad, densidad y monto, serán regulados por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993; que por lo anterior, la manera en la que se computan las cotizaciones debe ser la dispuesta en aquella ley.

Estima que, en todo caso, ante la duda, debió acudirse a la favorabilidad de la ley, contemplada en los artículos 53 de la CN, 19 y 21 del CPTSS (f.° 46 a 54 ib. ). 1. RÉPLICA Alega, que la sentencia impugnada no puede casarse, porque no incurrió en ninguna violación de la Ley, en razón a que la interpretación y aplicación que el Tribunal hizo de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es la que se aviene a los criterios jurisprudenciales expuestos, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 1° feb. 2001, rad. 41703;

CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651, reiterada en las CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187; CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242; CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41672 (f.° 73 a 75, ibídem ). 1. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la negativa de reliquidar la pensión de vejez concedida al impugnante, como beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta el tiempo de servicios laborado al sector público y las semanas de cotización, como él lo solicitó, tras considerar: i) que para efectos de acceder a la pensión, el régimen de transición permite aplicar a sus beneficiarios, la normativa anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, solo en lo relativo a edad, tiempo y monto; ii) que el Acuerdo 049 de 1990, no admite la acumulación de aportes o tiempo laborado en los sectores público y privado, porque los destinatarios de ese régimen, son los afiliados del ISS, exigiéndoles 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional o 1000 en cualquier época; iii) que la acumulación de semanas cotizadas y el tiempo de servicio al sector oficial, regulado por el parágrafo 1° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aplicable al régimen general de pensiones, para acceder a la pensión del artículo 33 de la Ley 100 ibídem; iv) que, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia, no es posible, por virtud del principio de inescindibilidad, «combinar regímenes».

En contraste, la censura afirma que el Tribunal infringió directamente la ley por interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, 48 y 53 de la CN y por aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 1° Ley 33 de 1985, 43 y 53 de la CN y 19 y 21 CST, debido a que: i) el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no podía, desde un contexto gramatical y útil de la norma, ser una reiteración del artículo 33 ibídem; ii) cada una de esas normativas cuenta con autonomía y efectos regulatorios propios, en relación con cuestiones jurídicas diferentes; iii) el primero de los artículos establece que las cuestiones del régimen de transición accesorias a la edad, densidad y monto, se regula por la Ley 100 ib., permitiendo acudir a ese cómputo para establecer el mínimo de semanas exigidas en cada uno de los regímenes y, iv) en todo caso, ante la duda que genera la norma, debió aplicarse el principio de favorabilidad de los artículos 53 de la CN, 19 y 21 del CST.

Realiza la Sala la confrontación entre los fundamentos de la sentencia acusada con los de la censura, pues de ella emerge que el recurrente no ataca dos de los asertos cardinales de la providencia controvertida, según los cuales, el régimen pensional dispuesto en el Decreto 758 de 1990, solo tenía como destinatarios el personal afiliado al ISS, por lo que el tiempo para acceder a la pensión regulado por esa normativa, estaba compuesto únicamente, por cotizaciones realizadas a esa entidad y que, por virtud del principio de inescindibilidad, no resulta posible acudir a ese régimen y, a su vez, al inscrito en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que es el que permite la acumulación de aportes con tiempo de servicio.

En efecto, la argumentación del cargo estuvo dirigida a confrontar tan solo uno de los elementos basales de la decisión, relativos a la comprensión del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en perspectiva del artículo 33 ibídem; dejando indemne los demás pilares de la sentencia controvertida, lo cual es suficiente para no anularla, pues se halla protegida por la doble presunción de legalidad y acierto que asiste a las sentencias de los jueces, conforme lo ha explicado en múltiples oportunidades la Sala, en sentencias como las CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, expresando en la última, lo siguiente: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. […] el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que, por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.

Ahora, a la anterior falencia, se agrega que la acusación increpa un error jurídico que no pudo cometer el Tribunal, al denunciar la aplicación indebida de los artículos 19 y 21 del CST, exponiendo, en relación con aquella, que el Juez de la alzada debió aplicar el principio de favorabilidad y otorgarle a la Ley un entendimiento que beneficiara sus intereses, permitiendo la acumulación de tiempo de servicios y semanas de cotización, en el marco del Acuerdo 049 de 1990.

Así se dice, pues constata la Corte que el Juez colegiado, no desató los efectos de esa normativa, por lo que no pudo haber incurrido en una aplicación de la norma a un caso no regulado por ella, como se precisa para estructurar el submotivo de violación denunciado, conforme lo explicó la Corporación en la sentencia CSJ SL7578-2016, diciendo: […] vale la pena recordar que la jurisprudencia de la casación del trabajo y de la seguridad social ha sostenido que las modalidades de interpretación errónea y de aplicación indebida suponen necesariamente que el sentenciador haya aplicado la norma al caso solo que, en el primer evento, le otorga un entendimiento equivocado o, en el segundo, la aplica a un asunto no regulado por ella o le hace producir efectos contrarios a los que prevé, de suerte que no se pueden configurar estas infracciones, desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma, tal como sucede en el presente asunto.

De donde halla la Sala que si lo que se denuncia, como se presenta en la demostración del ataque, es el desconocimiento de unas normas que se consideraban aplicables, debió aducirse, pero a través del submotivo de «infracción directa». Así lo ha doctrinado la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, en la que dijo lo siguiente: De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la demanda de casación. Al hilo de lo anterior, la impugnación incurrió en una colisión de modalidades, pues denunció la aplicación indebida y la interpretación errónea de los artículos 43 y 53 de la CN, obviando que aquellos son dos sub motivos de infracción independientes, autónomos y excluyentes que, por ende, lógicamente, no pueden increparse a la sentencia en un único cargo, respecto a las mismas normas, pues no es posible aplicar correctamente un precepto, que es leído con error, al caso que no corresponda.

Así lo ha señalado esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 18 jul. 2006, rad. 26900, reiterada en la CSJ SL2857-2018, en la que indicó: […] Es que, como reiteradamente se ha dicho por la Corte, la aplicación indebida y la interpretación errónea son dos diferentes modalidades de violación de la ley sustancial y, precisamente, una de las características más notables de la infracción de la ley por “aplicación indebida” es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la “interpretación errónea” se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición. En consecuencia, por las razones inicialmente anotadas, se desestima el cargo.

1. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de infringir indirectamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 33, 34 y 141 de la Ley 100 de 1993; artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 60, 61 CPTSS; 13, 53 y 48 de la Constitución» Afirma, que aquella transgresión se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, en que incurrió el Tribunal: 1.

No dar por demostrado estándolo que la parte demandante laboró para la Asamblea de Antioquia durante 365 días en 1995, 365 días en 1996 y 257 días en 1997. 2. No dar por demostrado estándolo que la parte demandante percibió salario durante todo su vínculo en la Asamblea de Antioquia. 3. No dar por demostrado estándolo que el demandante percibió como salario durante su vínculo con la Asamblea así: Durante todo el año 1995, $3.501.840.00 mensual; durante 1996, $4.254.724.00; durante 1997, $5.305.230.00. 4.

Dar por demostrado sin estarlo que el demandante sólo percibió salario por sus servicios a la Asamblea de Antioquia durante enero de 1995, enero de 1996 y Enero de 1997. 5. No dar por demostrado estándolo que el ISS liquidó deficitariamente el Ingreso Base de Liquidación para determinar la mesada pensional del demandante. Dice, que a las anteriores equivocaciones arribó el Juez de la alzada por no apreciar la constancia sobre su asistencia a la Asamblea de Antioquia, durante los años 1995, 1996 y 1997, « fechada en diciembre 4 de 2007 y suscrita por el Jefe de la Sección de Apoyo Administrativo de esa entidad»; así como también, por valorar con equivocación los siguientes documentos: 1.

Resolución 010953 de mayo 24 de 2007 mediante la cual se le reconoció la pensión al demandante (fls 7 a 9). 2. Certificación laboral de empleadores para bono pensional y Certificación de salario para bono pensional expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia, Consecutivo 0007 de diciembre 4 de 2007 (fl. 12). Asegura, que no discute la fórmula empleada por el Tribunal para liquidar el IBL, sino la conclusión a la que llegó, según la cual, la mesada pensional que otorgó el ISS es superior incluso a la que resultaba de incluir los valores percibidos mensualmente por los servicios prestados a la Asamblea de Antioquia, pues a tal conjetura llegó después de liquidar la prestación, «dejando por fuera los ingresos durante los demás meses de cada año, lo cual es erróneo», en razón a que tomó únicamente, el salario devengado en los meses de enero de 1995, 1996 y 1997, pasando por alto que la demandada, en la Resolución n.º 010973 del 24 de mayo de 2007, aceptó que su vínculo laboral se extendió entre enero de 1995 y diciembre de 1997, con solo 91 días de interrupción y que, en ese período, tomó un salario mínimo mensual vigente.

Agrega, que la certificación laboral de empleadores para bono pensional, apreciada con error por el Tribunal, contiene la información legalmente exigida para que se convaliden los tiempos de servicio, acreditando: i) que laboró como diputado en la Asamblea de Antioquia; ii) que entre el 02 de enero y el 31 de diciembre de 1995, percibió un salario de $3.501.840; iii) que en todo el año de 1996 devengó $4.254.724; iv) que presentó una interrupción laboral de 91 días, entre el 15 de febrero y el 15 de mayo de 1997 y, v) que en ese último año le fueron reconocidos $5.305.230.

Afirma que, además, la constancia de asistencia a la asamblea, no valorada por el Juez colegiado, informa que acudió a todas las sesiones ordinarias y extraordinarias, que se realizaron en los años 1995, 1996 y 1997; que por lo anterior, De los documentos denunciados, se deduce que [ ] prestó los servicios a la Asamblea de Antioquia durante el período comprendido entre enero de 1995 y diciembre de 1997; que durante ese tiempo percibió una remuneración mensual que debe sumarse a la percibida en su calidad de trabajador del POLITÉCNICO MARCO FIDEL SUÁREZ por constituir ingresos simultáneos y no, como erradamente lo hizo el Tribunal, al sumar ese ingreso de la Asamblea solo durante el mes de enero de cada uno de esos años.

Con ello, el Tribunal habría concluido que el IBL definido por el ISS para la pensión de vejez [ ] no era el que correspondía [ ] debiendo ordenar el reconocimiento y pago del reajuste respectivo en los términos solicitado. En efecto, según el procesamiento de los datos que se ilustran en el cuadro que se anexa, al incluir el valor de lo percibido en cada mes de servicio a la Asamblea de Antioquia, se obtiene un IBL promedio de los últimos 10 años, de $8.3663082,63, suma a la que se aplica la tasa de reemplazo del 90%, da una mesada de $7.502.474,37; o con una tasa del 67.47%, da una meada inicial de $5.624.354,95, suma que comparada con la definida por el ISS -3.871.076- da una diferencia mensual de $1.753.278,95 (f.° 54 a 56, ibídem ). 1.

CONSIDERACIONES Empieza la Corte por advertir que aunque el segundo cargo está dirigido por la vía indirecta, denunciando la aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, no existe discusión en torno a los siguientes fundamentos fácticos: i) que el censor nació el 29 de agosto de 1946; ii) que es beneficiario del régimen de transición; iii) que prestó sus servicios a la Asamblea de Antioquia entre 1995 y 1997 (f.° 12, cuaderno principal); iii) que el ISS, mediante Resolución n.° 010953 del 24 de mayo de 2007, le reconoció la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 29 de agosto de 2006, incluyendo el tiempo que sirvió como diputado; iv) que el cálculo del IBL de la pensión, se realizó con fundamento en el promedio salarial de los 10 años anteriores al reconocimiento pensional y, v) que, teniendo en cuenta los períodos laborados como diputado, certificados por la Asamblea de Antioquia, da un IBC más alto que el reportado en la historia laboral.

En efecto, lo que acusa la censura, sin criticar los anteriores asertos fácticos es que, por la apreciación equivocada de la Resolución n.° 010953 de 2007 (f.° 7 a 9, cuaderno principal) y la certificación laboral expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia (f.° 11 a 13, ibídem ); así como también, por la omisión valorativa de los documentos de folios 10 y 14 ib., el Tribunal concluyó con error, que incluso liquidando la mesada pensional con el ingreso del demandante por el tiempo servido a la Asamblea Departamental de Antioquia, se genera un IBL inferior al que reconoció el ISS, pues el Juez colegiado, para el efecto, solo tomó para la liquidación, el ingreso de los meses de enero de 1995, 1996 y 1997, sin advertir de las pruebas, que la relación laboral fue continúa y solo tuvo 91 días de interrupción y que el salario devengado fue mensual.

Así perfilado el debate de legalidad a la segunda sentencia, constata la Corporación que en la tabla de liquidación de pensión que forma parte de esta, de folios 140 y 141 ibídem, el Tribunal tomó los siguientes ingresos: i) enero de 1995: $4.514.084; ii) enero de 1996: $5.934.724 y iii) enero de 1997: $8.161.230; mientras que para cada uno de los meses que corrieron entre febrero y diciembre de esas anualidades, aplicó por igual concepto las suma de: i) $1.113.468; ii) $1.800.000 y iii) $3.000.000, respectivamente.

Así las cosas, cumple recordar lo adoctrinado por la Corte sobre el error de hecho en la sentencia CSJ SL17547-2017, que reitera la regla de la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701, en el sentido que: […] cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. Se precisa lo anterior, porque contrastado el fallo recurrido con el contenido de la resolución de reconocimiento, en armonía con el documento público de «CERTIFICACIÓN LABORAL DE EMPLEADORES PARA BONO PENSIONAL»; así como también, con la constancia emitida por el jefe de la sección de apoyo administrativo de la Asamblea Departamental de Antioquia, también de naturaleza pública, halla la Sala que el Tribunal se equivocó, como lo dijo la acusación, al concluir, a partir de las dos primeras probanzas, que apreció y, de la última, que dejó de valorar, que teniendo en cuenta lo devengado por el demandante al servicio de la Asamblea Departamental, solo incrementaba el monto del IBC en los meses de enero de 1995, 1996 y 1997 y que, en todo caso, resultaba un IBL inferior al liquidado por el ISS, pues contrario a ello, como se verá, lo que enseña la prueba calificada estudiada, es que el impugnante percibió una remuneración como diputado, para cada uno de los meses de esas anualidades, que incrementa el IBC.

En efecto, en la Resolución n.° 010953 de 2007 (f.° 7 a 9, cuaderno n.° 1), el ISS puntualizó, en relación con el demandante que: [ ] laboró para la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA desde el 2 de enero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 1997 con 91 días de interrupción. Como consecuencia, el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1996 (fecha en la cual entró a regir el acto legislativo n.° 1 modificatorio del artículo 299 de la CN) hasta el 31 de diciembre de 1997 (613 días), se puede tener en cuenta para el RECONOCIMIENTO de la prestación solicitada.

Por dicho tiempo se cobrará el CÁLCULO ACTUARIAL POR TRASLADO DE RESERVA a través de la Unidad de Planeación y Actuaría de la vicepresidencia de pensiones del ISS, para efectos de la liquidación, se tomaron en cuenta salarios mínimos, una vez sea pagado dicho cálculo, se reliquidará la prestación con los ingresos base de cotización reportados.

Luego, desde esa prueba, queda claro que la demandada aceptó que el IBC del recurrente para los ciclos 1996-01 a 1997-12, era superior al que liquidó, por lo que emerge evidente que el Tribunal leyó con error esa prueba, al concluir, como lo dejó ver en la liquidación anexa a la sentencia, que el IBC solo debía ajustarse en los meses de enero de 1995, 1996 y 1997.

Ahora, la certificación laboral de empleadores para bono pensional (f.° 10 y 14, ibídem ) y la constancia expedida por funcionario de la Asamblea de Antioquia (f.° 11 a 13, ib. ), pruebas que además de reputarse auténticas, demuestran, conforme su naturaleza, como lo ha adoctrinado la jurisprudencia en la sentencia CSJ SL17468-2014, su otorgamiento, la fecha y las declaraciones que en ellas hizo el funcionario público en uso de sus funciones, así como que: i) ORLANDO DE JESÚS ARENAS TAMAYO, laboró como diputado al servicio de la Asamblea Departamental de Antioquia. ii) Entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 1995, este devengó $3.501.840, mensualmente. ii) Entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1996, percibió $4.254.724 por mes. iii) Entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1997, fue remunerado con $5.305.230 mensuales. iv) En 1997, presentó una interrupción de 91 días. v) El demandante, en su calidad de diputado, asistió a todas las sesiones ordinarias y extraordinarias que se llevaron a cabo entre los años 1995 y 1997.

Por tanto, deviene en incontrastable que, al tenor del parágrafo 1° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, para hallar el IBL, en la forma que lo dispone el artículo 21 ibídem, debían acumularse, como procedió el Tribunal, la asignación percibida por el impugnante, hallada en su historia laboral, junto con al certificada por la Asamblea Departamental de Antioquia, para los meses de enero de 1996 y 1997, pero también, como dejó de hacerlo, el Juez colegiado, la que recibió en los demás meses de ambos años, encontrándose demostrado el error fáctico protuberante denunciado; no así respecto de los meses de enero a diciembre de 1995, que solicita el recurrente sean tenidos en cuenta, ya que en relación con aquellos ingresos, no pudo el Tribunal haber incurrido en error fáctico, pues el reajuste pensional que pretendió, se circunscribió al incremento del IBC de los 613 días a los que aludió el ISS en la Resolución n.° 010953 de 2007, que transcurrieron entre enero de 1996 y diciembre de 1997.

En efecto, es claro que la labor realizada por los diputados, no está delimitada a un solo mes del año, pues conforme lo regula el artículo 1° de la Ley 53 de 1993, modificado por el artículo 29 de la Ley 617 de 2000 y por el 2° de la Ley 1871 de 2017, su labor en la Asamblea, está supeditada al ejercicio de funciones en tres períodos anuales, equivalentes a no menos de seis meses, por lo cual, el ingreso base de cotización, que debe reflejar esa misma proporción, corresponderá a una asignación mensual promediada, en cada anualidad.

Concluye la Sala lo último, porque: i) El Decreto 1222 de 1986 "Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental", en sus artículos 55, 56 y 234, estableció que la asignación de esos servidores solo la percibirían durante las sesiones ordinarias o extraordinarias; que los miembros de las asambleas departamentales gozaban de las mismas prestaciones e indemnizaciones contempladas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945, incluyendo las reconocidas por vejez y que el régimen salarial de aquellos, era el dispuesto en la Ley. ii) La Ley 6ª de 1945, respecto de la pensión de jubilación, en el literal c del artículo 14, indicó que equivalía «a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados». iii) La Ley 4ª de 1992, en el artículo 12 ordenó:

ARTÍCULO 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. iv) El Acto Legislativo 01 de 1996, modificatorio del artículo 299 de la Carta Política, reconoció a los diputados, su calidad de servidores públicos, exigiendo con ello, el amparo correspondiente al régimen de seguridad social por el tiempo que dure su período constitucional, «conforme lo dispusiera la Ley», esto es, según lo explicó la jurisprudencia de la Sala, en la sentencia CSJ SL, 3 dic. 2008, rad. 33226, según la Ley 100 de 1993. v) Al respecto, la sentencia CC C-700-2010 en rememoración de la CC C-837-2001, explicó que el Acto Legislativo en referencia, pretendió conceder una remuneración salarial a los diputados, «aunque limitado a las épocas de sesiones», que permitiera reconocerles un amparo bajo un régimen de seguridad social específico.

En ese pronunciamiento, la Corte Constitucional explicó: La norma constitucional que define los derechos salariales de los diputados por la función que cumplen, así como la competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los miembros de las asambleas departamentales, es el inciso 4° del artículo 299 de la Carta. Esta disposición superior ha sufrido una evolución, pues su tenor literal actual no corresponde a la norma inicialmente aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente en 1991.

En efecto, en su redacción original, dicho inciso señalaba: “Los diputados con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios por su asistencia a las sesiones correspondientes”. Según ha explicado la Corte, esta prescripción implicaba que dichos servidores públicos no recibían salarios y por lo tanto no quedaban amparados por un régimen prestacional ni de seguridad social.

En este mismo sentido, desarrollando el artículo 299 original de la Carta, la Ley 100 de 1993 estableció que los diputados no tenían derecho a prestaciones sociales, y los sustrajo del régimen de seguridad social en ella contemplado, cuando en su artículo 279 dispuso que “El sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica ( ) a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”.

Dado que los diputados no recibían remuneración salarial sino únicamente honorarios, quedaron excluidos de la aplicación de dicha Ley. Sin embargo, mediante el Acto Legislativo 01 de 1996, el inciso 4° del artículo 299 de la Carta fue reformado y vino a ser del siguiente tenor: “Los miembros de la asamblea departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley.” (Negrillas y subrayas fuera del original).

Este cambio constitucional fue justificado así durante el debate correspondiente en el Congreso de la República: “En realidad, las personas que aspiran a servir a sus regiones desde las asambleas departamentales deben hacer un sacrificio de tiempo y de dinero, que en justicia requiere ser compensado. Por esta razón, creemos equitativo que a los diputados se les considere como servidores públicos para que puedan recibir salario por su trabajo, aunque limitado a las épocas de sesiones, con sus correspondientes prestaciones.” Estamos de acuerdo en este aspecto con el autor del proyecto en cuanto pensamos que los simples honorarios son injustos e insuficientes para corresponder al esfuerzo y a la dignidad que conlleva el ejercicio de la función de diputado a la Asamblea Departamental”. [57] (Negrillas fuera del original).

Así pues, resulta claro que en virtud de la reforma del inciso 4° del artículo 299 de la Carta, introducida por el Acto legislativo 01 de 1996, los diputados vinieron a ser considerados servidores públicos remunerados mediante salario, con derecho tanto a prestaciones sociales como a seguridad social, “en los términos que fije la ley”. vi) El artículo 18 de la Ley 100 de 1993, define que «La base para calcular las cotizaciones (…) será el salario mensual», por lo que, se reitera, a la luz de esa disposición, plenamente aplicable a los diputados, según quedó visto, para obtener el ingreso que corresponde a cada uno de los meses del año en el que se ejerce como tal, a pesar de que la remuneración únicamente se entregue a razón de seis (ordinarias) o siete (con una extraordinaria), deberá realizarse con el promedio anual que dé cuenta del IBC mensual. vii) La Ley 617 de 2000, que acató el mandato del artículo 299 superior, fijó la remuneración «por mes de sesiones», ordenando que aquél correspondía a un tope en salarios mínimos legales mensuales vigentes de acuerdo a la categoría del departamento (artículo 28) y determinando, expresamente que «Los diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 […]» (parágrafo 2° del Artículo 29). viii) Al respecto, la Sala de Consulta del Consejo de Estado, aclaró en trámite consultivo Radicado n.° 1234 del 3 de febrero de 2000, que la remuneración de los diputados a partir de esa normativa era mensual y que no dependía de la asistencia a las sesiones, así: La remuneración de los diputados “durante las sesiones correspondientes”, como lo señala el artículo 299 superior, la fijó el legislador “por mes de sesión”, en una suma única y global liquidada en salarios mínimos legales mensuales, entre 18 y un máximo de 30 salarios - art. 28, Ley 617 -, según la categoría del departamento.

Como se trata de una remuneración por mensualidades, hay lugar al pago durante los meses en que las asambleas sesionen, esto es, durante los seis meses de sesiones ordinarias, y proporcionalmente durante las sesiones extraordinarias, si son convocadas por menos de un mes. La forma de pago por “mes de sesiones”, y no por “sesión asistida” implica que no hay lugar a prorratear el pago según las sesiones a que asista el diputado, sino que debe cancelarse la mensualidad completa, sin perjuicio de que se adelanten las actuaciones administrativas o disciplinarias por inasistencia injustificada a las sesiones.

En efecto, revisados los antecedentes del proyecto de ley, se observa que la remuneración de los disputados consistía “en honorarios por las sesiones a las que asistan”; posteriormente se modificó para indicar que “se remunerarán todas las sesiones a las que asistan los diputados”, así, el factor determinante del reconocimiento era la asistencia a las sesiones.

Sin embargo, este criterio se cambió para establecer un valor límite que no superara la asignación de los gobernadores y que se pagara por mensualidades. La justificación era la de compensar el régimen más exigente de impedimentos e incompatibilidades y el no pago de remuneración durante los cinco meses restantes del año fiscal. En el acta de conciliación en que se acogió el texto que finalmente se aprobó se lee: “Por estas razones los miembros de la comisión hemos convenido modificar el texto del artículo de manera que a partir del monto en salarios mínimos establecido para los diputados de la categoría especial, se establezca un monto en salarios mínimos para los diputados de las otras categorías que guarde la proporcionalidad.

Con ello se logra el objetivo de que los diputados devenguen un salario mensual que consulte los impedimentos del régimen de incompatibilidades. Pero que además sea presentable en el sentido de que el salario total del año no sea superior al de los gobernadores ( ) Tal como se comentó en la modificación propuesta al artículo 8° se conviene el texto del Senado, el cual busca mejorar las remuneraciones de los diputados a las asambleas, lo cual se obtiene aumentando el número de sesiones en 30 días adicionales a los aprobados en la Cámara.”.

Por tanto, como la Ley 617 de 2.000 estableció la remuneración por mes de sesiones y no por asistencia a las mismas, el pago debe hacerse por el valor máximo mensual durante los seis meses de sesiones ordinarias y proporcional al tiempo en que se cite a extraordinarias, si es menos de un mes, sin perjuicio de las acciones a que haya lugar por inasistencia injustificada a las mismas. ix) Y, a título ilustrativo, aunque no aplica al caso, la Ley 1871 de 2017, por medio de la cual se dicta el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales, modificó el artículo 29 de la Ley 617 de 2000, en el siguiente sentido: Artículo 2°.

Modifíquese el artículo 29 de la Ley 617 de 2000. Artículo 29. Sesiones de las asambleas. El artículo 1° de la Ley 56 de 1993, quedará así: (…) Parágrafo 2°. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social prevista en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud, pensión y riesgos laborales, durante el periodo constitucional, del cual se tomará para estos efectos, como ingreso base de cotización el que resulte de dividir entre doce (12) el ingreso percibido durante los periodos de sesiones a título de remuneración. El Gobierno nacional reglamentará la materia (negrillas del texto original).

Por tanto, como quiera que el Tribunal, negó la reliquidación que pretendió el recurrente con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tras realizar una lectura equivocada de la prueba, pues con fundamento en ella, sin que así lo expresara el documento, concluyó que la asignación del impugnante como diputado, solo la percibió en el mes de enero de 1995, 1996 y 1997, desatendiendo, además, el contorno normativo previamente citado, que exige la protección en seguridad social de los diputados por todo el tiempo que dure su especial vinculación, se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario, porque salió parcialmente avante. En sede de instancia, para mejor proveer, en razón a que: i) la Certificación de folios 10 y 14, cuaderno n.° 1, da constancia de que la Asamblea Departamental realizó los aportes a la entidad de seguridad social demandada, pero no aparecen reflejados en la historia laboral del demandante (f.° 36 a 43, ibídem ); ii) la Certificación de folio 13, ib, únicamente da constancia del salario promedio mensual anual del año 1997 y, iii) el ISS en la resolución de folios 7 a 9, ibídem, indicó que procedería a reliquidar la prestación una vez tuviera conocimiento de una asignación salarial superior del demandante como diputado, a través de la Secretaría, se ordenará oficiar: 1.

Al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que, en un término máximo de 5 días, allegue: 1.1. Certificación en la que se informe los valores que fueron pagados a ORLANDO DE JESÚS ARENAS TAMAYO, por concepto de mesada de la pensión de vejez, año tras año, a partir de agosto de 2006, hasta la fecha. 1.2.

Constancia en la que aclare si procedió a reliquidar, como lo indicó en la Resolución n.° 010953 de 2007, la prestación del demandante con fundamento en un IBC superior para los años de 1995, 1996 y 1997; de ser así, aporte la resolución y la liquidación respectiva. 1.3. Historia laboral actualizada del demandante en la que aparezca la cotización que por concepto de seguridad social realizó la Asamblea Departamental de Antioquia. 2.

A la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIA, para que, en un término máximo de 5 días, allegue: 2.1. Constancia de las cotizaciones que certificó, según documental anexa al expediente (f.° 10 y 14, cuaderno n.° 1), con destino al ISS en nombre del señor ORLANDO DE JESÚS ARENAS TAMAYO, por el período en el que fungió como diputado de esa Corporación. 2.2.

Certificación en la que individualice la asignación que remuneró la labor del señor ORLANDO DE JESÚS ARENAS TAMAYO en cada uno de los meses de sesiones ordinarias y extraordinarias. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró ORLANDO DE JESÚS ARENAS TAMAYO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

ORDENA R que por Secretaría se oficie: 1. Al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, para que, en un término máximo de 5 días, allegue: 1.1. Certificación en la que se informe los valores que fueron pagados a ORLANDO DE JESÚS ARENAS TAMAYO, por concepto de mesada de la pensión de vejez, año tras año, a partir de agosto de 2006, hasta la fecha. 1.2.

Certificación en la que individualice la asignación que remuneró la labor del señor ORLANDO DE JESÚS ARENAS TAMAYO en cada uno de los meses de sesiones ordinarias y extraordinarias Costas en casación, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00