Radicación n.° 50889 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL15929-2017 Radicación n.° 50889 Acta n.° 13 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RODOLFO ALAGUNA OLMOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra DROMAYOR BOGOTÁ S.A. I.

ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la sociedad Dromayor Bogotá S.A., con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo por el periodo comprendido entre el 22 de julio de 1992 y el 21 de abril de 2006, el cual finalizó por despido sin justa causa. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada al reajuste de los siguientes conceptos: cesantía, intereses sobre la misma con la respectiva sanción, prima de servicios y vacaciones; al pago de las horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales, festivos, compensatorios, comisiones, dotaciones, salarios en especie, indemnización por despido, sanción moratoria, indexación de lo adeudado y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante contrato escrito a término indefinido laboró para la demandada desde el 22 de julio de 1992 al 21 de abril de 2006, cuando fue despedido sin justa causa, por razón de una investigación « amañada » que se negó a firmar y en la que se determinó, sin estar probado, que se presentó una diferencia de inventarios por valor de $1.263.516; que laboraba de lunes a sábado, desde las 8 a.m. hasta las 10 p.m., con una hora para almorzar, así mismo, los dominicales y festivos de 8 a.m. a 9 p.m.; que al momento de finalizar el contrato de trabajo percibía un salario básico de $609.523 mensuales; que durante la relación laboral no le cancelaron horas extras, recargos por labores en dominicales y festivos, compensatorios ni auxilio de transporte; que percibía de forma habitual la suma de $5.000 por concepto de almuerzo, valor este que no fue incluido como factor salarial; que recibía de forma habitual comisiones por venta, las que tampoco fueron consideradas como componente salarial; que para la liquidación de las prestaciones sociales no se tuvo en cuenta todos los factores de ley; que no percibió la totalidad de dotaciones; y que inicialmente su vínculo laboral lo fue con la empresa Droguistas de Bogotá Ltda. y Colombiana de Drogas S.A., donde prestó sus servicios desde el 22 de julio de 1992 al 30 de marzo de 1999, las cuales eran filiales de la demandada.

La convocada al proceso, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de finalización del vínculo laboral, el salario básico y el pago de comisiones, que se tuvieron en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales; de los demás dijo no constarle o que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones que se reclaman. En su defensa argumentó que la relación contractual con el demandante inició el 1º de abril de 1999 y finalizó el 21 de abril de 2006 por justa causa, toda vez que se presentaron pérdidas e inconsistencias en los inventarios en los puntos de venta administrados por el actor y que canceló de forma oportuna y completa los salarios, prestaciones sociales y vacaciones, por lo que no adeuda suma alguna.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante sentencia calendada 30 de septiembre de 2009, absolvió a la demandada de la totalidad de pretensiones e impuso las costas a la parte accionante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia fechada 28 de febrero de 2011, confirmó íntegramente el fallo de primer grado e impuso costas en la segunda instancia al actor.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dejó por sentado que entre las partes existió una relación de trabajo; frente al extremo inicial, el cual fue objeto de controversia, adujo que con el contrato de trabajo allegado se desprendía que comenzó a regir el 1º de abril de 1999, siendo ésta la única prueba relacionada con dicho aspecto, por consiguiente tomó esa calenda como extremo inicial y el 21 de abril de 2006 como final, determinó así mismo que el último salario mensual ascendió a la suma de $609.523.

A partir de lo anterior se ocupó de definir si estaba demostrada la justa causa aducida por la demandada para finalizar la relación de trabajo del actor, para ello se remitió a la comunicación a través de la cual se finiquitó el vínculo laboral, la cual transcribió, y destacó que la causal aducida por la empleadora era la contenida en el literal a) numeral 6º del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, lo que implicaba que al juez de conocimiento le correspondía definir la gravedad del falta cometida, en caso de no estar establecida en el reglamento interno de trabajo, pacto o convención. Consideró entonces que el problema a dilucidar era si los hechos allí invocados ocurrieron, si estos constituyen una falta a las obligaciones del trabajador y si revisten gravedad.

Frente al primer aspecto razonó que los hechos aducidos por la empleadora estaban demostrados con la copia del acta de inventario físico 030 realizado el 6 de abril de 2006, correspondiente al punto de venta Superpharma Tequendama, que da cuenta de haberse presentado una diferencia de inventarios por la suma de $1.263.516 por concepto de créditos y por productos vencidos.

Destacó a su vez que ello constituía una falta a las obligaciones del demandante, en la medida que dentro de sus funciones, acorde a lo manifestado por Jorge Enrique Quilaguy Mongui y María Ernestina Rodríguez, siendo el primero administrador y la segunda jefe de talento humano de la demandada, estaba el manejo de inventarios y responder por los dineros o mercancías entregados en custodia.

Agregó que tal incumplimiento, a juicio del Tribunal, fue grave por cuanto puso en riesgo la seguridad de los bienes y la operación comercial de la entidad, que es su objeto social, más aún cuando la empleadora definió que los administradores de puntos de venta estaban obligados a efectuar un control periódico y responder por los inventarios, y concluyó que el despido fue por justa causa.

Luego se ocupó de resolver las súplicas tendientes a obtener la reliquidación de las prestaciones sociales. En dicho sentido delimitó el asunto a verificar si la demandada no tuvo en cuenta como factor salarial las horas extras, trabajo dominical o festivo, y comisiones. Respecto al tiempo suplementario destacó que, acorde a lo dicho en sentencia de la CSJ SL, 23 may. 2002, rad. 13678, se debe demostrar con total claridad y precisión las horas trabajadas, en tanto el juzgador no puede basar su determinación en suposiciones, y coligió que en el asunto « la evidencia del expediente no es suficiente para fulminar la condena por horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos laborados, la Sala absolverá a la demandada de esta pretensión».

Respecto de las comisiones sostuvo que «no se indicó en la demandada el valor de tales comisiones, tampoco se probó en el expediente que estas se hubieran causado o que fueran factor salarial». Adujo, en torno a las dotaciones, que una vez finalizado el vínculo contractual lo que se debe reclamar es el pago de los perjuicios ocasionados por la falta de suministro, para lo cual transcribió un aparte de lo dicho en sentencia de la CSJ SL, 22 abr. 1998, rad. 10400, y en esa medida absolvió por tal concepto, al no estar demostrado algún perjuicio.

Finalmente agregó que al no existir obligación alguna pendiente por cancelar, no resultaba procedente proferir condena por indemnización moratoria. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de: […] la indemnización por despido unilateral, ilegal e injusto, cesantías, intereses sobre estas, multa por el no pago oportuno de los mismos, vacaciones y primas de servicios dejados de pagar durante la relación laboral, horas extras en días ordinarios, dominicales y festivos, recargos nocturnos, compensatorios, dotaciones, comisiones, salario en especie, reajuste de salarios, reajuste de cesantías, intereses sobre ellas, multa por el no pago de los mismos, vacaciones, primas de servicios, demás prestaciones sociales legales y extralegales, comisiones, indemnización moratoria y corrección monetaria y costas, incluidas agencias en derecho.

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vulnerar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida «de los artículos 62 en relación con los 58 y 60, 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 6º de la ley 50 de 1990 y este modificado por la ley 789 de 2002 y de los artículos 1, 18, 19, 37, 43, 65, 67 a 70, 127, 142, 180 (subrogado L.50/90, art. 30), 181 (subrogado L.50/90, art. 31), 186 ss., 249, 251, 253, 306 del referido Código Sustantivo del Trabajo, artículo 99 de la ley 50 de 1990, 10 del decreto 2351 de 1965, 1, 2 y 3 de la ley 52 de 1975, 1, 2, 4 y 5 del decreto 116 de 1996, 8 de la ley 153 de 1887, 29, 53 y 228 de la Carta Política y 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil».

Sostiene que el Tribunal incurrió en nueve errores de hecho, consistentes en: Primero: Dar por demostrado, siendo contrario a evidencia, que el demandante sólo comenzó a prestar sus servicios a partir del 1o de abril de 1999 y, a la inversa, no dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo del demandante se venía ejecutando desde el 6 de diciembre de 1995, en razón del proceso de escisión que tuvo la empresa COLOMBIANA DE DROGAS S. A. Segundo: No dar por demostrado, estándolo, que la remuneración del demandante no se limitó a $609.523,00 mensuales al finalizar el contrato sino que, además, ese salario se vio incrementado con otros factores, tales como comisiones por ventas.

Tercero: Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante fue responsable de unos faltantes por $1.263.516,00, sin que la empresa hubiese practicado las pruebas que aquél solicitó. Cuarto: Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante le habían hecho conocer las funciones específicas de su cargo, en relación con faltas que le fueron imputadas para su despido.

Quinto: No dar por demostrado, siendo evidente, que en el propio contrato se pactó el 0,5% a título de comisiones sobre las ventas. Sexto: No dar por demostrado, siendo ostensible, que el demandante acreditó al menos unas ventas, sobre las cuales debió liquidarse ese porcentaje de comisiones y, a la vez, reliquidar las prestaciones. Séptimo: No dar por demostrado, siendo evidente, que la empresa DROMAYOR BOGOTÁ S.A., se subrogó en el contrato que el demandante venía ejecutando con la empresa DROGUISTAS DE BOGOTÁ LTDA., dentro del proceso de escisión de ésta última, conforme consta en el certificado de constitución y representación de la primera.

Octavo: No dar por demostrado, estándolo, que la base salarial tomada para hacer la liquidación final del demandante, es ostensiblemente inferior al promedio devengado por éste, tanto durante el último mes como durante el último año de servicios. Noveno: No dar por demostrado, siendo evidente, que de acuerdo con los comprobantes que obran en autos, al demandante le cancelaron dominicales y festivos, sobre el salario ordinario, sin que la empresa hubiese probado haberle concedido los respectivos compensatorios.

Como pruebas dejadas de apreciar relaciona las siguientes: Certificado de constitución y representación de la empresa demandada (f.o 11 a 15); acta para aclarar inconsistencias (f.o 19 a 25); informe de inventario por cambio de administrador (f.o 83); historia laboral certificada por el ISS (f.o 27 y 28); comprobantes de pago de nómina (f.o 29 a 56); relación de pagos por los años 2004, 2005 y 2006 (f.o 227 a 266); liquidación del contrato de trabajo (f.o 80); nóminas consolidadas de los años 2004, 2005 y 2006 (f.o 93 a 96); facturas de ventas en el punto a cargo del demandante (f.o 92, 200 a 226); interrogatorio al representante legal de la demandada (f.o 143 a 144 y 171 a 175); y los testimonios de Antonio Alexander Ruíz Rojas, Jaime Humberto Gutiérrez de la Torre y Cesar Orlando Sánchez Acosta.

Y como piezas procesales o pruebas valoradas de forma equivocada señala: La demanda inicial (f.o 3 a 10); contrato individual de trabajo (f.o 16), carta de despido (f.o 17 a 18); acta de inventario físico 030 de 6 de abril de 2006 (f.o 84); y los testimonios de Jorge Enrique Quilaguy Monguí y María Ernestina Rodríguez (f.o 186 a 189 y 192 a 195).

En la demostración del cargo aduce que el ad quem, para establecer los límites de la relación laboral entre las partes, se remitió de forma exclusiva al contrato de trabajo allegado al plenario, por lo que consideró que éste inició el 1º de abril de 1999, desconociendo que se aportaron otros elementos de juicio a partir de los cuales se acreditaba que el vínculo inició, como mínimo, el 6 de diciembre de 1995.

En dicho sentido señala que la historia laboral expedida por el ISS (f.o 26 a 28) da cuenta de que comenzó a cotizar con la empresa Colombiana de Drogas S.A. desde el 6 de diciembre de 1995; por otra parte, el certificado de existencia y representación de la demandada muestra que esta se constituyó en beneficiaria en el proceso de escisión de aquella, de modo que de haberse valorado las referidas pruebas hubiera colegido que el nexo contractual inició, al menos, en la referida calenda.

Destaca que por lo anterior se encuentra acreditado el primer yerro, el cual se patentiza con lo manifestado por el testigo Cesar Orlando Sánchez Acosta, quien reafirmó la sustitución patronal y que la accionada asumió el contrato de trabajo que el demandante venía ejecutando, acreditándose con ello también el séptimo error endilgado. Frente a la terminación del contrato de trabajo hace referencia a lo razonado por el ad quem, pero afirma que se cometieron los yerros tercero y cuarto enrostrados, al dar por acreditado, sin estarlo, que el actor fue responsable de unos faltantes por la suma de $1.263.516, como también que conocía las funciones específicas de su cargo que se tuvieron por incumplidas para finalizar el vínculo laboral.

Sobre el particular dice que el colegiado no analizó el acta de inventario físico de 6 de abril de 2006, que se realizó con mucha antelación a la fecha en que se surtieron los descargos. Señala que tal documento, junto con el informe de inventario (f.o 83), muestran que esos procedimientos se realizaron «para “CAMBIO DE ADMINISTRADOR”. Así se expresa en INFORME DE INVENTARIO, dejado de apreciar, y en la casilla “Cambio Adm” del ACTA DE INVENTARIO FÍSICO», en consecuencia, es claro que « estaban preconcebidos por la empresa para efectuar el cambio sin alternativas», esto es, la demandada tenía decidido finalizar el contrato de trabajo del accionante.

Enfatiza que tales pruebas calificadas permiten remitirse a los testimonios apreciados por el juez de apelaciones, mismos que fueron estimados en forma indebida, por cuanto no era dable colegir con sus dichos que el trabajador sabía de sus obligaciones y, menos aún, que « se hubiese llevado a cabo una investigación plena de garantías pues, por el contrario, en el acta para “aclarar inconsistencias”, dejada de apreciar», no se le permitió al actor ejercer en debida forma su defensa, al punto que tal documento solo fue realizado el 17 de abril de 2006, esto es, mucho después de emitido el informe de inventario físico y elaborada el acta de inventario, la cual, por demás, adolece de la firma del demandante y fue suscrita por las mismas personas que realizaron la indagación. En cuanto a la gravedad del supuesto incumplimiento del actor, afirma el censor que en la carta de despido se establece que dicha connotación está contemplada en el contrato de trabajo que aportó, pero sucede que allí no « aparece claramente establecida la tal presunta gravedad», a más que tampoco se allegó el reglamento interno de trabajo.

Señala a su vez que «la ausencia de garantía en la defensa del trabajador impide hacer una calificación de gravedad intrínseca, más aún cuando, en los descargos que se negó a firmar el trabajador, denunció cambios en lo que había dicho y, además, porque pidió unas pruebas que no se recibieron», con lo que se vulneró el derecho al debido proceso del accionante.

Frente a la reliquidación de prestaciones sociales hace referencia a lo manifestado por el juez colegiado y afirma que al exigir prueba del carácter salarial de las comisiones, se desconoció el artículo 127 del CST, por cuanto fue el mismo legislador el que le otorgó tal condición, debiendo la empresa demostrar, si así fue, que le restó cualquier efecto salarial; aunado a que con los comprobantes de pago de nómina mensual (f.o 25 a 56), la relación de pagos por los años 2004, 2005 y 2006 (f.o 224 a 264), la liquidación del contrato de trabajo (f.o 80), las nómina consolidadas de los años 2004, 2005 y 2006 (f.o 93 a 96) y las facturas de venta a cargo del demandante (f.o 92, 200 a 223), demuestran su causación y falta de reconocimiento, por eso se debió tener como salario tales comisiones.

Por otra parte, dice que con el contrato de trabajo se prueba que fueron pactadas las comisiones sobre ventas, correspondiendo al 0.5%, por lo que no se podía concluir que la remuneración mensual era de $609.523, cuando la misma debía incrementarse con otros factores, tales como las comisiones por ventas, y que si bien sus cesantías fueron liquidadas sobre un salario de $801.928, ello no ocurrió con las vacaciones y con las primas, tal como se desprende de la liquidación de prestaciones obrante a folio 80, prueba que fue dejada de apreciar.

Finalmente relata que los comprobantes de pago mensuales (f.o 29 a 56), las nóminas consolidadas (f.o 93 a 96) y la relación de pagos efectuados al demandante para los años 2004 a 2006 (f.o 227 a 264), muestran que al actor le fueron cancelados dominicales ordinarios, «en número fácil de obtener para, a través de ellos, llegar al resultado de los compensatorios dejados de pagar», en la medida que la demandada no acreditó su concesión; y que con las facturas de venta (f.o 92 y 200 a 223) se demuestra que sobre ellas debía liquidarse comisiones.

LA RÉPLICA La demandada presenta oposición y solicita de la Corte la desestimación del cargo. Condensa los errores de hecho endilgados en tres temáticas: i) fecha de inicio de las labores, ii) los motivos que llevaron a la terminación del contrato de trabajo, y (iii) el salario percibido por el accionante; y destaca que frente a éstos aspectos no se presentó ninguna deficiencia por parte del juez colegiado, en la medida que la valoración realizada a las pruebas practicadas se aviene a lo que ellas objetivamente muestran.

Frente a la fecha de inicio de las labores, dijo que si bien las pruebas enlistadas por el censor acreditan unas semanas de cotización con las sociedades Droguistas de Bogotá S.A. y Colombiana de Drogas S.A., como también que la demandada se constituyó en beneficiaria dentro del proceso de escisión de la sociedad Colombiana Drogas S.A., con ello no es posible colegir que se produjo la sustitución patronal que se reclama.

En lo relacionado con la finalización del contrato de trabajo, dijo que no se presentó error alguno por parte del ad quem, toda vez que con el acta de inventario físico están demostrados los hechos endilgados al actor, sin que las razones por las cuales se llevó a cabo ese procedimiento le reste validez a lo allí plasmado, resultando evidente que la pérdida de productos generó un perjuicio patrimonial a la empresa y, en esa medida, constituye una justa causa para la ruptura de la relación. Finalmente, frente a la falta de pago de las comisiones y los dominicales, destaca que en el expediente quedó acreditada su cancelación. A lo que añade que tampoco está probado que hubiera laborado en día domingo.

CONSIDERACIONES Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho en materia laboral, « se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043); además para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Conforme a los errores de hecho endilgados por la censura, el tema puesto a escrutinio de la Sala consiste en dilucidar los siguientes aspectos: (i) la fecha en que inició la relación de trabajo del demandante; (ii) si se configuró la justa causa que le invocó la empresa demandada al accionante, para dar por terminado el contrato de trabajo; y (iii) el pago de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, la cancelación completa de las comisiones y la reliquidación de prestaciones sociales teniendo en cuenta los anteriores conceptos y demás factores salariales.

Por cuestión de método, la Sala abordará el estudio de la acusación bajo esas tres temáticas. · Fecha de inicio de la relación laboral. En este primer ítem el Tribunal adujo que el contrato de trabajo era la única prueba que daba cuenta del momento en que comenzó a laborar el actor para la demandada, por esta razón se atuvo a lo allí plasmado, en donde se señaló que inició el 1º de abril de 1999.

A su turno el recurrente señala que el juez de apelaciones dejó de apreciar la historia laboral expedida por el ISS (f.o 22 a 28) y el certificado de existencia y representación legal de la demandada (f.o 11 a 16), los cuales muestran que el actor comenzó a prestar sus servicios a la empresa Colombiana de Drogas S.A., desde el 6 de diciembre de 1995, y que la demandada se constituyó en beneficiaria dentro del proceso de escisión de aquella, por lo que su reproche gira en torno a que, según afirma, tales pruebas acreditan, como mínimo, que el extremo inicial de la vínculo contractual laboral lo fue esa fecha.

La referida historia laboral lo que acredita es que la empresa Colombiana de Drogas S.A. efectuó una única cotización en materia pensional por el mes de noviembre de 1995 a favor del señor Rodolfo Alaguna Olmos y, por su parte, el certificado de existencia y representación legal de la accionada da cuenta de que por escritura pública del 20 de diciembre de 1.996, inscrita el 31 de ese mes y año, ésta se constituyó en beneficiaria dentro del proceso de escisión de Colombiana de Drogas S.A.; pero estas dos situaciones particulares no muestran la fecha real de ingreso a laborar y una eventual sustitución patronal.

En efecto, frente al primer aspecto, la afiliación del actor al ISS no es suficiente para tener por probada la presencia de un vínculo contractual de carácter laboral, menos cuando aparece cancelado un solo ciclo, ya que para ello se requiere que confluyan los elementos esenciales previstos en el artículo 23 del CST, valga decir, la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia de éste respecto del empleador, y un salario como retribución de la prestación del servicio.

Al respecto, vale la pena rememorar lo dicho por la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 24313, en la que se manifestó: «[…]Y lo sostenido por el ad quem, en cuanto a que para cierta época aparezca afiliado el actor al ISS, no es suficiente para demostrar la existencia del contrato de trabajo al ser ello apenas un, no resulta un razonamiento equivocado, habida consideración que como lo ha reiterado la Corte de tiempo atrás (Sentencia del 18 de marzo de 1994, radicado 6261)».

Del mismo modo, en cuanto a la segunda situación, resulta oportuno recordar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 13 feb. 1991, rad. 4101, reiterada en providencia CSJ SL850-2013 en la que Sala se pronunció sobre los requisitos para que opere la sustitución de empleadores previstos en el artículo 67 del CST, en la que señaló «[…] Para que se produzca la sustitución patronal la jurisprudencia ha reiterado que tres son las condiciones esenciales, a saber: 1.

El cambio de un patrono por otro. 2. La continuidad de la empresa o identidad del establecimiento. 3. Continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo». Conforme a lo reseñado es claro que la parte demandante no probó los presupuestos fácticos que se exigen para que opere la sustitución de empleadores, en especial el último, esto es, la continuidad de servicios del trabajador mediante un mismo contrato de trabajo, por virtud de que en el sub lite el contrato laboral de folio 16, no da cuenta de un vínculo laboral que se hubiera desarrollado desde el 6 de diciembre de 1995, por el contrario, su contenido deja ver que corresponde a la relación contractual iniciada con la sociedad demandada desde el 1º de abril de 1999.

Así las cosas, en este punto el Tribunal no cometió ningún yerro fáctico, y por ende, no prosperan los errores identificados con los numerales 1º y 7º. - Justa causa de la finalización del contrato de trabajo. Conforme a la motivación de la sentencia, el ad quem consideró que estaba demostrada la justeza del despido del accionante bajo tres aspectos a saber: (i) que el hecho que le fue enrostrado al promotor del proceso en la carta mediante la cual se finalizó su contrato de trabajo, está acreditado con el acta de inventarios del 6 de abril de 2006, que daba cuenta de un faltante de inventarios por valor de $1.263.512;

(ii) que el hecho imputado por la empresa se hallaba en consonancia con las funciones que el trabajador desempeñaba, en la medida en que siendo administrador tenía a su cargo la obligación de verificar el inventario de productos y responder por los bienes que le eran entregados; y (iii) que la falta cometida revestía de gravedad por cuanto puso en peligro la operación de la sociedad, como también en riesgo sus bienes.

Por su parte, la argumentación central del recurrente en casación consiste en que, contrario a lo sostenido por el fallador de alzada, la demandada no logró demostrar la conducta endilgada en la carta de despido al actor, esto es, el faltante de inventarios, ya que del acta de inventario físico 030 del 6 de abril de 2006 se advierte que tal actuación se efectuó con la finalidad de despedir al administrador, es decir, que al margen del resultado obtenido en esa diligencia, la empresa previamente había decido finalizar el vínculo laboral.

Aduce a su vez que tampoco se le respetó el debido proceso y su derecho de defensa a la parte demandante, por cuanto se impidió la práctica de unas pruebas para rebatir lo allí plasmado, y que no está probado que dentro sus funciones estuvieran la de manejar los inventarios de productos entregados para su administración; para lo cual soporta los errores enrostrados a partir de la equivocada valoración de la carta de despido (f.o 17 a 18), el acta de inventario físico 030 de 6 de abril de 2006 (f.o 84) y las declaraciones rendidas por Jorge Enrique Quilaguy Monguí y María Ernestina Rodríguez (f.o 186 a 189 y 192 a 195); así como la falta de valoración del acta para aclarar inconsistencias (f.o 19 a 25) y del informe de inventario por cambio de administrador (f.o 83).

Sobre el particular, encuentra la Sala respecto de la carta de terminación del contrato de trabajo, obrante a folios 17 y 18, que ningún yerro fáctico pudo haber cometido el juez de segundo grado, quien se ciñó a su tener literal, al punto que la transcribió, y de ella concluyó lo único que es posible extraer de su contenido, esto es, que la empleadora demandada dio por terminado unilateralmente el contrato de trabajo del actor invocando una justa causa y que consistió en un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales, sustentado en haberse presentado una diferencia en el inventario por valor de $1.263.516, en el punto de venta que administraba el señor Alaguna Olmos.

Cabe recordar que la comprobación de la situación fáctica referida en la carta de despido, el juez de segundo grado la extrajo de la copia del inventario físico 030 de 6 se abril de 2006 (f.o 84), la cual tampoco fue mal apreciada como lo aduce el censor, por cuanto en su valoración el Tribunal se atuvo a lo que su texto muestra, esto es, que el inventario del punto de venta Superpharma Tequendama, arrojó una diferencia en el inventario por valor de $1.263.516, donde se incluyen $531.154 por créditos y $300.502 por productos vencidos, acta que, por demás, está signada por el demandante y en la cual expresamente se señala que este « hace constar bajo la gravedad de juramento que personalmente he participado en el anterior inventario físico de mercancías, constatando su existencia y verificando inconsistencias presentadas, como también los correspondientes ajustes realizados, siendo conocedor de los mismos», tal manifestación lo que pone de relieve, sin duda alguna, es que el mismo accionante hizo parte de la diligencia y con su firma avaló que se presentó una diferencia en los inventarios, que fue precisamente lo que a la postre generó la finalización del contrato.

Ahora bien, en este punto la censura se duele de que el juez colegiado no se percatara de que tal acta, junto con el informe de inventario (f.o 83), muestra que esa verificación se realizó por cambio de administrador, por lo que afirma, que con antelación a la práctica de la diligencia, la demandada ya había tomado la decisión de finalizar el vínculo contractual del actor, dando a entender que tal informe fue « preconcebido ».

Frente a este puntual aspecto, advierte la Corte que si bien en dichos documentos se alude a « CAMBIO DE ADMINISTRADOR», ello no significa necesariamente que el inventario del punto de venta se hubiere realizado para despedir al demandante, además que tal circunstancia no le resta valor o credibilidad a su contenido de haberse encontrado el faltante, más aún cuando, se insiste, el mismo actor aceptó tal hallazgo en el punto de venta por él administrado.

Tampoco incurrió en error el ad quem por la falta de apreciación del acta para aclarar inconsistencias presentadas en el proceso de inventario del punto de venta Superpharma Tequendama (f.o 19 a 25). Aquí el reproche del censor se soporta en que tal documento fue elaborado mucho después de realizado el informe de inventario, a más que no se decretaron las pruebas por él solicitadas y que ni siquiera lo suscribió, lo que en su sentir, refleja una vulneración al derecho al debido proceso.

En relación a tal alegación debe decirse, que si bien el documento que milita en los folios ya referidos no está signado, no ocurre lo mismo con el que obra a folios 119 a 125, que corresponde a la misma diligencia tendiente a aclarar inconsistencias, ello sin dejar de lado que esta se surtió el 17 de abril de 2006, esto es, once días calendario después de realizada la diligencia de inventario, término que resulta razonado y proporcionado de cara a los hechos investigados.

Por otra parte, de la lectura atenta de este documento tampoco se advierte que el trabajador hubiera solicitado algunas pruebas que no le fueron practicadas, por lo que ese reproche carece de sentido. Lo que si muestra es que el demandante conocía que él era la persona responsable de los inventarios, en tanto, cuando se le preguntó que « QUIEN ERA EL RESPONSABLE DE LOS INVENTARIOS Y VENCIDOS DEL PUNTO DE VENTA QUE ADMINISTRATIVA », contestó que él mismo, « RODOLFO ALAGUNA, el encargado de delegar las funciones » y con posterioridad, cuando se le interrogó que si conocía el manual de funciones y sus responsabilidades como administrador, asumidas antes de la política de responsabilidad solidaria de los empleados de una droguería, manifestó que « Si » De manera que si bien el colegiado no se remitió a dicha prueba para soportar su decisión, su falta de estimación no logra derrumbar lo concluido en la sentencia de segunda instancia, además que ella lo que deja en evidencia es que se escuchó y garantizó al trabajador inculpado su derecho de defensa.

Como el Tribunal en rigor no se pronunció sobre el cumplimiento de un trámite específico que se hubiera seguido al accionante para poner fin a su contrato de trabajo, desde la órbita de lo fáctico, no pudo incurrir en un error de hecho en los términos sugeridos por el recurrente. Vistas así las cosas, ante la inexistencia de los errores de hecho alegados sobre las pruebas calificadas, la Sala no puede entrar a examinar la apreciación que hizo el Tribunal de los testimonios de Jorge Enrique Quilaguy Monguí y María Ernestina Rodríguez, pues como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación, la prueba testimonial no es prueba calificada en la casación del trabajo, por esta razón su estudio solo es permitido cuando prospera algún error sobre los medios calificados, lo cual no aconteció en el presente asunto.

Por otra parte, el ad quem tampoco se equivocó desde el punto de vista fáctico al colegir la gravedad de la conducta endilgada en la carta de terminación del contrato de trabajo, con independencia de que tal situación no apareciera calificada como tal en el contrato de trabajo o en el reglamento interno de trabajo, como afirma la censura, pues la ley le deja al juzgador un amplio margen en la apreciación de la gravedad o la levedad, y fue bajo tal razonamiento y no por haber incurrido el accionante en una específica falta que se hubiera calificado como tal, ya sea en el contrato de trabajo o en el reglamento interno de trabajo, que confirmó la decisión del a quo en este punto.

En consecuencia, el Tribunal tampoco cometió los yerros fácticos tercero y cuarto. -Salarios insolutos y liquidación de prestaciones sociales. Acorde a lo expuesto en la sentencia atacada, el colegiado para mantener la determinación de primer grado en cuanto a la improcedencia del reajuste de salarios y prestaciones, sostuvo que la evidencia allegada al plenario era insuficiente para imponer el pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos; así mismo, en torno a las comisiones, dijo que no se indicó en la demanda el valor de estas, su causación y que fueran factor salarial.

El recurrente en este punto funda el ataque en que cumplió con demostrar el valor pactado por comisiones, su causación y su falta de inclusión en la liquidación, por lo que a la luz del artículo 127 del CST era la demandada quien tenía la carga de acreditar que las mismas no eran factor salarial, y en tales condiciones, su remuneración era superior a la reconocida por la empleadora.

Por otra parte, afirma que con los comprobantes de pago mensual (f.o 29 a 56), las nóminas consolidadas (f.o 93 a 96) y la relación de pagos efectuados al demandante por los años 2004 a 2006 (f.o 227 a 264), todas estas pruebas inapreciadas por el juez de apelaciones, demuestran que no le fueron concedidos los compensatorios generados por haber laborado los dominicales.

En lo que respecta al pago de las comisiones, como primera medida debe decirse que si bien es cierto, como lo aduce el Tribunal, que en la demanda inaugural no se señaló su valor, por cuanto al referirse a tal aspecto el actor lo que indicó en el hecho catorce de dicha pieza procesal fue que « la empleadora pagaba habitualmente comisiones al demandante por concepto de venta, haciendo variable el salario durante el último año de servicio», también lo es que con el contrato de trabajo se acreditó el porcentaje pactado por comisiones.

En efecto, en la cláusula décimo cuarta de dicho documento las partes estipularon que a partir del 1º de marzo de 2000 el trabajador « tendrá derecho a una comisión sobre el total de las ventas netas (ventas-devoluciones-rebajas- descuentos y errores) del al 0.5% », lo cual el colegiado desconoció. Incluso desde la misma contestación de la demanda la empleadora aceptó que cancelaba habitualmente comisiones al demandante y que ello hizo variable el salario, además, que se tuvieron en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, es decir, contrario a lo afirmado por el colegiado, reconoció su carácter salarial, por lo que esos aspectos admitidos, estaban por fuera de debate en el litigio.

Sin embargo, ello no lleva a la prosperidad de la acusación en razón a que lo que se demandó fue, por una parte, su falta de pago y, por otra, su no inclusión como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. Cabe destacar que las mismas pruebas denunciadas por el censor dan cuenta que al actor se le cancelaron las comisiones por venta, pues así se establece en los comprobantes de nómina (f.o 29 a 56), las nóminas consolidadas por los años 2004 a 2006 (f.o 93 a 96) y de la relación de los pagos efectuados al actor por los años 2004 a 2006 (f.o 227 a 264), en donde figura su pago como « comisiones punto de venta ».

De igual forma está acreditado con la liquidación de prestaciones sociales (f.o 80), que la demandada incluyó las comisiones en la base salarial que fue superior al básico devengado ($609.523), según las acreencias liquidadas. De suerte que, no se configura algún error con el carácter de ostensible, pues de las pruebas enlistadas se desprende, se insiste, que la demandada le cancelaba al actor comisiones por ventas y que tal rubro fue tenido en cuenta para fijar el salario para la liquidación de las prestaciones sociales, sin que la censura demostrara las diferencias supuestamente dejadas de cubrir, no obstante que era al trabajador a quien le correspondía la carga probatoria (artículo 177 CPC, hoy 167 CGP).

Ahora bien, en lo que respecta a los « compensatorios dejados de pagar » por trabajo dominical, lo cierto es que el censor se limitó a afirmar que de haberse valorado los comprobantes de pago mensual (f.o 29 a 56), las nóminas consolidadas (f.o 93 a 96) y la relación de pagos efectuados al demandante por los años 2004 a 2006 (f.o 227 a 264), se « habría encontrado sin dificultad prueba de que al demandante le fueron pagados dominicales ordinarios, en número fácil de obtener para, a través de ellos, llegar al resultado de los compensatorios dejados de pagar ».

Sin embargo, tal manifestación resulta insuficiente para realizar su estudio en la esfera casacional, pues no explicó de forma clara y suficiente, lo que esas pruebas efectivamente acreditan en contra de lo decidido por el Tribunal, labor necesaria en el presente asunto, pues no hizo mención a cuantos compensatorios y en qué fecha se dejaron de cancelar.

Debe recordarse que cuando el ataque apunta a demostrar equivocaciones derivadas de la errada o falta de apreciación de los medios probatorios, no es cualquier desatino del juez el que da al traste con su decisión, sino aquél que tenga la connotación de «manifiesto», condición que nace frente a transgresiones fácticas patentes. En dicho sentido es necesario que el recurrente identifique y demuestre el desacierto de hecho ostensible, debiendo acreditar, con base en el contenido de las probanzas, qué es lo que ellas realmente muestran y su incidencia en la equivocada resolución judicial, demostración que incumbe hacer mediante un análisis razonado y crítico de las pruebas; lo cual se omitió por completo en relación a los compensatorios.

Lo expuesto resulta también extensible o aplicable frente a la supuesta falta de valoración que le endilga al ad quem de las facturas de venta (f.os 92 y 200 a 223), en tanto, no especifica ni discrimina las sumas que considera le fueron dejadas de reconocer por comisiones pendientes, que permita efectuar su verificación y confrontación con los derechos sociales cuya reliquidación se está demandando mediante la presente acción judicial, esto es, no efectúa, como se dijo, un ejercicio dialéctico tendiente a demostrar de qué manera la apreciación de estas pruebas hubiera incidido en las resultas del proceso.

Aquí cumple reiterar lo dicho por la Sala de Casación Laboral en decisión CSJ SL, 7 jun. 2006, rad. 26443, donde explicó: […] Ha dicho de modo insistente y reiterativo esta Sala de la Corte que cuando un cargo en casación se formula por la vía de los errores de hecho, es deber ineludible del recurrente no sólo enunciar las equivocaciones que le atribuye al fallador, sino las pruebas por cuya inapreciación o equivocada valoración incurrió en tales fallas, precisando con toda claridad lo que aquéllas acreditan y demostrando cómo el fallador extrajo unas conclusiones fácticas que contrarían frontal y manifiestamente las voces objetivas de cada uno de dichos elementos de convicción; es decir, que el impugnante, frente a cada una de las probanzas que enlista, debe explicar lo que cada una dice, la equivocación en que incurrió el fallador y la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia y, por ende, en las transgresiones legales denunciadas, no siendo aceptable, por lo tanto, la acusación global de los medios instructorios, sin referencia específica al contenido de cada uno de ellos.

Lo anterior se dice porque en relación con la mayoría de los medios de convicción que reseña, la censura no logra cumplir con las exigencias que le impone esta clase de recurso extraordinario cuando el ataque se orienta por la senda indirecta, en tanto se queda con la simple enunciación de los yerros fácticos que endilga al juzgador ad quem y muy someramente se refiere a las pruebas que denuncia como erróneamente apreciadas o por no haber sido valoradas, sin precisar con toda claridad lo que acreditan, ni demostrar de qué manera el juzgador extrajo unas conclusiones fácticas que contrarían frontal y manifiestamente el contenido de cada uno de dichos medios de prueba, como atrás quedó dicho.

De ahí que tampoco se cometieran los yerros segundo, quinto, sexto, octavo y noveno. En consecuencia, por todo lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró RODOLFO ALAGUNA OLMOS contra DROMAYOR BOGOTÁ S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00