CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1592-2022 Radicación n.° 87009 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BETULIA LOSADA MANRIQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 13 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería para actuar como apoderada de la demandada Administradora Colombiana de Pensiones a la abogada Jenire Carolina Salas Figueroa, identificada con la cédula de ciudadanía 1.110.472.187 y portadora de la tarjeta profesional 199.813 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que obra en el cuaderno digital de la Corte.

Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Betulia Losada Manrique demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare que por tener la calidad de compañera permanente de Néstor Aureliano Vargas Bermeo es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada a raíz del fallecimiento de este, bajo las previsiones del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Como consecuencia de lo anterior pide que se condene a la pasiva al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del deceso del causante, los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las mesadas, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones básicamente en que el señor Néstor Aureliano Vargas Bermeo estuvo afiliado a Colpensiones, entidad en la que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 763,29 semanas; que convivió con el causante de forma ininterrumpida por más de ocho años, unión dentro de la que se demostraron amor, respeto y fidelidad hasta la calenda del óbito, el que ocurrió el 21 de abril de 2014.

Indicó que el 7 de julio de 2014 solicitó a la demandada la corrección de la historia laboral de su compañero y el 13 de agosto de la misma anualidad reclamó la pensión de Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 3 sobrevivientes causada a su favor, la que le fue negada mediante Resolución GNR 408583 del 24 de noviembre de 2014 con el argumento de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso.

Agregó que el 23 de diciembre de 2014 presentó a través de apoderado el respectivo recurso de apelación, el que fue desatado a través de la Resolución VPB 22967 del 11 de marzo de 2015 confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido. La demandada al responder la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones, aceptó los hechos de esta a excepción de aquel relativo a la convivencia de la pareja por más de ocho años y hasta la data del óbito del afiliado.

En su defensa adujo que no se cumplieron los requisitos mínimos exigidos por la ley para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida habida consideración de que el causante no cotizó las semanas dispuestas para el efecto. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia del derecho reclamado o cobro de lo no debido, prescripción, aplicación de las normas legales y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 21 de junio de 2016, resolvió: Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLÁRESE que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – debe reconocer a favor de la señora BETULIA LOSADA MANRIQUE su pensión de sobrevivientes ante el fallecimiento del afiliado NÉSTOR AURELIO VARGAS BERMEO (q.e.p.d.), el 21 de abril de 2014, por haber dejado derecho a la misma, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a pagarle a la señora BETULIA LOSADA MANRIQUE, la suma de $18.242.071, por concepto de mesadas adeudadas desde el 21 de abril de 2014 hasta la mesada de junio de 2016, en total 13 mesadas, valor al que se le descontará el 1%, es decir, $182.420 que se dirigirán al Fondo de Solidaridad y Garantía, tal como se expuso en esta sentencia.

TERCERO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a pagar a la demandante, los intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superfinanciera desde el 13 de octubre de 2014 hasta el momento en que se haga efectivo el pago de las mesadas adeudadas, tal como se explicó en esta providencia.

CUARTO: ORDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- que continue pagando las mesadas pensionales a la señora BETULIA LOSADA MANRIQUE, las que para 2016 ascienden a $689.454 y que efectúe los descuentos por salud, a partir del momento en que se inicie el pago de la prestación.

QUINTO: DECLARANSE no probadas las excepciones denominadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO O COBRO DE LO NO DEBIDO”, “PRESCRIPCIÓN” y “APLICACIÓN DE LAS NORMAS LEGALES”, conforme se explicó en esta sentencia.

SEXTO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a pagar las costas causadas en esta instancia a favor de la señora BETULIA LOSADA MANRIQUE, estimando las agencias en derecho en la suma de $2.735.000, tal como se explicó en la parte final de esta sentencia.

SÉPTIMO: ORDENASE la consulta de esta sentencia, em caso de no ser apelada – artículo 69 del C P del Trabajo y de la Seguridad Social. Como sustento de su decisión, la juez de primera Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 5 instancia señaló que por regla general las normas aplicables para el reconocimiento de las pensiones son las vigentes al momento de la ocurrencia del hecho generador de la prestación, siendo para el caso en concreto el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en consideración a que el deceso del afiliado ocurrió el 21 de abril de 2014.

Precisó que aun cuando no se había discutido la calidad de compañera permanente de la demandante toda vez que en el trámite administrativo se habían aportado los documentos que le permitieron a Colpensiones establecer que la actora actuaba en tal condición, en el trámite del proceso también se habían recibido, para ese efecto, además del interrogatorio de parte de aquella, los testimonios de Leonor Bautista Otálora y de Luis Alberto Salcedo quienes al unísono manifestaron que les constaba la convivencia de la pareja de manera continua e ininterrumpida desde «más o menos entre unos 8 y 10 años» antes del óbito, que habían conformado una familia cumpliendo los fines de la unión, pues se prodigaron respeto y ayuda mutua; lo que coincidía con lo manifestado por la promotora de la contienda, respecto a haber convivido con el afiliado por «mucho más de 5 años»; por lo que estaba acreditada la calidad de beneficiaria de la prestación en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Adujo que en esa medida, para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes se exigía tener 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al momento del deceso, Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 6 por lo que era necesario revisar el resumen de semanas cotizadas expedido por Colpensiones con corte a 21 de abril de 2015, del que se desprendía, que el asegurado en toda su vida cotizó al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social un total de 762,86 semanas, de las cuales 39,85 se efectuaron entre el 21 de abril de 2011 y el mismo día y mes de 2014.

Precisó que aun cuando no era dable aplicar la normatividad anterior, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, era posible atender «la opción que presentaba la parte actora en sus pretensiones» cuando aludió al parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Así las cosas, aseveró, que no se trataba de llamar a operar la condición más beneficiosa, sino de aplicar la normativa que estaba vigente al momento del deceso del asegurado, que era la anteriormente citada por haber cumplido este con el número mínimo de cotizaciones requerido en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento.

Por ello y habida consideración de que el afiliado murió el 21 de abril 2014 «la normativa anterior a esta data sería la Ley 100 de 1993 sin modificación alguna». A continuación acudió al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sin la modificación del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en la que se exigía un mínimo de cotizaciones de 1000 semanas «las que de acuerdo con la prueba allegada no se cumple por estar registrado en la base de datos de Colpensiones solo 762,86 semanas» sin embargo, agregó que Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 7 no podía desconocer el planteamiento expuesto por la Corte en torno al estudio de la viabilidad de la aplicación del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 según el cual las «pensiones reconocidas bajo el régimen de los seguros sociales» fueron asumidas por la Ley 100 de 1993 en su régimen de prima media con prestación definida.

Por lo expuesto coligió que podía «acudir al Decreto 758 de 1990 que exige 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas en los 20 años anteriores a la causación del derecho», pues aun cuando el afiliado inició las cotizaciones el 1 de abril de 1997 «todas se hicieron exclusivamente al régimen de prima media» lo que al amparo de lo dispuesto a través de la sentencia CSJ SL, 28 jul. 2000, sin radicado, permitía aplicar el Decreto 758 de 1990 y por ello «para el Juzgado, el asegurado cumplió con la densidad de semanas necesarias para dejar causado el derecho pensional a favor de su beneficiaria», por lo que accedió a las súplicas de la demanda, en dichos términos. Añadió que si bien la demandante afirmaba que se encontraban acreditadas 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al deceso, haciendo alusión a que estaban demostradas, ello no había ocurrido, como quiera que a pesar de que «el pago de los aportes en el régimen subsidiado se aplica el periodo en que efectivamente se hace el pago, no se allegó prueba alguna que acredite que en efecto el causante hubiere continuado pagando su parte del aporte respectivo»; pues al revisar el detalle de pagos efectuados, aquellos no se veían reflejados.

Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 8 Que por el contrario, desde el ciclo de marzo de 2011 se dejó la observación de «no afiliado al régimen subsidiado» y «la casilla de fecha de pago no resulta coherente porque registra fecha posterior al periodo en que de manera coherente se hubiese controlado el pago de cada ciclo por parte de Colpensiones» lo que impedía tener esa información «como coherente, por el contrario, resulta anacrónica, es por eso que el Juzgado no puede llegar a la afirmación a la que arriba el apoderado judicial de la parte actora» cuando sostiene que demostró que el asegurado cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, así como al desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta, mediante fallo del 13 de agosto de 2019, dispuso revocar la decisión de primer grado e imponer las costas de las instancias a cargo de la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador de segundo grado refirió que el causante no cumplió con los requisitos para que le fuera aplicado el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues a la fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 no se encontraba afiliado, pues su primera cotización la realizó el 23 de abril de 1997, siendo la vinculación una condición necesaria para disfrutar del mencionado régimen.

Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 9 Se remitió a la sentencia CSJ SL12111-2015 para indicar que el cumplimiento de los requisitos del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 del 2003 debían ser los consagrados en la misma ley para la pensión de vejez, los que no fueron satisfechos por el asegurado, en tanto en toda su vida laboral tan solo reunió 762,86 semanas de cotización. Adujo que, aunque era posible aplicar los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, a través del principio de la condición más beneficiosa en los términos dispuestos tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Suprema de Justicia, tal normatividad exigía haber cotizado 26 semanas durante el año anterior al fallecimiento, presupuesto que tampoco fue satisfecho en el asunto sometido a su escrutinio.

Puso de presente que a pesar de que a través de la decisión CC SU442-2016 en aplicación del principio de la condición más beneficiosa era posible acudir a las normas anteriores, incluso si no era la inmediatamente precedente, ello solo ocurría cuando a favor del afiliado se había creado una expectativa legítima durante la vigencia de la norma derogada, aspecto que tampoco se encontraba acreditado, debido a que el causante no se encontraba vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

Por otro lado, advirtió que el fundamento fáctico de la entidad para abstenerse de tener en cuenta algunos periodos de cotización, fue que el Estado no sufragó los valores del Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 10 subsidio al aporte a pensión, y que específicamente al revisar la historia laboral se advertía que dicha anotación solamente se hacía para el ciclo 2012-02, pero que, aun teniendo en cuenta los 30 días de ese periodo, no se lograba el número mínimo de cotizaciones requeridas para la causación del derecho.

Además, indicó el juez plural que no existía prueba adicional que demostrara que las cotizaciones canceladas por el causante a partir de febrero de 2012 y hasta la calenda del deceso no se habían tenido en cuenta «porque el Estado no sufragó el costo del subsidio que venía recibiendo el afiliado». Se refirió a la prueba oficiosa decretada en esa instancia con destino a Colombia Mayor Consorcio 2013, de fecha 15 de diciembre de 2017, en la que se había respondido que el causante: […] se afilió en el programa de subsidios al aporte en pensión ESAP el 1 de abril de 1997 en el grupo poblacional discapacitado y, su retiro se efectuó el 28 de febrero del 2012 al incurrir en la causal legal de pérdida del derecho “cuando se cumpla el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio” establecido en el artículo 2.14.1.28 del Decreto Compilatorio 1833 de 2016.

Unido a que: […] el señor Néstor Aurelio Vargas Bermeo tenía la obligación de cancelar el aporte que estaba a su cargo que correspondía al 5% del monto total del aporte con el fin de que el administrador fiduciario desembolsara a su favor el subsidio correspondiente, obligación de la cual se sustrajo respecto de los periodos 1997-6 1997-9, 1998-9, 1999-5 1999-9, 1999-12, 2000-3 2000-4, 2000- 5, 2000-7 2000-8 2002-4 y 2009-12.

Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 11 Lo que impedía que se atribuyera al Estado y a la demandada la ausencia de desembolsos del subsidio de pensión en aras de completar el tiempo de cotización requerido para la prestación de sobrevivientes, pues «obedeció al incumplimiento de la carga porcentual de pago que se encontraba en cabeza exclusiva del señor Vargas Bermeo y al retiro del programa de subsidio al aporte en pensión realizado el 28 de febrero del 2012».

Motivo por el que revocó la decisión condenatoria de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado y provea sobre costas lo que corresponda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica de manera conjunta, los cuales se resolverán de la misma forma pues a pesar de dirigirse por sendas distintas, denuncian similar elenco normativo y se complementan entre sí. Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003; y 8, 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007.

Enlista como errores de hecho los siguientes: 1. Dar por no demostrado, estándolo, que el señor NESTOR AURELIANO VARGAS BERMEO (Q.E.P.D.), contaba con las 50 semanas cotizadas en el periodo comprendido del 21 de abril de 2011 al 21 de abril de 2014. 2. Dar por no demostrado, estándolo que NESTOR AURELIANO VARGAS BERMEO (Q.E.P.D.), realizó los aportes para pensión a través del régimen subsidiado durante los ciclos comprendidos entre 2012-2 a 2014-4, es decir desde febrero de 2012 al 21 de abril de 2014. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el Consorcio Colombia Mayor, en ningún (sic) momento notificó en debida forma la desvinculación del señor NESTOR AURELIANO VARGAS BERMEO (Q.E.P.D.), del programa de subsidio al aporte en pensión. 4. Como consecuencia de lo anterior, dar por no demostrado, estándolo, que el señor NESTOR AURELIANO VARGAS BERMEO (Q.E.P.D.), dejó acreditado para que sus beneficiarios accedieran al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia. Denuncia como medios de convicción indebidamente apreciados: 1.

Historia laboral del señor NESTOR AURELIANO VERGAS BERMEO (Q.E.P.D.), que obra a folio dos al siete (07) del cuaderno del Juzgado, folios cuarenta y ocho (48) al cincuenta y uno (51) del cuaderno del Juzgado. 2. Oficio 400-01.01-EN-201778693-EN-001 de fecha 15 de diciembre de 2017, el cual reposa en los folios diecinueve (19) al veintitrés (23) y folios veinticinco (25) al veintinueve (29) del Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 13 cuaderno del Tribunal.

Para desarrollar el cargo sostiene que verificada la historia laboral del causante, se advierte que este realizó los aportes que el Tribunal echó de menos, habida consideración de que de este documento se desprende que se hicieron los pagos en el porcentaje que le correspondía al afiliado al Régimen Subsidiado en Pensiones aun cuando «en el documento emitido por la demandada de que no registraba afiliación al régimen subsidiado para el periodo comprendido entre febrero de 2012 al 30 de abril de 2014».

En cuanto al oficio de fecha 15 de diciembre de 2017 transcribe el aparte en que Colombia Mayor Consorcio 2013 indica: «se tiene que el beneficiario canceló el aporte durante los ciclos entre 2012-2 a 2014-4, cuando se encontraba retirado del programa de subsidio al aporte de pensión, por consiguiente, el señor NESTOR AURELIO VARGAS BERMEO podrá solicitar a COLPENSIONES la devolución del aporte de esos ciclos».

Ello para aseverar que en ningún momento el Tribunal se dio cuenta de que el afiliado hubiese sido notificado de su desvinculación del programa de Régimen Subsidiado, y que si bien las cotizaciones efectuadas para los ciclos 2012-02 a 2014-04 no aparecían reflejadas en la historia laboral, tal situación no quería decir que estos carecieran de validez y, por ende, debía tenerse que el causante aportó 151,42 semanas en los tres años previos a su deceso, conforme a lo preceptuado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 14 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, de manera que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos de manera conjunta, y manifiesta que de acuerdo a la proposición jurídica que edifica las acusaciones, se advierte que «pretermite dentro del elenco normativo que invoca» que lo dispuesto en el artículo 2.2.14.1.28 del Decreto compilatorio 1833 de 2016, que recoge lo dispuesto por el 28 del Decreto 3771 de 2007, se complementa con una reglamentación posterior como lo es el Conpes 3605 de 2009 en el que se establece el límite de semanas que puede ser subsidiadas para el grupo poblacional de discapacitados, al que pertenecía el causante, el que se fijó en 750.

Así las cosas, afirma, el afiliado contó con el subsidio en 767,14 semanas, esto es, 17,14 más del límite previsto para el efecto, unido a que no satisfizo el deber de cancelar sus aportes dentro de los ciclos 1997-6, 1998-9, 1999-5, 1999- 12, 2000-3, 2000-4, 2000-5, 2000-7, 2000-8, 2000-4, 2009- 12. Precisa que las cotizaciones que se efectúen con posterioridad al límite de semanas subsidiadas debían realizarse de manera completa a efectos de que fueran imputadas como tal en la historia, no obstante, como ello no Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 15 ocurrió en los periodos 2012-2 a 2014-4, no podían considerarse como válidamente cotizados.

Finalmente señala que «no se puede exigir una prueba de desvinculación o exclusión del régimen subsidiado» en tanto este opera por ministerio de la ley, al configurarse el supuesto de hecho que da lugar al cese automático del subsidio frente al que no existe el deber de comunicar al afiliado, «máxime que aquél tiene a su disposición la historia laboral en donde se refleja el estado de sus aportes».

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007, lo cual condujo a la infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003. Para demostrar el cargo transcribe los artículos 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007 y afirma que lo que discute es que estas disposiciones se hayan aplicado de manera indebida «en el sentido de indicar que una vez se reúnan los requisitos para la pérdida del beneficio y la temporalidad del subsidio, el afiliado deja de pertenecer al programa de aportes al Régimen Subsidiado en Pensiones de manera automática, y los pagos que realiza no puedan ser tenidos en cuenta».

Por otro lado reproduce fragmentos de las sentencias CSJ SL6031-2017 y CSJ SL13542-2014 y sostiene que en los Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 16 términos expuestos por la Corte en dichas providencias, resulta dable contabilizar las semanas cotizadas dentro de los tres años previos al óbito del afiliado - 151,42 -, con las que supera con creces las 50 de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y, por ende, emerge la causación de la pensión de sobrevivientes pretendida, pues el fallador de la alzada hizo producir efectos a los artículos 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007 «sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad o discapacitada, en manifiesta situación de precariedad económica».

IX. CARGO TERCERO Acusa la providencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003. Para desarrollar el cargo comienza por transcribir los artículos 24, 25 y 28 del Decreto 3771 de 2007, así como el 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y a continuación manifiesta que su inconformidad gravita en que se aplicó de manera indebida los mencionados artículos 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007 cuando en la providencia atacada se indica «que una vez se reúnan los requisitos para la pérdida del beneficio y la temporalidad del Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 17 subsidio, el afiliado deja de pertenecer al programa de aportes al Régimen Subsidiado en Pensiones de manera automática, y los pagos que realiza no puedan ser tenidos en cuenta».

Reproduce nuevamente fragmentos de las sentencias CSJ SL6031-2017 y CSJ SL13542-2014 y sostiene que contrario a lo argumentado por el colegiado: […] respecto de la interpretación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues el argumento que el afiliado fallecido no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento por lo que colige que no dejó estructurado el derecho, se procedió contabilizar los requisitos de semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado 21 de abril de 2011 al 21 de abril de 2014, previo examen de la historia laboral (folios 2-7 y 48-57) del cuaderno del Juzgado) se comprueba que el señor NESTOR AURELIO VARGAS BERMEO (Q.E.P.D.), cotizó dentro de este tiempo 151.42 semanas, superando con creces las 50 semanas de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que dejó cumplido (sic) las condiciones necesarias para que sus beneficiarios puedan acceder al reconocimiento y pago de las pensión de sobrevivencia. X. CONSIDERACIONES Aunque el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en: a) que el causante no había satisfecho los presupuestos a que alude el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para pensión de vejez, en la medida que en toda su vida laboral había aportado tan solo 762,86 semanas; b) que aún, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y acogiendo la postura de la Corte Constitucional, no se podía aplicar el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, toda vez que a 1º de abril de 1994, aquel no estaba afiliado al ISS.

Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 18 En lo que estrictamente interesa al ámbito extraordinario, trajo como razón adicional: c) que tampoco podía atenderse como satisfecho el requisito de 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al deceso del causante, por cuanto a pesar de haber estado afiliado al programa de subsidios al aporte en pensión, en el grupo poblacional «discapacitado», su retiro había operado desde el 28 de febrero del 2012, por haber incurrido en la causal legal de pérdida del derecho, ya que había superado «el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio» en los términos del artículo 2.14.1.28 del Decreto Compilatorio 1833 de 2016; lo que impedía que se le imputara al Estado y a la demandada, la ausencia de desembolsos del subsidio de pensión para el periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2014.

Además, que el señor Néstor Aurelio Vargas Bermeo se había sustraído al pago del 5% de las cotizaciones, que le correspondía asumir, «… respecto de los periodos 1997- 6 1997-9, 1998-9, 1999-5 1999-9, 1999-12, 2000-3 2000-4, 2000-5, 2000-7 2000-8 2002-4 y 2009-12». La censura por su parte considera que el afiliado sí realizó los aportes que el Tribunal echó de menos, en el porcentaje que le correspondía como beneficiario del Régimen Subsidiado en Pensiones durante los ciclos comprendidos entre 2012-2 a 2014-4, de los que si bien Colombia Mayor Consorcio 2013 había certificado que en ese lapso se encontraba retirado del programa de subsidio, también lo era que no estaba demostrado que se le hubiere notificado tal desvinculación, por lo que debía tenerse como cierto que aportó 151,42 semanas en los tres años previos al Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 19 deceso y, por ende, que dejó causado el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida.

De conformidad con lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó, desde el punto de vista fáctico, al considerar que los ciclos febrero de 2012 a abril de 2014 no fueron sufragados, en la porción que le correspondía al causante; y desde la óptica jurídica, si erró al señalar que no era dable computar los aportes al régimen subsidiado, correspondientes al periodo referido, en tanto, conforme a la certificación de Colombia Mayor Consorcio 2013, prueba decretada oficiosamente, el causante fue retirado del programa de subsidio al aporte en pensión, al incurrir en la causal legal de pérdida del derecho por haber cumplido «el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio» establecido en el artículo 2.14.1.28 del Decreto Compilatorio 1833 de 2016, pasando por alto, según la censura, que no solo los pagos fueron efectuados por el causante, sino que este nunca fue notificado de la decisión de retiro.

Pues bien, lo primero que ha de precisarse es que los aportes correspondientes al periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2014, según el último reporte de semanas cotizadas por el causante, en la historia laboral expedida por Colpensiones el 21 de abril de 2015 obrante a folio 48 a 51 del plenario, denunciada por el recurrente como indebidamente apreciada, aparecen registrados en el porcentaje que como discapacitado le correspondía asumir al afiliado, el que en los términos previstos en el documento Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 20 Conpes 3605 de 2009 corresponde al 5% del aporte mensual.

Así las cosas, de entrada, para la Sala es ostensible que el colegiado incurrió en el error de hecho que le endilga la censura, pues aun cuando se remitió a la historia laboral del causante, no advirtió que aquel realizó los pagos que un 5% le correspondía como persona en situación de discapacidad, durante el periodo en discusión, como beneficiario del subsidio al aporte de pensión. De igual forma incurrió en equívoco jurídico al descartar los anteriores pagos bajo el argumento de que el retiro de régimen subsidiado se había dado como consecuencia de haber cumplido el afiliado el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio, como lo reportaba Colombia Mayor Consorcio 2013, sin indagar previamente si existía constancia de haberse surtido el procedimiento correspondiente, esto es, si se había puesto en conocimiento de aquel, dicha determinación. Es cierto que en los términos del artículo 61 del CPTSS, los funcionarios judiciales tienen autonomía para que, una vez analicen y valoren todo el caudal probatorio formen su convencimiento con fundamento en alguna de ellas, sin estar sometidos a una tarifa legal; pero dicha facultad no les permite distorsionarlas o mutilar su contenido.

De tal suerte que al reposar en el plenario la evidencia del pago de los aportes correspondientes al periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2014, surgía Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 21 para el sentenciador, dada la argumentación jurídica de defensa, la obligación de esclarecer los motivos por los cuales, a pesar de haber sido recibidos sin reparo alguno, se desconocían bajo la tesis de estar superado el término de apoyo estatal, para lo que debía verificar si el procedimiento establecido para que legalmente se diera la desafiliación, se había cumplido.

Al punto es preciso recordar que, por ser de vital trascendencia, a los juzgadores les compete dilucidar las inconsistencias que se derivan de las historias laborales (CSJ SL4167-2021). De otro lado, en diferentes oportunidades la Corte al referirse al artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 compilado en el Decreto 1833 de 2016 en su artículo 2.2.14.1.24, en el que se consagra las posibilidades pérdida del derecho al subsidio, entre otras causales, ha adoctrinado que cuando se cumpla el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio, se impone que la entidad administradora de pensiones informe, no solo al Consorcio Prosperar sobre tal situación, sino que también debe poner en conocimiento al interesado para que, en ejercicio del derecho de contradicción y defensa, adopte la conducta que estime pertinente en tanto se compromete no solo su condición de beneficiario del régimen subsidiado, sino la posibilidad de no poder acceder a las prestaciones económicas que provienen del Sistema de Seguridad Social Integral.

Sobre el particular en la sentencia CSJ SL13542-2014, Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 22 se enseñó: Ahora bien, en lo que sí tiene razón la censura es en lo que atañe a la suspensión de la condición de afiliado del accionante, puesto que aunque pareciera inabordable el estudio de la acusación por la alusión a cuestiones fácticas en un cargo enderezado por la senda directa, la verdad es que es posible hacer abstracción de estas referencias y resolver desde lo jurídico.

En concreto, en lo que a la subcuenta de solidaridad concierne, el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las cotizaciones al sistema de pensiones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores rural y urbano de los grupos de población más desprotegidos, que por su especial situación de insuficiencia de recursos no pueden realizar íntegramente el aporte.

Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.

(ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o «cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte», pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo.

Según el artículo 24 ibídem, se pierde el derecho al subsidio, cuando se adquiere capacidad para pagar íntegro el aporte, cuando cese la obligación de cotizar, se cumpla el plazo máximo para devengar el subsidio, o se deje de cancelar durante 6 meses el aporte correspondiente, caso en el que «la administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 23 esta proceda a suspender su afiliación al programa.

En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período». Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar.

Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez.

En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron.

Se revela, entonces, palmaria la indebida aplicación del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, en tanto le hizo producir efectos sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad, en manifiesta situación de precariedad económica.

En consecuencia, el cargo es fundado. (Subrayado de la Sala). En consecuencia, el sentenciador de segundo grado se equivocó, como quiera que el aludido artículo 2.2.14.1.24 dispone que antes de aplicar la sanción o pérdida del derecho al subsidio, se debe notificar o poner en conocimiento al afiliado y al Consorcio Prosperar del presunto cumplimiento del periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio; por lo que ha de casarse la providencia fustigada.

Previamente a dictar sentencia de instancia y para Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 24 mejor proveer y garantizar el derecho de defensa, se impone verificar si Colpensiones envió las comunicaciones establecidas en el artículo 24 del Decreto 3771 de 2007 compilado en el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016, para lo cual se dispone: 1.- Requerir a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones para que, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita a esta corporación: i) Copia de todo el expediente administrativo del causante Néstor Aurelio Vargas Bermeo, quien en vida se identificó con cédula de ciudadanía n.º 7.687.688.

Así mismo, explique: ii) La causa por la cual las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2014, que corresponden al régimen subsidiado de pensiones, figuran con la anotación «No afiliado al régimen subsidiado», así como remitir los soportes que la respaldan. iii) Informar con precisión si antes de proceder a registrar la observación «No afiliado al régimen subsidiado» de los aportes pagados para el periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2014 informó de tal circunstancia al causante, y de ser así, enviar copia de la respectiva comunicación. Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 25 Igualmente, se ordenará oficiar al Consorcio Prosperar, como administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, para que se sirva allegar, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, lo siguiente: i) Reporte de cada uno de los ciclos por los cuales el Fondo de Solidaridad Pensional efectuó el pago del subsidio para pensión a favor del causante y con destino a Colpensiones.

Recibidas las respuestas, por Secretaría córrase traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual, pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda. Sin costas ante la prosperidad del recurso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 13 de agosto de 2019 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BETULIA LOSADA MANRIQUE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Para mejor proveer en sede de instancia se dispone: Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 26 1.- Requerir a la Administradora Colombiana de Pensiones para que, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, suministre ante esta corporación, lo siguiente: i) Copia de todo el expediente administrativo del causante Néstor Aurelio Vargas Bermeo, quien en vida se identificó con cédula de ciudadanía n.º 7.687.688. ii) Explique la causa por la cual las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2014, que corresponden al régimen subsidiado de pensiones, figuran con la anotación «No afiliado al régimen subsidiado», y remita los soportes que la respaldan. iii) Informe con precisión si antes de proceder a registrar la observación «No afiliado al régimen subsidiado» de los aportes pagados para el periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2014 informó de tal circunstancia al causante, y de ser así, enviar copia de la respectiva comunicación. Igualmente, se ordenará oficiar al Consorcio Prosperar, como administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, para que se sirva allegar, en el término de 10 días, contados a partir del recibo de la comunicación respectiva, lo siguiente: i) Reporte de cada uno de los ciclos por los cuales el Radicación n.° 87009 SCLAJPT-10 V.00 27 Fondo de Solidaridad Pensional efectuó el pago del subsidio para pensión a favor del causante y con destino a Colpensiones.

Recibidas las respuestas, por Secretaría córrase traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual, pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia que corresponda. Sin costas en sede de casación. Notifíquese y cúmplase.