CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1592-2020 Radicación n.° 73768 Acta 19 Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandante, ALICIA ESTHER JARABA DE OROZCO, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 27 de octubre de 2015, en el proceso que adelanta en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada demandante llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, Orlando Orozco Cortina (q.e.p.d), a partir del 3 de noviembre de 1993, fecha en la que hubiera cumplido la edad para acceder a la pensión de vejez.

Radicación n.° 73768 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su esposo falleció el 9 de agosto de 2012; que se encontraban casados y haciendo vida marital; que su pareja solicitó en vida la pensión de vejez, la que le fue negada mediante Resolución 3473 de 2003, por contar con tan solo 778 semanas cotizadas, y en la que le fue otorgada la indemnización sustitutiva; que cuenta con más de 65 años de edad, razón por la que se acogió a la sentencia del Consejo de Estado del 17 de agosto de 2011, rad. 220310, con el fin de no agotar la vía gubernativa.

Mediante providencia del 12 de febrero de 2014, el juzgador de primera instancia tuvo por no contestada la demanda, por presentarse de manera extemporánea por parte de la convocada a juicio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 21 de marzo de 2014, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoadas en su contra, y no impuso costas procesales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en el grado jurisdiccional de consulta a favor de la convocante a juicio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 Radicación n.° 73768 SCLAJPT-10 V.00 3 de octubre de 2015, confirmó íntegramente la decisión del juzgador de primer grado, sin lugar a costas.

Luego de definir que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si le asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes a la accionante, basó su decisión, principalmente, en que el afiliado no dejó causada esa prestación, al no acreditar las semanas necesarias para tal fin, requeridas por la norma vigente al momento de su deceso, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ni de conformidad con su parágrafo 1º, aun cuando realizó el estudio en virtud del régimen de transición establecido en el canon 36 de la Ley 100 de 1993, así como tampoco en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, según el artículo 46 original de la misma.

Arribó a tal conclusión, en seguida de verificar que el cotizante difunto no contaba con cotizaciones dentro de los 3 años anteriores a su deceso y no logró las 1000 semanas mínimas requeridas por el Acuerdo 049 de 1990, ni las 500 dentro de los 20 años anteriores al momento del cumplimiento de los 60 años de edad, estudio que realizó conforme al parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797/03, por ser beneficiario del régimen de transición, en acatamiento a la sentencia CSJ SL, 17 jun. 2015, rad. 46779.

Dijo que a pesar de haber solicitado de oficio el reporte actualizado de semanas del difunto afiliado, por encontrar inconsistencias entre el aportado al proceso, el cual registró 504,14, y la Resolución n.° 003473 de 2003, mediante la que Radicación n.° 73768 SCLAJPT-10 V.00 4 le fue concedida la indemnización sustitutiva, pues esta consignó 778 semanas, situación que no fue aclarada por la enjuiciada, no encontró prueba de que hubiera dejado causado el derecho con relación a las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la edad de 60 años.

Sostuvo que no había lugar a declarar una confesión ficta por esa situación, ante la inoportunidad para ello, y se apoyó en las providencias CSJ SL, 12 sep. 2001, rad. 16496, SL, 28 mar. 2007, rad. 27354, y SL, 11 sep. 2007, rad. 28347. Adujo que el fallecido esposo de la actora no dejó causada la pensión de sobrevivientes, porque acreditó únicamente 343,71 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, el 2 de noviembre de 1993, y que si bien el mencionado acto administrativo informó un total de 778 en toda la vida laboral, de allí no podía colegir que 500 hubieran sido cotizadas en el referido interregno. Analizó el derecho reclamado frente al principio de la condición más beneficiosa, con soporte en la sentencia SL, 25 jun. 2012, rad. 38674, bajo el artículo 46 original de la Ley 100/93, norma inmediatamente anterior, teniendo en cuenta que la fecha de la muerte del afiliado acaeció en el 2012, en vigencia de la Ley 797/03, para concluir que tampoco cumplía con los requisitos allí previstos.

Radicación n.° 73768 SCLAJPT-10 V.00 5 Expuso que, en apego a la reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, no podía concurrir al estudio de la prestación según lo normado en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049/90. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y en su lugar, «revoque los fallos de primera y segunda instancia». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, por infracción directa del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 31, 36, 52 y 289 de la Ley 100 de 1993, y por interpretación errónea del canon 53 de la Constitución Política, en apego al 230 de ésta.

En sustento del cargo, afirma que no discute las situaciones que recogió el Tribunal, como el que la demandante es la esposa del causante, quien consolidó 778 semanas de cotización al sistema y que esa «densidad y número cotizado pagado son superiores (Sic) a las 1000 semanas regladas con Radicación n.° 73768 SCLAJPT-10 V.00 6 el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS, para acceder a la pensión de vejez como ocurre en esta causa».

Asegura que el ad quem, con todo y considerar el principio de la condición más beneficiosa, no distingue los requisitos para su aplicación, ni si la actora los cumplió. Cita los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, para acudir al principio de favorabilidad, según el cual, explica, la norma más protectora al trabajador es la que prevalece.

A continuación, expone lo siguiente: Desde luego, es la misma Ley 100/93, la que se encuentra integrando estos sistemas y regímenes pensionales de los trabajadores públicos, privados, oficiales, independientes, contratistas, ha de considerarse entonces, sus propias reglas que sobre cada materia lo comprende. Es decir, si con los reglamentos del ISS, es que se mantiene el seguro de invalidez, vejez y muerte, asumido con el nuevo sistema de seguridad social, y como ello cobija a todos, es esta ley, la que autoriza al ISS seguir sosteniendo el riesgo correspondiente y de acuerdo a su artículo 41 del Acuerdo citado, se hace responsable de los mismos.

Por manera que, estando aún vigente y para nada se le cambió sus requisitos, ni ha sido modificado, ni adicionados, hasta la presente, se le corresponde de su aplicación al aquí demandante de consumo a su condición más beneficiosa y bajo el principio también de la favorabilidad traída a colación en función de estarse citado el artículo 53 de la Carta Política.

Si el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla – Sala SEGUNDA de Decisión Laboral, hubiere aplicado las normas anteriores, no podía haber CONFIRMADO la sentencia del a quo, por lo tanto debió REVOCARLA, es decir, ratificando la existencia de este derecho y sobre todo estuvieran expuestas unas motivaciones acordes a lo plasmado con el artículo 66 del CPTSS.

El juez colegial (sic) en vez de hacer lo anterior, aplicó en forma equivocada esos criterios auxiliares y sobre todo no le hizo el verdadero análisis a los requisitos que expone respecto de la condición más beneficiosa. Radicación n.° 73768 SCLAJPT-10 V.00 7 El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de las Personas, las cuales (sic) transcribo […].

En ningún momento la señora ALICIA ESTHER JARABA DE OROZCO, debe asumir las consecuencias por la omisión o no estudio de las pruebas aportadas en el expediente, las cuales no las tuvo el Tribunal del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala SEGUNDA de Decisión Laboral, al momento de CONFIRMAR el fallo, trayendo consigo perjuicios para el demandante.

VII. RÉPLICA La oposición manifiesta que el cargo no cumple con las exigencias de técnica que, en su consideración, hacen que no cuente con vocación alguna de prosperidad, en el sentido que: i) no indica a la Corte, con mayor precisión, cuál es su aspiración en caso de casar la sentencia y en qué forma debe ser reemplazada la de primera instancia; y ii) que al elegir el ataque por la vía directa, no es posible presentar un debate fáctico, como lo hace cuando se refiere a que la actora no puede asumir la omisión del Tribunal en el estudio de las pruebas aportadas al expediente.

VIII. CONSIDERACIONES Para resolver este asunto, debe recordarse que en forma reiterada esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En las sentencias CSJ SL2814-2019 del 3 jul. 2019, rad. n.º 74187 y SL3314-2018, rad n.° 56630 del 25 jul. 2018, la Corte recordó lo expuesto en la decisión CSJ SL390- Radicación n.° 73768 SCLAJPT-10 V.00 8 2018, rad n.° 65219 del 31 ene. 2018, y sobre el particular dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

En el sub examine, encuentra la Sala, tal como lo advierte la réplica, que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad y que no es posible subsanar de oficio, en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, lo que imposibilita su estudio de fondo.

En efecto, en el alcance de la impugnación incurre la censura en el dislate de dirigir su ataque no solo contra la sentencia de segunda instancia, sino también contra la proferida por el juzgador de primer orden, lo que es contrario a la técnica de casación laboral, además que persigue que la sentencia de segundo grado se case y revoque, lo que a todas luces resulta improcedente.

Ahora, si bien es cierto el embate está dirigido por la vía directa, no explica cuál fue el error exclusivamente jurídico Radicación n.° 73768 SCLAJPT-10 V.00 9 del sentenciador de segunda instancia, que distancie su decisión de la ley sustancial de alcance nacional, quedando por fuera cualquier tema relacionado con aspectos netamente fácticos o con las pruebas del proceso.

Tampoco se entiende que en la proposición jurídica se acuse la infracción directa por parte del ad quem del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, cuando este trata un derecho ajeno (indemnización sustitutiva de la pensión de vejez) al pretendido en el libelo introductorio del presente asunto (pensión de sobrevivientes). Con todo, si se entendiera que el descontento con la sentencia del Tribunal se centra en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa al caso concreto, el problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que la actora acceda a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, aun cuando el afiliado falleció el 9 de agosto de 2012.

Ha sido criterio ampliamente esbozado por esta Corporación, que ahora se reitera, que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es, por regla general, la vigente al momento de la muerte del causante que, para el caso, es la Ley 797/2003, respecto de la cual no se acreditó el cumplimiento de los requisitos, como acertadamente lo concluyó el Tribunal y no fue objeto de discusión. Ahora bien, si fuere del caso acudir al principio de la condición más beneficiosa, de manera insistente y pacífica la Radicación n.° 73768 SCLAJPT-10 V.00 10 Sala ha indicado que el juzgador no puede hacer una búsqueda histórica hasta adaptar sus condiciones particulares a cualquier norma anterior que le sea más benéfica.

Además, debe memorarse lo sentado en la sentencia CSJ SL876-2019, donde, a su vez, se reseñó lo consignado en la SL1983-2018, a saber: Ilustra lo anterior lo sentado en la CSJ-SL 1983- 2018, en la que se rememoró la posición de la Corte en los siguientes términos: Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008 rad. 32642, reiterada en las de 16 feb. 2010 rad. 39804 y 15 mar. 2011 rad, 42021, precisó: … no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido – a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). (…) Respecto de los casos que invoca el recurrente resueltos por esta Corporación en que se aplicó la condición más beneficiosa y se concedieron las prestaciones de supervivencia de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, se trata de eventos en que los decesos ocurrieron antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, lo que implica que se trata de supuestos fácticos diferentes.

En esta medida, no le asiste razón a la censura cuando afirma que el artículo 25 del Acuerdo 049/90 era aplicable al caso examinado, pues debido a la fecha del fallecimiento del causante, la norma que regulaba el asunto era la Ley 797/03. Radicación n.° 73768 SCLAJPT-10 V.00 11 Por último, resulta necesario agregar que no hay lugar a predicar un desconocimiento del principio de favorabilidad previsto en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto la Sala, sobre el particular, ha señalado que debe existir una duda con el carácter de seria y objetiva, desde el punto de vista de la fundamentación de las interpretaciones y su firmeza, pues de modo alguno el principio de favorabilidad puede servir de patente de corso para que las posiciones jurídicas sólidas cedan ante las más débiles.

(CSJ SL-16104-2014, 5 nov. 2014, rad. 44901). Por lo visto, el cargo no prospera. En consecuencia, como hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, fijándose como agencias en derecho el valor de $4.240.000, que deberá incluirse al momento de la liquidación que se elabore en la oportunidad señalada en el artículo 366 del C.G.P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de octubre 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla - Sala Laboral, dentro del proceso ordinario seguido por ALICIA ESTHER JARABA DE OROZCO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se anunció en la parte motiva. Radicación n.° 73768 SCLAJPT-10 V.00 12 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 73768 SCLAJPT-10 V.00 13