CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58820 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1592-2018 Radicación n.° 58820 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SALUSTIANO JARAMILLO GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM al que se vinculó al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN – PAR.

I.

ANTECEDENTES Salustiano Jaramillo García llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, con el fin de que fuera condenada a: reliquidar y reajustar la pensión de jubilación reconocida por la demandada con fundamento en la Ley 33 de 1985 y el Decreto Ley 2261 de 1960, junto con el pago de las diferencias pensionales.

Fundamentó sus peticiones en que: nació el 18 de diciembre de 1947 y laboró al servicio de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones desde el 16 de mayo de 1975 hasta el 1 de enero de 1999; el salario devengado en el último año de servicios correspondió a un promedio mensual de $1.606.140.oo; mediante Resolución n.° 1730 de 15 de septiembre de 1998 la demandada Caprecom le reconoció la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad, en cuantía de $770.291 a partir del momento en que demostrara el retiro efectivo del servicio; a través de Resolución n.° 02017 de 20 de septiembre de 1999, se reliquidó y reajustó la prestación pensional elevándola a la suma de $969.972.oo a partir del 1 de enero de 1999; presentó el 19 de mayo de 2005 derecho de petición solicitando la reliquidación con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el que le fue resuelto en forma negativa por la entidad el 3 de junio de 2005 y, por ello, se encuentra agotada la reclamación administrativa.

La Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento del demandante, su vinculación con Telecom, el reconocimiento de la pensión de jubilación y su reajuste, el derecho de petición y su respuesta y, el agotamiento de la reclamación administrativa.

No propuso excepciones (f.° 189-203 cuaderno principal). Mediante proveído calendado de 31 de agosto de 2011 (f.° 225 cuaderno principal), el juzgado dispuso la vinculación del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación – PAR, como litis consorte necesario, entidad que al dar contestación al libelo se opuso a la prosperidad de todos los pedimentos allí invocados y no aceptó ninguno de los hechos.

En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad de la acción en cuanto atañe al Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR prescripción y compensación, así como las que denominó ilegitimidad de personería sustantiva en la parte demandada, buena fe, inexistencia de la obligación, imposibilidad para proferir sentencia de fondo contra el Consorcio de Remanentes – Telecom, la innominada y « cualquier otra que pueda ser declarada de oficio por el juzgado».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Cali, concluyó el trámite y profirió fallo el 30 de noviembre de 2011, en el que declaró probadas las excepciones propuestas por Caprecom y el Patrimonio Autónomo de Remanentes, los absolvió de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante (f.° 385-394 cuaderno principal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, resolvió el recurso de apelación del demandante en fallo de 31 de mayo de 2012, en el cual confirmó la decisión recurrida y condenó en costas al demandante (f.° 8-18 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal como fundamento de su decisión, encontró que no había discusión en cuanto al estatus de pensionado del demandante, su condición de beneficiario del régimen de transición y a que Caprecom liquidó el IBL de la prestación pensional de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El juez colegiado concretó el problema jurídico a resolver, en determinar cuál es el monto de la pensión de jubilación del demandante, «eso es si, como lo expresa el apelante, debe liquidarse de conformidad con el Articulo 1 de la ley 33 de 1985». A renglón seguido, indicó que de conformidad con la Resolución n.° 1730 de 15 de septiembre de 1998, el régimen de transición aplicable al demandante era el contenido en el artículo 1 del Decreto 1111 de 1998, el que antes de haber sido declarado nulo, definió el alcance de la expresión «régimen anterior», en el entendido que para efectos de la aplicación del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aquel correspondía, en el sector de las comunicaciones, al contenido en la Ley 33 de 1985 y el especial del Decreto Ley 2661 de 1960.

A continuación, señaló: El Decreto, mientras estuvo vigente, es claro en que interpretó el inciso segundo del Articulo (sic) 36 de la Ley 100 de 1993, mas (sic) en parte alguna definió que también hacia extensiva la interpretación del tercer inciso base principal de discusión en el sub examine. Así las cosas, al mantenerse incólume el inciso tercero de la ley 100 de 1993, era perfectamente válido, como así dispuso la caja demandada, aplicarlo para liquidar el IBL de la pensión de vejez del demandante, máxime si al analizar los requisitos con los cuales se pensionó, se observa que no son los mismos contemplados en el articulo (sic) 1 de la ley 33 de 1985, en tanto que esta norma exige para poderse jubilar un mínimo de “veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales” y cincuenta y cinco (55) años de edad en el caso de los hombres, y el demandante se pensionó con 50 años de edad.

Aunado a esto, estima la Sala que aunque el demandante fuera beneficiario del régimen de transición y que su situación se gobierne de conformidad con la ley 33 de 1985, tampoco seria (sic) de prosperidad su alegato. Y como conclusión de su estudio encontró que el monto de la pensión del demandante no es el contenido en la normatividad anterior a la que remite el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, sino el expresamente contenido en aquella normatividad, «esto es la tasa de reemplazo del 75% y el IBL producto del promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, « revocándolas (sic) en su totalidad » para que, en sede de instancia, se condene a Caprecom […] a la reliquidación de la pensión de vejez, del señor SALUSTIANO JARAMILLO, teniendo en cuenta para determinar el INGRESO BASE DE LIQUIDACION los salarios percibidos por el citado durante el último año de servicio y sea reajustada, con base en dicha liquidación se obtendría un ingreso base de liquidación de $1.606.140 al año 1999 al cuál según la ley 33 de 1985 se aplicaría un monto pensional del 75% ascendiendo la mesada pensional a $1.204.605 desde esa fecha, haciendo las actualizaciones anuales, junto con la retroactividad sobre el reajuste y los intereses moratorios.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirma que la anterior violación se dio, como consecuencia de la interpretación equivocada del precepto legal denunciado, al pretender el juez de segundo grado aplicar unos apartes de la norma contenida en la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones del Decreto 2661 de 1960 «y en la convención colectiva», lo que lleva a «desvirtuar» el principio de inescindibilidad de la ley, «pues lo que si es permitido en esa perspectiva, es que se pueda aplicar cualquiera de esas disposiciones, pero a condición indispensable de aplicada (sic) en su integridad y nunca de manera parcial».

Advierte que el fin único del régimen de transición era respetar los derechos adquiridos de los afiliados que se habían establecido en regímenes anteriores, pero nunca, el de desmejorar su situación «como lo pretenden hacer muchas de sus interpretaciones». Así, concluye que la norma que le resulta aplicable al recurrente es del Decreto 2661 de 1960, en su integridad, es decir, liquidar el IBL con el promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicio junto con todos y cada uno de los factores salariales recibidos, conforme a lo indicado por el Consejo de Estado en sentencia de 26 de agosto de 2010, en porcentaje del 75%.

Para finalizar la sustentación del cargo indica que: La entidad demandada claramente escindió los conceptos y por ende y tomó cada concepto (sic) de una ley diferente violando el principio de conglobamiento de la ley, pues aplicó la edad, tiempo de servicio y el monto del 75% estipulado en el decreto 2661 de 1960 y el IBL determinado por el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, a pesar de que la ley 33 de 1985 también había determinado el ingreso base de liquidación se tomaría para liquidar la mesada pensionar (sic).

RÉPLICA El Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas - en liquidación – PAR se opone y señala que el cargo no tiene vocación de prosperidad pues adolece de errores de técnica cuando pretende que se case la sentencia impugnada y, a su vez, sea revocada, lo que no resulta procedente en tanto la casación de la decisión «implica que desaparece del campo jurídico».

Manifiesta que igualmente olvida precisar la vía a través de la cual planteó la impugnación, la que podría extraerse corresponde a la directa si se tiene en cuenta la modalidad invocada de interpretación errónea, pero que, a pesar de ello, el ataque no está llamado a la prosperidad pues en él se mezclan consideraciones fácticas ajenas al tema jurídico.

Agrega que no explicó en que consiste la comprensión deficitaria que el Tribunal pudo haberle dado a los preceptos denunciados y cual, según su criterio, es el sentido que le corresponde a las disposiciones acusadas. Para finalizar, señala que el debate respecto al reajuste de la pensión no es de su resorte pues no existe obligación alguna al respecto que pueda recaer sobre el PAR, ya que la entidad a la que le corresponde atender tal solicitud es a Caprecom, además que «no se aprecia ningún yerro de juicio en la resolución judicial que permita estructurar un ataque extraordinario».

CONSIDERACIONES Le asiste razón al opositor en cuanto a los reproches de técnica que le enrostra al cargo; no obstante, los mismos resultan superables pues, si bien es cierto el recurrente no formula de manera adecuada el alcance de la impugnación, pues solicita la casación total de la sentencia del Tribunal y a su vez la revocatoria de tal decisión, lo que se constituye en un contrasentido ya que una vez casada la sentencia esta es anulada y por ende, resulta imposible su revocatoria, habrá de entenderse que lo que pretende la censura con el recurso es, la casación de la sentencia de segunda instancia y, en instancia, se revoque la de primer grado y se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Cierto es, también, que no se indica en el cargo la vía de ataque por la que el mismo se orienta, sin embargo, atendiendo a la modalidad invocada, «interpretación errónea», habrá de entenderse que corresponde a la vía directa por ser una de las modalidades propias de esta. El Tribunal dio por demostrado lo siguiente: i) que el actor es beneficiario del régimen de transición y que ostenta el estatus de pensionado y, ii) que Caprecom le liquidó el IBL de su prestación de jubilación de acuerdo al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el asunto que se somete al escrutinio de la Sala, esta Corte, en sentencia CSJ SL 7410-2016, adelantada contra las mismas entidades hoy accionadas, señaló: 1º) Sobre el ingreso base de liquidación La Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades se ha ocupado del tema en torno al ingreso base de liquidación de las pensiones que reconoce CAPRECOM en virtud del régimen de transición. En sentencia CSJ SL, 1453-2014, rad. 40738, se memoró los fallos calendados 25 sep. 2012, rads. 42009 y 44023, 12 dic. 2012, rad. 50784, 20 de feb. 2013, rad. 55905, 6 mar. 2013, rad. 40287 y 30 abr. 2013, rad. 40047.

En esta última adoctrinó lo siguiente: El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: “Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

“En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones”.

De manera que resulta claro que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, hace alusión a uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, por lo que se refiere justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.

Así las cosas, transponiendo los argumentos jurídicos expuestos con antelación por esta Corporación al asunto bajo escrutinio, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en yerro alguno al definir el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante conforme a lo previsto en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1.993 y no con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo sugiere la parte actora, por ser aquella la normatividad que resultaba aplicable para tal fin dada su condición indiscutida de beneficiario del régimen de transición. Costas en el recurso a cargo del demandante, por cuanto la demanda de casación fue replicada.

Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo a favor del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación – PAR opositora en este asunto, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SALUSTIANO JARAMILLO GARCÍA contra la CAJA DE PEVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM al que se vinculó como litis consorte necesario al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y TELEASOCIADAS EN LIQUIDACIÓN – PAR.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00