CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54425 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL15913-2016 Radicación n.° 54425 Acta 41 Bogotá, D. C., dos (02) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FABIO GARCÍA ANGULO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de septiembre de 2011, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, obrante a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El señor Fabio García Angulo presentó demanda ordinaria contra el instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez y a indexarle los aportes efectuados a la entidad, así como a pagarle los intereses moratorios y los descuentos por salud. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que el Instituto accionado le otorgó la pensión de vejez, mediante la Resolución No. 047913 de 17 de noviembre de 2006, la cual, posteriormente, se dejó sin efectos, a través de la Resolución No. 010995 de 21 de marzo de 2007, la que, igualmente, se dejó sin consecuencias jurídicas, mediante la Resolución No. 000690 de 21 de enero de 2008, que otorgó de manera definitiva el derecho pensional; que el 5 de junio de 2008, solicitó la reliquidación del monto de su pensión, bajo el argumento de que la Ley 33 de 1985 permitía que se tuviera en cuenta el promedio de todo lo devengado en los últimos años de cotización en un 75%; que, en atención a su petición, la entidad reliquidó la prestación, en cuantía de $730.196, mediante la Resolución No. 009973 de 3 de marzo de 2009, en la que se ordenó un descuento de $1.434.251 por aportes a salud; que la entidad estaba en obligación de reconocer pensiones entre 20 y 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y que su mesada pensional equivalía en promedio a 17 salarios mínimos legales.

Agregó que nuevamente radicó solicitud de reliquidación pensional, al haberse desconocido el valor real de los aportes, según el índice de precios al consumidor; que el Instituto no efectuó la indexación de los factores salariales, de conformidad con las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993; que la entidad debía reconocer la pensión, según los topes legales de cotización; que la diferencia significativa entre la base de cotización y la tenida en cuenta por el ISS, le causaba una disminución en 5 salarios mínimos; que en la solicitud insistió en que el acto administrativo de reconocimiento pensional no podía desconocer la corrección monetaria; y que el ente demandado debía dar aplicación a los principios de in dubio pro operario y de respeto a los derechos adquiridos.

Al dar respuesta a la demanda (fls.41-44 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos el contenido de la Resolución No. 010995 de 21 de marzo de 2007 y la petición relativa a que se indexaran los aportes para pensión. En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto, que no le constaba o que constituía meras apreciaciones del demandante.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin justa causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de mayo de 2010 (fls.282-288 del cuaderno principal), absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 30 de septiembre de 2011 (fls. 8-29 del cuaderno principal), confirmó en su integridad la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la inconformidad del recurrente estaba referida a que el juzgador de primera instancia no había tomado el salario devengado en el último año de servicio para efectos de liquidar la pensión de vejez, de forma tal que, en virtud de lo previsto en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, su pronunciamiento debía circunscribirse única y exclusivamente a dicho motivo de inconformidad, que fue justamente también lo pedido en la demanda inicial.

Señaló que, para confirmar la sentencia de primera instancia, bastaba resaltar que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservaba la aplicación de la normatividad anterior en los aspectos puntuales de edad, tiempo y monto de la pensión, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, sin que cobijara el ingreso base de liquidación, el cual correspondía al establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como acertadamente lo había tenido en cuenta la entidad convocada a juicio, por lo que, en consecuencia, carecía de soporte alguno lo suplicado por el accionante, pues el monto de la pensión no podía ser calculado con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Adujo que, al revisar detenidamente la Resolución No. 009973 de 3 de marzo de 2009, se observaba que la entidad había seguido el procedimiento de liquidación establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la fecha de otorgamiento del derecho, que lo había sido el 16 de julio de 2006, data en la cual ya se había declarado inexequible la parte final del inciso tercero de la norma en comento; que como el demandante ostentaba la calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión estaba regulada por el régimen pensional anterior, salvo en cuanto al ingreso base de liquidación que debía ser calculado con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin el aparte que había sido declarado inexequible.

Finalmente, subrayó que al demandante se le había otorgado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual su liquidación debía sujetarse a los términos consagrados en el artículo 36 de dicha normatividad, esto es, con base en los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo había efectuado la entidad demandada en la Resolución No. 009973 de 3 de marzo de 2009, por lo que tampoco había lugar al reajuste pretendido, de conformidad con el precedente consolidado por esta corporación, tal como el plasmado en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 39102.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se encuentra planteado literalmente así: “Corresponde a la Honorable Corte Suprema de Justicia, REVOCAR TOTALMENTE la Sentencia del A quo que niega las pretensiones formuladas y la del Ad quem que confirma el fallo proferido en primera instancia. En sede de instancia, esa Honorable Corporación en su Sala de Casación Laboral se dignará REVOCAR la sentencia de primera y segunda, en su lugar, conceder a mi poderdante la reliquidación de su derecho pensional tomando como base de cotización los aportes pensionales reales realizados por mi mandante, actualizándolos de acuerdo con el índice de precios al consumidor”.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que acusan idéntico cuerpo normativo, se apoyan en similar argumentación y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, “al desconocer la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3”.

Aduce que la anterior violación se dio como consecuencia de las siguientes omisiones normativas: “1. Dar por cierto sin serlo que la mesada pensional de mi mandante debe liquidarse de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993. 2. Dar por cierto sin serlo que la mesada pensional de mi mandante debe liquidarse de acuerdo con la presunción del salario mínimo legal vigente. 3.

Dar por cierto sin serlo que la base de liquidación de la mesada pensional de mi mandante no puede ser objeto de la actualización con base en el Índice de precios al Consumidor de acuerdo con la certificación del DANE. 4. Dar por cierto sin serlo que el caso de mi mandante (sic) la base de liquidación de la mesada pensional debe obedecer única y exclusivamente a los valores de las cotizaciones pensionales aportadas. 5.

Dar por cierto sin serlo que el caso de mi mandante que para obtener el ingreso base de liquidación de la mesada pensional no aplica las disposiciones normativas establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, inciso tercero. En la fundamentación del cargo, sostiene la censura que el juez de primera instancia y el ad quem adujeron que no era procedente la reliquidación de la mesada pensional, de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición es el promedio del salario devengado.

Afirma que la omisión normativa de las instancias judiciales consiste en dar por cierto sin serlo que la mesada pensional del demandante debía liquidarse con el salario mínimo legal vigente al momento del reconocimiento del derecho cuando la norma en mención establece que la base salarial es el promedio de lo cotizado y que, de igual forma, ambos falladores, dieron por cierto que la prestación del actor no podía ser objeto de actualización de conformidad con el índice de precios al consumidor.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Alega que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores evidentes: “1. Dar por cierto sin serlo que el derecho pensional de mi mandante se encuentra correctamente liquidado. 2.

Dar por cierto sin serlo que el derecho pensional de mi mandante debe ser liquidado sin actualizarse los valores cotizados en toda la vida laboral”. En la demostración del cargo, aduce el censor que ambos jueces de instancia establecieron en sus pronunciamientos que para efectos de fijar la mesada pensional se podía tomar el salario mínimo legal mensual vigente, al momento del reconocimiento pensional, omitiendo la remuneración realmente devengada.

Asimismo, dice que olvidó el Tribunal efectuar el análisis probatorio para determinar el ingreso percibido en su calidad de trabajador de la Caja Agraria, por cuanto era superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y que, igualmente, pasaron por alto los juzgadores que las cotizaciones efectuadas no habían sido actualizadas con base en el índice de precios al consumidor, de tal suerte que estas equivocaciones en la apreciación de las pruebas, conllevan a la indebida aplicación del régimen pensional.

Agrega que el juez olvidó dar aplicación al principio de favorabilidad en la interpretación de la ley laboral, dispuesto en los artículos 53 de la Constitución Política de 1991 y 21 del C.S.T., que impone optar por el entendimiento más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación y aplicación de las fuentes formales de derecho, tema sobre el cual la jurisprudencia se ha pronunciado en un sinnúmero de casos, y que si el ad quem hubiese optado por estudiar el asunto a la luz del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se hubiese producido la revocatoria del fallo de primera instancia, pues bajo el amparo de este compendio normativo es que se fundamenta el derecho pensional y no en otro.

VIII. RÉPLICA Afirma que la demanda de casación presenta innumerables defectos de técnica que impiden que la Corte se pronuncie de fondo sobre el asunto debatido, tales como no indicar la modalidad de infracción en el primer cargo, plantear la comisión de errores de hecho por la vía directa, mezclar argumentos fácticos en el segundo cargo, entre otros.

IX. CONSIDERACIONES De tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación no constituye un culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin las cuales no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el presente asunto, fluye con claridad que la censura no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el ataque. En primer lugar, el alcance de la impugnación se plantea de manera inapropiada, pues la censura solicita que la Corte, en sede del recurso extraordinario, revoque las sentencias proferidas por el a quo y por el ad quem, desconociendo con ello que la finalidad de la casación es verificar exclusivamente la legalidad de la decisión de segunda instancia y que sobre ésta es que recae el examen de la Corte, con la finalidad de que sea casada total o parcialmente, de manera que esta Sala no tiene facultades para analizar directamente la sentencia del a quo, a menos de que prospere la acusación o que se trate de la casación per saltum.

Por este mismo camino, se equivoca el recurrente al pedir que, en sede de instancia, se revoquen simultáneamente las providencias dictadas por el Juzgado y por el Tribunal, pues en este momento lo que procede, una vez es casada la sentencia de segundo grado, es confirmar, revocar o modificar la providencia del a quo, lo cual ni siquiera fue enunciado de manera mínima en la demanda.

Esta deficiencia conduce a que la censura en la fundamentación del ataque traiga de manera indiscriminada yerros cometidos tanto por el juez de primer grado como por el sentenciador de segunda instancia, lo cual resulta improcedente, pues, se itera, la Corte, en su calidad de juez de casación, no puede acometer un estudio sobre la sentencia del a quo, por lo que las presuntas equivocaciones cometidas en ésta, endilgadas por el recurrente, deben desestimarse de plano. Ahora bien, el primer cargo no indica cuál es la modalidad de infracción configurada sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se limita a afirmar que hay violación directa por desconocimiento de la obligatoriedad de la aplicación de esta norma, lo cual no constituye uno de los conceptos de infracción de la vía directa en la casación del trabajo, a saber, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida, tal como lo prevé el artículo 90, numeral 5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

De todas formas, no es cierto como lo alega la censura que el Tribunal haya dejado de aplicar al caso analizado el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues justamente esta norma constituyó la fuente normativa de la decisión recurrida, en la que se estableció que, como el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la normatividad anterior gobernaba los aspectos de edad, tiempo y monto de la pensión mas no el ingreso base de liquidación que estaba regulado por la norma mencionada, por lo que, entonces, carece de fundamento esta objeción del primer cargo.

Ahora bien, aunque el segundo cargo se enfoca por la vía directa o de puro derecho, que supone la plena conformidad de quien hace uso del recurso extraordinario de casación con los presupuestos fácticos fijados por la sentencia impugnada, el recurrente lo fundamenta en reproches eminentemente fácticos, relativos a la errónea apreciación de las pruebas por parte del Tribunal, en las que, dice, se encuentra acreditado el salario real devengado por el actor en la Caja Agraria y que las cotizaciones efectuadas al ISS nunca fueron indexadas con base en el índice de precios al consumidor, los cuales lucen extraños y ajenos a la vía seleccionada que solo está prevista para el planteamiento de errores jurídicos con total independencia de reproches probatorios.

Aun si la Corte pudiera pasar por alto los anteriores errores de técnicas, encontraría que la fundamentación de ambos cargos, consistente en que el Tribunal determinó equivocadamente que la pensión del actor debía liquidarse con base en la presunción de salario mínimo legal y que no procedía la indexación de las cotizaciones con el IPC, no cuestiona, ni, menos, desvirtúa las consideraciones efectuadas por el sentenciador de segundo grado, concernientes a que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor estaba gobernado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no por la Ley 33 de 1985, tal como, dijo, lo pretendía el actor en la demanda inicial y en el recurso de apelación y que, además, la entidad había liquidado correctamente la prestación con base en los factores y parámetros del Decreto 1158 de 1994, de manera que lo alegado por la censura se torna en inane e intrascendente frente a los soportes del fallo que logran mantenerlo amparado bajo las presunciones de acierto y legalidad.

Tampoco encontraría la Sala configurada alguna vulneración al principio de favorabilidad, pues el juzgador de segundo grado no se encontró en ningún momento ante la duda en la interpretación o aplicación de las fuentes de derecho (regla más favorable) o ante dos entendimientos diferentes de la misma norma ( in dubio pro operario ), que le impusieran acoger la interpretación más favorable al demandante, pues, al definir el asunto, le resultó clara la aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión de vejez otorgada por la entidad.

En consecuencia, los cargos se desestiman. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIO GARCÍA ANGULO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16