CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 57853 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1591-2018 Radicación n. 57853 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA EDIC PÉREZ ROMERO en nombre propio y representación de sus hijas menores J.V.R.P. y L.M.R.P. adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES La citada accionante, en nombre propio y representación de sus hijas menores, promovió demanda laboral contra la referida administradora con el propósito de que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez post mortem, con fecha de causación 28 de marzo de 2007, y en consecuencia, al reconocimiento y pago de la sustitución pensional, las mesadas atrasadas desde el momento en que se causó el derecho, con su respectiva indexación, los intereses corrientes y moratorios, las costas del proceso y agencias en derecho, y los demás derechos laborales según criterios extra y ultra petita.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que mediante Resolución n.° 610 del 23 de mayo de 2006 fue inscrita junto con su núcleo familiar en el Registro Único de Población Desplazada; que mediante examen realizado el día 19 de abril de 2007, la EPS Coomeva le diagnosticó Leucemia Linfoide Aguda a su compañero permanente, el señor Rodrigo Romero Ordóñez; que en consecuencia, a través de dictamen del 16 de mayo de 2007, la Comisión Laboral de Protección S.A., le determinó una disminución de pérdida de capacidad laboral del 67.35%, con fecha de estructuración del 28 de marzo de 2007; que a esa data el afiliado había aportado al Sistema General de Pensiones un total de 90 semanas y en los últimos tres años 85.28; que el día 26 de mayo de 2007, el señor Romero Ordóñez, solicitó a la AFP Protección el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por riesgo común; que con oficio n.° 2007-12965 del 13 de junio de 2007, la demandada le negó la prestación, argumentando que por ser mayor de 20 años, debía tener una fidelidad al sistema de 184.94 semanas cotizadas y en su historia laboral presentaba un total de 90, y los últimos tres años 85.28 semanas.

Que el afiliado falleció por causas de origen común el 15 de octubre de 2007; que el 14 de febrero de 2008 solicitó a Protección la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente supérstite del asegurado fallecido y representante legal de sus hijos menores; que con oficio n.° 2008-15150 del 16 de abril de 2008, la demandada negó la prestación por considerar que el causante tenía un total de 90 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, no cumpliendo con el requisito de fidelidad que debía ser de 184.94, y en los últimos tres años contaba con 85.28 semanas cotizadas; que a través de sentencia C-428/09 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez», de los numerales 1.° y 2.° del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003; que el 28 de septiembre de 2009 solicitó la revocatoria del oficio n.° 2007-12965 del 13 de junio de 2007, mediante el cual se le negó la pensión de invalidez al señor Romero Ordóñez, y el reconocimiento de la sustitución pensional; que interpuso acción de tutela y el juez ordenó responder dicha petición; que por oficio n.° 1050010-118578 del 21 de diciembre de 2009, la ARP Protección contestó el derecho de petición al juez de tutela indicándole que no era posible el reconocimiento pensional, ya que la decisión de inexequibilidad de la sentencia C-428 de 2009 no tenía efectos retroactivos.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. al descorrer el traslado de la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos, y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá (Oralidad), mediante fallo de 11 de mayo de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARIA EDIC PÉREZ ROMERO y sus menores hijas… tienen derecho al reconocimiento y pago por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A, de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor RODRIGO ROMERO, a partir del 15 de Octubre de 2007, en cuantía de un salario mínimo legal, junto a los reajustes respectivos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A, al reconocimiento y pago a favor de la demandante MARIA EDIC PEREZ ROMERO y sus hijas menores…, en calidad de beneficiarias, la pensión de sobrevivientes a partir del 15 de Octubre de 2007, en cuantía de un salario mínimo legal, junto a los reajustes respectivos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO: CONDENAR al demandado al pago de los intereses moratorios en la forma dispuesta en la parte motiva del presente proveído.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de la indexación solicitada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: frente a las excepciones propuestas no se hace pronunciamiento alguno en atención al resultado de las pretensiones.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, modificó la del a quo, en los siguientes términos: 1. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada, para CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a pagar a MARIA EDIC PEREZ (sic) ROMERO y a… en las proporciones definidas, la tasa máxima de interés moratorio vigente para el momento en que se efectúe el pago, sobre el valor de cada una de las mesadas pensionales insatisfechas causadas desde el 14 de abril de 2008 hasta que se disponga el pago, intereses que deben ser liquidados desde la fecha en que las mesadas se hicieron exigibles, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia 2.

CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en lo demás, pero por las razones expuestas.

3. SIN COSTAS en la apelación. El tribunal comenzó por estimar, como hechos que no fueron objeto de controversia, los siguientes: i) que el afiliado Rodrigo Romero falleció el 15 de octubre de 2007, fecha para la cual había cotizado 90 semanas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por Protección S.A., de las cuales 85.28 semanas lo fueron dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento; ii) que tenía una pérdida de capacidad laboral del 67.35%, con fecha de estructuración del 28 de marzo de 2007 y, iii) que la actora, en calidad de compañera permanente, y sus hijas eran beneficiarias del causante.

Indicó que el problema jurídico consistía en definir cuál norma se debía aplicar a la pensión de sobrevivientes reclamada por la demandante, y si en el expediente se acreditaron los requisitos que esa disposición contemplaba para causar el derecho. Precisó que una vez estudiado el conjunto de pruebas recopiladas se encontraba probado que la accionante cumplió los requisitos necesarios para adquirir la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes deprecada conforme a la disposición aplicable que era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 sin los literales a) y b).

Para llegar a la anterior conclusión, determinó que la norma que reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para la fecha del fallecimiento del afiliado (artículo 46 de la Ley 100 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 sin la declaración de inexequibilidad parcial), definió que el mismo se causaba cuando se verificaban los siguientes supuestos fácticos: i) el fallecimiento del afiliado, ii) la realización de cotizaciones por parte del afiliado durante cincuenta semanas, dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la muerte, y iii) haber efectuado aportes durante el veinte o veinticinco por ciento -según el caso- del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Adujo, además, que los literales a) y b) del numeral 2.° de la citada norma, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional después de la muerte del afiliado, pero por mandato expreso del artículo 4.° de la Carta Política, cuando se presentaba oposición o incompatibilidad entre la Constitución Política y una ley, el juez debía aplicar las disposiciones constitucionales, razón por la cual hizo efectiva la excepción de inconstitucionalidad de dichos preceptos, pues si bien ellos se encontraban vigentes en la fecha del óbito del causante de la pensión demandada, fueron excluidos del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-556 de 2009, cuya argumentación hacía propia.

En cuanto a los intereses moratorios, modificó la decisión de la juez de instancia que condenó al pago de los mismos a partir de la fecha de fallecimiento del causante, al considerar que la entidad demandada negó el reconocimiento pensional teniendo una clara obligación legal y reglamentaria de concederlo, pues además de ser un derecho nacido y cierto a partir del momento en que falleció el afiliado, fue solicitado por la promotora del juicio desde el 14 de febrero de 2008; en consecuencia, debía reparar los daños que su conducta morosa causó, en la forma como lo ordenaba el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pagando intereses moratorios sobre cada una de las mesadas pensionales insatisfechas desde el 14 de abril de 2008, fecha máxima que tenía la entidad para reconocer la pensión de sobrevivientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 717 de 2001, y hasta la fecha en que realizara dicho pago; advirtiendo, que los intereses corrían sobre cada una de las mesadas adeudadas y no sobre el valor total del retroactivo que resultare a favor de la parte demandante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo de ser violatorio de la ley, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de «los artículos 4º y 48 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12, numeral 2º, de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante», y por la infracción directa de los artículos «45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1º del Acto legislativo 01 de 2005 y 12 numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la “fidelidad de la cotización para con el sistema” pues no la tuvo en cuenta para negarse a otorgar la prestación deprecada».

En sustento de su acusación aduce, en primer lugar, que admite sin debate las conclusiones de orden probatorio en las que el sentenciador de segundo grado asentó su decisión, en especial, que el causante al momento de su muerte, «no alcanzaba el lleno del requisito de la fidelidad de aportes al sistema de seguridad social aunque si el de 50 semanas cotizadas en los tres años previos a ese evento».

Señala que para que produjese efectos retroactivos la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional (que declaró inexequibles los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, relativos a la fidelidad de cotizaciones) estos tenían que haber quedado expresados en su texto, pues de otra manera solo repercutirían hacia futuro.

Indica que es una potestad exclusiva de la Corte Constitucional el otorgarle efecto retroactivo a sus decisiones de exequibilidad, y que si dicha Corporación declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema contemplada en el artículo 12, numeral 2°, literal a), de la Ley 797 de 2003 mediante la providencia C-556 de 2009, con efectos erga omnes y sin darle retroactividad, era indudable que el tribunal estaba forzado a acatar ese pronunciamiento, sin que fuera válido desconocer el texto original del precepto, como erradamente lo hizo, ya que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el Sistema de Seguridad Social solo se extinguió una vez quedó en firme la mencionada sentencia, por lo que si la muerte del señor Romero Ordónez ocurrió el 15 de octubre de 2007, era simple deducir que la pensión de sobrevivientes estaba regulada por dicha norma en su versión primigenia.

Infiere que como el señor Rodrigo Romero Ordóñez a la fecha de su deceso no alcanzaba el lleno del requerimiento exigido por el artículo 12, numeral 2°, literal a), de la Ley 797 de 2003 resulta evidente que su esposa y sus hijas no tenían derecho a favorecerse con la pensión reclamada y, por lo tanto, refulge el desacierto del tribunal al haberla concedido.

Agrega que «obedeciendo a la instrucción dada por el artículo 230 de la Carta Magna (y así mismo a lo previsto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997) el Tribunal estaba compelido a dirimir el litigio sometido a su criterio con base en el texto completo y original del pluricitado artículo 12, numeral 2°, literal a) de la Ley 797 de 2003 y, por ende, al no cumplir el pluricitado señor Romero con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema era obvio que lo procedente era absolver a la Administradora frente a todo lo reclamado en su contra».

Señala que conociendo que el afiliado fallecido no cumplía con la fidelidad de cotizaciones en el Sistema de Seguridad Social, el tribunal tenía que negarse a conceder la pensión impetrada, respetando de esta manera lo previsto por los artículos 230 de la Carta Magna y 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005 «en lo relativo a exigir el lleno de TODOS LOS REQUISITOS contemplados en las normas pertinentes y a no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional otorgando una prestación cuando no se contaba con alguno de esos requerimientos».

Por último, añade que el sentenciador ad quem vulneró el principio constitucional de la seguridad jurídica al no reconocer que la norma vigente a la calenda del óbito del señor Romero Ordóñez requería de éste el cumplir con la fidelidad de aportes en el sistema, y que con el arbitrario desconocimiento del derecho a la certeza jurídica que asistía a la Administradora también se atropelló su derecho constitucional a un debido proceso.

Concluye que, « es ostensible el disparate del Tribunal al haber condenado a la Administradora a sufragar la pensión deprecada sin haber exigido el cumplimiento del requisito de fidelidad de aportes por parte del causante, basándose para ello en la inapropiada aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en la medida en que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 ya había sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional y con lo que violó frontalmente lo consagrado en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997.

Además, es claro que atendiendo las enseñanzas de la H. Sala tampoco era factible acudir al principio de progresividad para conceder la pensión de sobrevivientes y, en todo caso, salta a la vista que con la decisión del juzgador ad quem se desconocieron los principios constitucionales del debido proceso, de la seguridad jurídica y de la obligación de preservar la sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones».

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: i) que Rodrigo Romero Ordóñez fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 67.35% estructurada el 28 de marzo de 2007; ii) que falleció el 15 de octubre de 2007; ii) que sufragó 85.28 semanas durante los tres años anteriores al deceso; y, iii) que la actora, en calidad de compañera permanente, y sus hijas son beneficiarias del causante.

Pues bien, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento del deceso de Romero Ordóñez, exigía dos requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, a saber: i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.

Este último requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-556 de 2009, esto es, con posterioridad al fallecimiento de Rodrigo Romero Ordóñez. No obstante, para los casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inexequibilidad, operada en la precitada sentencia, esta Sala de la Corte ha considerado viable inaplicar tal exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad (CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012).

Es necesario precisar que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En esas condiciones, a juicio de esta Colegiatura, el ad quem no cometió el yerro endilgado dado que, en realidad el sustento de su decisión fue la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, criterio que por demás se encuentra acorde con la postura mayoritaria de esta Sala. En cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento.

Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Conforme a lo anterior, no encuentra la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido, y en consecuencia, el cargo propuesto no prospera. No hay lugar a costas del proceso, por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA EDIC PÉREZ ROMERO en nombre propio y representación de sus hijas menores J.V.R.P. y L.M.R.P., contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 2