Radicación n.° 47838 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL15901-2017 Radicación n.° 47838 Acta 013 Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. – ELECTROCOSTA S.A. DEL CARIBE S.A. (hoy ELECTRICARIBE S.A. ESP), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 12 de mayo de 2010, en el proceso que le instauró ALEJANDRINA DEL CARMEN SICILIANO DE PÁJARO.

I.

ANTECEDENTES Alejandrina del Carmen Siciliano de Pájaro, llamó a juicio a la Electrificadora de la Costa S.A. E.S.P. (hoy Electricaribe S.A. ESP), con el fin de que fuese condenada a seguir pagándole la pensión voluntaria de jubilación que le fue conferida, en calidad de cónyuge supérstite de Víctor Manuel Pájaro Barrios, de conformidad con los artículo 5 y 20 de las Convenciones Colectivas de Trabajo 1976-1978 y 1982-1983, respectivamente, suscritas entre la Electrificadora de Bolívar S.A. y su sindicato de trabajadores; la indexación de las condenas; el pago del retroactivo que el ISS giró a la Electrificadora de Bolívar S.A., y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que Víctor Manuel Pájaro Barrios, laboró en calidad de trabajador oficial, durante más de 20 años, al servicio de la Electrificadora de Bolívar S.A., la que fue sustituida por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., y esta a su vez, a partir del 4 de agosto de 1998, por la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. ‘Electrocosta’, quien asumió las obligaciones de los trabajadores y pensionados, de origen legal y extralegal; que la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., le reconoció y pagó a Víctor Manuel Pájaro Barrios, una pensión vitalicia de jubilación, de carácter convencional, por haber cumplido 20 años de servicios y 50 años de edad; que la cuantía de la pensión fue del 100% del salario devengado en el último año de servicios; que la empleadora afilió al trabajador al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que contrajo matrimonio con Víctor Manuel Pájaro Barrios y convivió con él hasta el día de su muerte; que mediante Resolución n.° 000410 de 1999, el ISS le reconoció pensión de sobrevivientes, pero todo el retroactivo, hasta el mes de mayo de 1999, se lo giró a Electrificadora de Bolívar S.A.; que no obstante que la pensión de jubilación voluntaria reconocida por la empleadora al extinto trabajador, no es compatible (sic) pero sí compatible con la de sobrevivientes conferida por el ISS, la empresa solo paga la diferencia entre la pensión de sobreviviente reconocida por el ISS y el 100% que paga la empresa; que el causante fue socio cotizante del Sindicato de Trabajadores de la Electricidad de Colombia ‘Sintraelecol’; que la pensión de jubilación reconocida por la empleadora tuvo origen en los artículo 5° y 20 de las Convenciones Colectivas de Trabajo 1976-1978 y 1982-1983, respectivamente, suscritas entre Electrificadora de Bolívar S.A. y Sintraelecol, sin tener en cuenta la pensión de vejez que le reconocería el ISS.

La Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no es cierto que el señor Pájaro Barrios, hubiese trabajó más de 20 años al servicio de Electrificadora de Bolívar S.A. ESP; aclaró que entre estas empresas jamás hubo una fusión, escisión o transformación; aceptó que el causante fue jubilado por la Electrificadora de Bolívar S.A., igualmente, que el ISS reconoció la pensión de sobrevivientes a la actora; no estuvo de acuerdo con las consideraciones jurídicas vertidas en los demás hechos, por no ser del resorte de la actora, ni del suyo, que además es ajena a las Convenciones Colectivas referenciadas, porque no intervino en ellas.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de causa para pedir y falta de legitimación tanto por activa como por pasiva. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 21 de septiembre de 2007, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la prosperidad parcial de la excepción de prescripción propuesta por la sociedad demandada.

SEGUNDO: CODENAR (sic) a la sociedad ELECTROCOSTA S.A. ESP a pagar a la señora ALEJANDRINA DEL CARMEN SICILIANO DE PÁJARO, a seguir cancelando la pensión de jubilación convención (sic) reconocida a su finado esposo VÍCTOR PÁJARO BARRIOS, en cuantía en cuantía (sic) del 100% tal como consta en el respectivo acto administrativo, por ser esta sustituta del mismo, a partir del 9 de enero del año 2003 y así sucesivamente los años siguientes con sus reajustes legales y convencionales, en forma vitalicia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante sentencia proferida el 12 de mayo de 2010, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el debate en determinar la «[…] compatibilidad de la pensión voluntaria de jubilación, otorgada por la Convención Colectiva vigente para los periodos 1976-1978 y la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. mediante resolución n.° 1032 de noviembre 6 de 1993 […].

Se refirió al desarrollo doctrinario y jurisprudencial, de los conceptos «compatibilidad» y «compartibilidad», a partir de 1985 y 1990. Del primero dijo, «[…] se da en los casos en que una pensión extralegal se da con independencia de la pensión de carácter legal: las dos coexisten en el tiempo». Y del segundo, «[…] cuando la pensión que originalmente tuvo el carácter extralegal se comparte con la de índole legal quedando a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, de la prestación».

Transcribió el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, y el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para1982-1983, que modificó el artículo 5° del acuerdo convencional que rigió para 1976-1978, y dedujo que, «[…] acertó el fallador al condenar a la demandada a seguir cancelando la pensión de jubilación convencional reconocida a su finado esposo […].

De acuerdo con lo anterior, puntualizó que la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución n.° 1032 del 6 de noviembre de 1993, de la Electrificadora de Bolívar, a Víctor Pájaro Barrios, es compatible con la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, bajo el entendido según el cual, «[…] la resolución menciona a otras convenciones, pero no las (sic) que consagra la compatibilidad que es la de 1982, pero como quiera que se dan todas las circunstancias consagradas en el acuerdo convencional para que la pensión de vejez y extralegal sean compatibles, se considera que la misma es viable».

Finalmente enfatizó que, «[…] en ningún momento se ha solicitado la nulidad del acto que reconoce la pensión convencional, luego debe la Sala decidir conforme a lo dispuesto en él». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó, «[…] la CASACIÓN de la sentencia acusada, en cuanto confirmó las condenas que impuso el A quo […], para que en sede de instancia se revoque lo decidido por el A quo en relación con tales condenas y en su lugar se imparta la correspondiente absolución […].

Con tal propósito formulo un cargo, respecto del cual no hubo réplica. CARGO ÚNICO Acusó a la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985, 18 del Acuerdo 049 de 1990 (arts. 1° de los decretos 2879/85 y 758/90), 11 y 60 del Acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1°); que condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículos 259, 260, 467 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 48 de la CN (Acto Legislativo n°. 1 de 2005).

Enlistó, como errores evidentes de hecho, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Sr. Víctor Pájaro Barrios completó 20 años de trabajo para la Electrificadora de Bolívar S.A. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo vigente para el periodo 1976-1978, exige para la causación de la pensión de jubilación, un mínimo de 20 años de servicios. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el Sr. Víctor Pájaro Barrios estuvo afiliado al Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica Subdirectiva de Bolívar que fue el que suscribió la convención colectiva de trabajo 1982-1983. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de Trabajo 1976-1978 fue firmada por un sindicato de empresa denominado Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora de Bolívar S.A. y que este es diferente al que firmó la convención colectiva de trabajo 1982-1983. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que con la convención colectiva de trabajo 1982-1983 las partes de la misma dieron cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 5° y 18 de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 del ISS. 6. No tener por establecido que una convención colectiva suscrita en enero de 1982 no podía atender lo ordenado por una norma expedida en el octubre de 1985.

Estimó mal apreciadas, estas pruebas: a) Convención colectiva de trabajo 1976-1978 (f.° 32 a 36). b) Convención colectiva de trabajo 1976-1978 (f.° 54 a 69). c) Escrito de contestación de la demanda como pieza procesal (f.° 193 a 198). d) Escrito de apelación como pieza procesal (f.° 460-461). e) Resolución 1032 del 6 de noviembre de 1993 de la Electrificadora de Bolívar S.A. (f.° 242).

Pruebas que consideró no apreciadas: a) Resolución 0053 de la Electrificadora de Bolívar S.A. (f.° 243-244). b) Resolución 1079 del 22 de noviembre de 1991 de la Electrificadora de Bolívar S.A. (f.° 317). c) Comunicación del 22 de octubre de 1993 de la Electrificadora de Bolívar S.A. (f.° 300). En el desarrollo del cargo argumentó, que el Tribunal tuvo deficiencias al apreciar las piezas procesales, especialmente la contestación de la demanda y el escrito de apelación. En ellas se insistió que Víctor Pájaro Barrios, no completó los 20 años de trabajo exigidos por la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita para el periodo 1976-1978, para causar la pensión de jubilación consagrada en el artículo 5°.

Señaló que el ad quem no reparó en el referido aspecto y, en cambio, centró su atención en el tema de la «[…] compatibilidad de la pensión voluntaria de jubilación otorgada por la convención colectiva vigente para los periodos 1976-1978 y la pensión de vejez reconocida por el I.S.S.», expresión en la que mezcló una pensión voluntaria con una convencional, con lo cual no se supo finalmente a cuál se refirió, cuando decidió que sí existía esa compatibilidad.

Insistió en que la pensión reconocida al señor Pájaro Barrios, fue voluntaria y no convencional, lo cual es de inmensa trascendencia porque, «[…] si la pensión es voluntaria no tiene por qué regirse por las disposiciones incluidas en la convención colectiva. Y si llegara a tenerse por convencional habría que colegir que fue reconocida con error porque el demandante no alcanzó a completar 20 años de servicios […]» Puso de presente que, aunque con error, en la Resolución n.° 1032 del 6 de noviembre de 1993, se hubiera señalado que era una pensión convencional, en realidad no tenía tal naturaleza u origen, lo cual significó «[…] que al no ser convencional no resultaba admisible aplicarle el texto de la convención colectiva de trabajo 1982-1983 en cuyo artículo 20 se apoyó erradamente el Tribunal para concluir que sí existía la compatibilidad entre la pensión reconocida por la empleadora y la de vejez reconocida por le ISS».

Advirtió que, solo puede aceptarse que la pensión de jubilación reconocida a Víctor Pájaro Barrios, fue voluntaria, «[…] en cuyo caso hay que tener en cuenta que como operó con posterioridad al 17 de octubre de 1985, su vocación es la de ser compartida», y ello es suficiente para desquiciar la sentencia objeto de este recurso. Al margen de lo anterior, estimó que el Tribunal incurrió en un dislate al señala que la Convención Colectiva 1982-1983, legitimaba la pensión, porque esta fue suscrita con un sindicato diferente al que firmó la del periodo 1976-1978, no existe prueba de que el señor Pájaro estuviese vinculado al último sindicato; y aun aceptando, que sí se causó, a la luz de ambas convenciones, tampoco se podría tener por compatible con la del Seguro Social, porque el tema de la compatibilidad la derivó el Tribunal de la cláusula 20 de la convención colectiva de los años 1982-1983, pero esa convención no resulta aplicable «[…] porque no hay ninguna prueba de su afiliación al Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica (diferente al Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora de Bolívar S.A. que fue el que firmó la convención 1976-1978)» Por último, se refirió a la cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo 1982-1983, y dijo que en ella no se pactó ninguna compatibilidad pensional; máxime que el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 del ISS, señala que, para que haya compatibilidad entre una pensión extralegal reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, con la de vejez del ISS, se necesita que «[…] ‘se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellas reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales’, exigencia que por ninguna parte aparece cumplida en la cláusula en cuestión, lo cual es apenas natural porque se trata de una cláusula estructurada antes de existir la obligación de pactar expresamente la compatibilidad».

CONSIDERACIONES El primer problema que debe despejar la Sala, consiste en establecer si la pensión de jubilación que le otorgó la Electrificadora de Bolívar S.A., a Víctor Pájaro Barrios, es de naturaleza voluntaria, o lo es convencional. Para tal efecto, es preciso citar lo que dice expresamente la Resolución n° 1032 del 6 de noviembre de 1993 (f.° 242), expedida por la entonces empleadora del extinto trabajador: LA GERENCIA DE LA ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., en uso de sus facultades Estatutarias, y C O N S I D E R A N D O: 1- Que el señor VICTOR PAJARO BARRIOS, con cédula de ciudadanía No. 987.508 expedida de Turbaco, ha solicitado su pensión de jubilación por haber trabajado más de 20 años en la empresa, para lo cual acompaña los siguientes documentos. a. Registro Civil donde comprueba su nacimiento el 24 de Febrero de 1936, ó sea más de 50 años hoy, por lo que se aplica el Artículo 5o. de la Convención Colectiva 1976-1978. b. Certificación de la Caja Nacional de Previsión Social de Bolívar, Tesorería Municipal, Departamental de Cartagena y del Instituto de Seguros Sociales, en que consta que no recibe pensión alguna de dichas entidades. c. Certificado de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., donde consta haber laborado desde el 16 de Julio de 1975, hasta el 31 de octubre de 1993.

R E SU E L V E: Reconocer al señor VICTOR PAJARO BARRIOS, por concepto de PENSIÓN DE JUBILACIÓN, la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($386.483,25), por haber demostrado con los documentos antes mencionados que tiene derecho a ella según las leyes laborales vigentes. Que la pensión se debe reconocer a partir del 1o. de Noviembre de 1993.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEOBARDO MARRUGO MUÑOZ Gerente El dilema que se plantea en el recurso, surge a partir de los considerandos de la Resolución n.° 1032 del 6 de noviembre de 1993, por medio de la cual la Electrificadora Bolívar S.A., reconoció la pensión de jubilación al extinto Víctor Pájaro Barrios, cuando en el numeral 1, literal a) se enunció que, «[…] se aportó el Registro Civil, donde se comprueba su nacimiento el 24 de Febrero de 1936, o sea más de 50 años hoy, por lo que se aplica el artículo 5o. de la Convención Colectiva 1976-1978».

No obstante, el juez colegiado pasó por alto que, en lo restante del referido acto administrativo, no se mencionó más el tema de la Convención Colectiva, ni se reparó que, a la luz del artículo 5° de dicho acuerdo colectivo (f.° 33), el trabajador no cumplía a cabalidad con el primero de los requisitos: «[…] Veinte (20) años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la EMPRESA […]», de manera que, «el requisito de tiempo de servicios», fue habilitado, motu propio, por el empleador.

Un pronunciamiento expreso acerca de esta problemática, fue pedido por la demandada en el recurso de apelación (f.° 461), cuando dijo que, «[…] no podía concluirse nada diferente a que el finado Pájaro Barrios fue pensionado con escasos dieciocho años y tres meses de servicios para la Electrificadora de Bolívar SA, no con los veinte años establecidos por la norma extralegal (artículo quinto convención 1976-1978»; pero el Tribunal hizo caso omiso, porque dio por sentado que se estaba en presencia de una pensión convencional, respecto de la cual derivó su compatibilidad con la reconocida por el ISS.

Le faltó a la accionada solicitarle un pronunciamiento adicional al ad quem, en virtud del principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS, haciendo uso del artículo 311 del CPC, norma de reenvío autorizada por el artículo 145 del estatuto adjetivo laboral. Bajo esta óptica, en principio, podría desatenderse el cargo, como se ha hecho la Sala, entre otras en la sentencia SL11901-2017.

Sin perjuicio de lo anterior, en este caso específico sí puede la Sala salvar esta falencia técnica, pues entre las pruebas calificadas que cita la censura, como no apreciadas se encuentran, no solo la Resolución n.° 1032 del 6 de noviembre de 1993, que reconoció la pensión de jubilación, sin mirar que el causante no cumplió 20 años de servicio exigidos en la convención, sino también la Resolución n.° 000053 de 1994 (f.° 243-244), por medio de la cual la Electrificadora de Bolívar S.A., efectuó la liquidación definitiva de cesantías a Víctor Pájaro Barrios, que también permite corroborar que laboró desde el 16 de julio de 1975, hasta el 31 de octubre de 1993, cuando le fue aceptada la renuncia, es decir, 18 años, 3 meses y 15 días de servicios.

Aunado a lo anterior, se acusó la sentencia, de omitir la valoración de la pieza procesal denominada «recurso de apelación». Sobre el particular, entre otras en sentencia SL12553-2017, la Corte ha aceptado, excepcionalmente, que estos actos del proceso, que en estricto rigor no son pruebas, sean estudiadas en casación: […] no solo en cuanto contenga confesión judicial, porque al ser un acto del proceso es susceptible de generar en la casación del trabajo el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador «puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada».

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones o piezas procesales, como la contestación de la demanda, el escrito de la apelación, el desistimiento parcial, etc. (CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616). En el contexto planteado, resulta claro que el Tribunal omitió realizar un análisis concienzudo de la Resolución n.° 1032 del 6 de noviembre de 1993, expedida por la Electrificadora Bolívar S.A., por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al señor Pájaro Barrios, pues es un documento calificado en casación, con repercusiones en el recurso extraordinario que se orientó por la vía indirecta.

La Sala concuerda con la censura, cuando concluyó que la concesión de la pensión de jubilación fue un acto meramente voluntario del empleador, en la media que no encajó en las exigencias convencionales; pero ello no le resta legalidad, tal como se dilucidó en sentencia CSJ SL25938, 22 mar. 2006: […] en tratándose de pensiones de retiro o de jubilación, el patrono puede dispensar el requisito de tiempo mínimo de servicios o el de edad exigido por la ley y aún ambos requisitos para pensionar en forma vitalicia a quien labora en su favor, ya por acuerdo particular de voluntades de uno y otro o ya mediante convenio refrendado por juez o inspector del trabajo, con las características de conciliación y la fuerza de cosa juzgada prevista para ella por los artículos 20 y 78 del Código de Procedimiento Laboral.

De ahí que el examen de la Corte, en torno a las conclusiones del Tribunal, se centrará en ese tema, es decir, el de las pensiones voluntarias de jubilación y su factibilidad de ser compatibles con las pensiones que reconoce el ISS, aun en el campo de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes. Una visión histórica del asunto, se encuentra en la Sentencia CSJ SL22699, feb. 14 2005, donde se expuso lo siguiente: […] Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.

Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.” “Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que (subraya ahora la Sala).

“De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.” “En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal” “De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que.

(Subrayado fuera del texto).” “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darwinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.” “Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, que en su artículo 5o dispuso: “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.” “Parágrafo 1º-.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Páragrafo-.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S.” […] En el caso objeto de estudio, a pesar de que la pensión de jubilación reconocida a Víctor Pájaro Barrios, mediante Resolución n.° 1032 del 6 de noviembre de 1993, expedida por la Electrificadora Bolívar S.A., es de «naturaleza voluntaria», porque no cumple los requisitos de la pensión convencional, también es claro que «la pensión voluntaria o de mera liberalidad» otorgada por el empleador, está comprendida en las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando consagró en su artículo 18, «la regla general de la compartibilidad», y « la regla excepcional de la compatibilidad», de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985.

La regla excepcional, «la de la compatibilidad», a la que apuntó el Tribunal, solo emerge si se dan las previsiones del parágrafo, del precepto aludido: «[…] cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales».

Ahora bien, en asuntos similares, donde se ha demandado a Electricaribe S.A. ESP, la Corte tiene sentado un precedente en la materia de la «pensión convencional», más «no de pensión voluntaria», conforme al cual, se entiende razonado y no derruible en casación, si el Tribunal concibió innecesario la demostración de un pacto expreso, que hiciera compatibles las pensiones, en los términos del parágrafo del artículo 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, simplemente porque la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1982-1983, dijo «[…] que la prestación se reconocería sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS».

Este precedente se condensa en la sentencia SL2772-2015, que expresa: […] Esta Corporación ya se ha pronunciado en varias decisiones respecto al entendimiento que se le ha dado a la cláusula convencional citada, en el sentido de que las partes acordaron que las pensiones de jubilación allí consagradas se otorgarían por la empresa sin consideración a la de vejez que llegue a reconocer el ISS, en otras palabras, las partes concibieron que la pensión convencional podría disfrutarse conjuntamente con la que llegare a otorgar el ISS.

La Sala ha considerado en casos similares que el entendimiento dado por el Tribunal a la cláusula en cita no configura un error de hecho evidente, dado que es el único alcance que se ajusta a la cláusula convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede derivarse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS.

Así se asentó en sentencia CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 51370, que reiteró a su vez las sentencias de casación CSJ SL, 5 oct. 201, rad. 40842 y CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41118, en lo pertinente: […] ese alcance es en realidad el único que se ajusta al mandato convencional, por no considerarse posible otro distinto, ya que no otra cosa puede desprenderse del otorgamiento de la pensión de jubilación convencional sin tener en cuenta la de vejez del ISS, lo que indica claramente que los celebrantes del convenio acordaron la posibilidad del disfrute pleno de una y otra.

En sentencia de casación del 5 de octubre de 2010, radicación 40842, dijo la Sala: “Examinado el texto convencional que se acusa de erróneamente valorado, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues resulta razonable el alcance que le dio al artículo 20 de la Convención Colectiva referido a la jubilación, el cual estableció que “Para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el I.S.S.”.

De la cláusula trascrita, se repite, no surge un desatino fáctico ostensible si se considera que los demandantes cumplieron los requisitos para obtener la pensión convencional de jubilación, la cual estableció un monto del 100% del salario promedio devengado en el último año, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, de la cual el Tribunal concluyó la compatibilidad pensional, y de allí que aparezca viable la valoración que el juzgador de instancia hizo de los textos convencionales”. […] Salta a la vista que, en el sub lite no es dable aplicar el precedente en cita, porque se demostró, como lo puso de presente el censor, el yerro protuberante del Tribunal, consistente en concebir la pensión del extinto trabajador, como una pensión de carácter convencional, cuando no lo es, porque no arribó al requisito de los 20 años continuos o discontinuos al servicio de la empresa.

Entonces, antes de suponer que existe un derecho adquirido a disfrutar de ambas prestaciones, a través de la figura de la sustitución pensional, es necesario establecer si la fuente de ese derecho que dio origen a la pensión voluntaria de jubilación y la pensión legal de vejez, permite que sean compatibles y en esta medida puedan transmitirse a los causahabientes, porque es claro, como lo reiteró la Sala en sentencia CSJ SL12086-2017, el criterio según el cual, las pensiones voluntarias se rigen por las mismas normas de la pensión legal en cuanto a los alcances y repercusiones del derecho con posterioridad a la muerte del titular.

En la sentencia SL684-2017, la Corte está reiterando lo dicho en la materia, en el sentido de que, en casos como el sometido a estudio, no se puede disfrutar de ambas pensiones al mismo tiempo, por las siguientes razones: […]‘En este caso, resulta claro que la pensión de jubilación voluntaria se causó el 5 de abril de 1998 (fol. 4), fecha en la que el demandante cumplió la edad necesaria para adquirirla, cuando ya estaban en vigencia los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, de manera que el Tribunal no erró al concluir que resultaba compartida con la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales. […] En lo que tiene que ver con el escenario fáctico, el Tribunal no desconoció el carácter voluntario de la pensión de jubilación, ni el hecho de que en el acta de conciliación no se hubiera previsto su compartibilidad, pues, como ya se dijo, a pesar de tales premisas, al haberse causado la pensión con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la compartibilidad operaba por mandato legal, al estar el trabajador inscrito en el Instituto de Seguros Sociales y no haber previsto las partes la compatibilidad. […].

Consecuencialmente, el cargo prospera y hay lugar a casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA Está probado que fue Electrificadora Bolívar S.A., el último empleador que respondió por la afiliación del extinto trabajador al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que conllevó al reconocimiento de la pensión de vejez que le otorgó esta entidad, a Víctor Pájaro Barrios, a través de la Resolución n.° 001219 de 1998 (f.° 246), en calidad de beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De suerte que, a la luz del artículo 18 del mismo acuerdo, en adelante el empleador solo quedaría obligado a reconocer, «[…] únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado».

En este orden, hay lugar a revocar la sentencia del a quo, y en su lugar absolver a la demandada, de las pretensiones incoadas, puesto que sigue incólume el criterio recogido en la sentencia CSJ SL33711, 18 ago. 2010, que señala: […] De acuerdo con dicha preceptiva legal, a partir de la fecha de publicación del decreto aprobatorio del citado Acuerdo, que lo fue el 17 de octubre de 1985, el empleador que otorgue una pensión de jubilación así sea voluntaria, está obligado a seguir cotizando hasta cuando el afiliado cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con el propósito de poder compartir el derecho o pago de la pensión. Del mismo modo, como lo muestra su tenor literal, el riesgo queda totalmente subrogado en la medida que no exista diferencia entre lo que se venía pagando por jubilación y el monto que el ISS reconozca por la prestación de vejez, pues si la hubiera, el mayor valor será a cargo del empleador.

Por consiguiente, jurídicamente no es viable que el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales que otorgue pensiones voluntarias después del 17 de octubre de 1985, se sustraiga a los efectos de la compartibilidad pensional consagrada en los reglamentos de esa entidad de seguridad social, y por tanto resulta contrario a derecho que pudiendo existir una diferencia o mayor valor, se imponga al momento de conceder el beneficio, una condición ilegal que libere completamente al empleador de tal obligación. […].

Las costas en las instancias correrán a cargo de la demandante. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el doce (12) de mayo de dos mil diez (2010), en el proceso que le instauró ALEJANDRINA DEL CARMEN SICILIANO DE PÁJARO, contra la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. E.S.P. –ELECTROCOSTA S.A. (HOY ELECTRICARIBE S.A. ESP).

Sin costas. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil siete (2007). En su lugar, se ABSUELVE la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP «ELECTRICARIBE S.A. ESP», de las pretensiones formuladas por ALEJANDRINA DEL CARMEN SICILIANO DE PÁJARO.

SEGUNDO: Declarar que la pensión de jubilación otorgada mediante la Resolución n.° 1032 del 6 de noviembre de 1993, por la Electrificadora Bolívar S.A., al extinto Víctor Manuel Pájaro Barrios, «es una pensión voluntaria y no una pensión convencional», compartible con la pensión de vejez que le otorgó el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución n.° 001219 de 1998, en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Costas en las instancias, a cargo de la demandante.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA SALVA VOTO OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00