SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1588-2023 Radicación n.° 94120 Acta 19 Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que EDGAR IVÁN LAGUADO GUÍO le inició a la recurrente y a SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. I.

ANTECEDENTES Edgar Iván Laguado Guío llamó a juicio a Occidental de Colombia LLC y a Skandia Pensiones y Cesantías S. A., para que se declarara que con la primera existió un contrato laboral ejecutado entre el 1° de agosto de 1985 y el 19 de Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 2 diciembre de 1988 y que nunca se efectuó par parte de esa compañía, el pago de las cotizaciones a pensión. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que su ex empleador, le trasladara a la Administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes causados en el periodo de tiempo mencionado con antelación (f.° 4 a 7 del cuaderno 1).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró a favor de quien ejerció la subordinación, por un espacio de tiempo considerable, sin que esta hubiera cumplido con las obligaciones pensionales, desconociendo que es un derecho irrenunciable. Skandia no aceptó y tampoco hizo oposición a las pretensiones e informó que no le constaban los supuestos que las soportaban.

En su defensa, formuló las excepciones de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 36 a 41 ib.). Occidental de Colombia LLC señaló que era procedente declarar la existencia del contrato de trabajo, advirtiendo que las demás debían rechazarse, porque no existió un llamado a inscripción en el ISS.

Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 3 cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, junto con la de abuso del derecho (f.° 97 a 113 ejusdem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de noviembre de 2019, resolvió (f.° 164 vto. ib.):

PRIMERO. CONDENAR a la demandada OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC gestionar ante OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., como entidad reconocedora de la pensión de vejez del demandante EDGAR IVÁN LAGUADO GUIO, identificado con la C.C. No. […] el cálculo actuarial del periodo laborado por éste y no cotizado, comprendido del 1° de agosto de 1985 al 19 de diciembre de 1988, teniendo en cuenta como base de cotización el salario devengado en dicho lapso de tiempo, de conformidad con lo indicado en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO. CONDENAR a la demandada OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC a cancelar el cálculo actuarial del período comprendido del 1° de agosto de 1985 y el 19 de diciembre de 1988 a satisfacción de OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., por lo indicado en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: ORDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a realizar el respectivo cálculo actuarial, a actualizar y corregir su historia laboral del señor EDGAR IVÁN LAGUADO GUIO una vez reciba estos dineros de OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, conforme lo ordenado en el numeral SEGUNDO de este proveído.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Occidental de Colombia LLC, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 4 con sentencia del treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021), confirmó la del Juzgado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, advirtió que no fue objeto de discusión que entre la recurrente y el convocante existió un contrato de trabajo ejecutado entre el 1° de agosto de 1985 y el 19 de diciembre de 1988, porque así se aceptó por aquella al momento de contestar el hecho 7° de la demanda y se observaba igualmente del contrato de trabajo.

Luego, se ocupó del nacimiento de la seguridad social y de su progresivo cubrimiento, e indicó que en los extremos temporales donde se desarrolló el vínculo laboral, en el cual no existió la afiliación, la compañía asumía de forma directa las pensiones de jubilación, por la falta de llamado a inscripción. A continuación, sostuvo: En punto al tema de los tiempos de servicios prestados al empleador que no fue llamado por el ISS a la afiliación obligatoria, la Corporación de cierre de la jurisdicción ordinaria ha explicado que, es obligación del patrono reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, del lapso laborado sin cobertura del ISS, en tanto, solo el pago de los tiempos en que la prestación jubilatoria estuvo por su cuenta, lo libera de la carga que le correspondía; destacando, que no se le puede imponer al trabajador, ante la asunción de los riesgos IVM por el nuevo ente de seguridad social, que estaban a cargo del empleador al momento de la subrogación, la pérdida del derecho adquirido con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación de servicios como trabajador subordinado, sean computados para obtener la pensión y tenga que partir de cero ante el nuevo sistema, como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual, justamente fundamenta la Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 5 adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.

Además, la Corporación en cita, en un caso de similares situaciones fácticas y jurídicas explicó que la obligación de pago de las pensiones de jubilación estaba a cargo de los empleadores antes de la constitución del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y con la Ley 90 de 1946 ésta entidad asumió gradualmente el riesgo de vejez para lo cual, los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en ese momento, para efectos del reconocimiento de! derecho pensional.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, para el sector petrolero comenzó a partir de 01 de octubre de 1993, ahora, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, el artículo 33 de la ley en comento previo la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y no fueron afiliados al régimen de pensiones, señalando que para efectos del reconocimiento de la prestación de vejez se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que éste debía asumir el título pensiona! correspondiente, conforme a las disposiciones de dicho ordenamiento y sus decretos reglamentarios.

Además, que el contrato de trabajo del actor no estuviera vigente al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, era una circunstancia irrelevante, pues, aun antes de la expedición de esta normatividad, los empleadores conservaban las cargas pensiónales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Atendiendo esta línea jurisprudencial, Occidental de Colombia LLC no se liberó de !a obligación de sufragar los aportes a pensión de Laguado Guio durante su vinculación contractual laboral, 01 de agosto de 1985 a 19 de diciembre de 1988, pues, si bien no tuvo el deber de afiliación al ISS ante la falta de cobertura, era de su cuenta la pensión mientras no fuera subrogada, en consecuencia, debe cancelar las cotizaciones a través de cálculo actuarial, en los términos del artículo 9 literal c) de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin que fuera necesario acreditar que el contrato de trabajo estuviera vigente a la expedición de la Ley 100 de 1993 o, que el demandante tuviera una expectativa pensional.

En este orden, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, no accedió al pago del cálculo actuarial de forma proporcional entre trabajador y empleador, porque a éste le correspondía asumirlo íntegramente, ya que la Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 6 obligación pensional, en el tiempo donde no hubo llamado a afiliación, estaba a su cargo, siendo de su carga realizar la correspondiente previsión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Occidental de Colombia LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta así: De manera principal, pretendo con esta demanda se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito de Bogotá – Sala Laboral- el día 31 de mayo de 2021.

Convertida esa H. Corporación en tribunal de instancia, deberá REVOCAR en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Veinticuatro (24) Laboral del Circuito de Bogotá el día 13 de noviembre de 2019, para en su lugar, ABSOLVER a Occidental de Colombia LLC hoy SierraCol Energy Arauca LLC de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante.

En subsidio de la pretensión principal, solicito se CASE PARCIALMENTE la sentencia atacada en cuanto confirmó la condena impuesta por el a-quo en el sentido [de] que el pago de las cotizaciones a favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral debe llevarse a cabo por parte de Occidental de Colombia LLC, previo el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado.

Constituida esa H. Corporación en tribunal de instancia, se servirá REVOCAR la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la condena a mi representada del pago del cálculo actuarial y se servirá ORDENAR que en aplicación de lo normado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la entidad demandada está obligada a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante en el evento de haber existido Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 7 llamamiento obligatorio de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que le prestó sus servicio.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se analizarán conjuntamente, al presentarse por la misma vía, servirse de similar argumentación y perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Dice esto: Acuso la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de […], de ser violatoria por la VIA DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA del artículo 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 –con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Al sustentarlo, cita la decisión cuestionada e indica que ninguna de las disposiciones señaladas en la proposición jurídica establece que el empleador está obligado a responder por las cotizaciones faltantes de los trabajadores, para garantizarles la pensión de vejez o aprovisionar el valor de los aportes, para que, una vez el ISS extendiera su cobertura, debiera trasladarlos.

Expone: En efecto, el artículo 16 de la Ley 90 de 1946 expresamente previó que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones correspondientes a los seguros obligatorios serían obtenidos por Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 8 el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado, sin contemplar que ese aporte tripartito debiera ser aprovisionado hasta tanto el Seguro Social fuera ampliando su cobertura.

En diferentes pronunciamientos esa H. Corporación, refiriéndose al alcance del artículo 72 Ley 90 de 1946 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas pertenecientes a la industria del petróleo, precisó que al no existir la obligación de afiliar, no solo no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber inexistente, sino que tampoco era posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del sistema, el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción. Así lo dejó sentado, entre otras en sentencias del 15 de julio de 2008, rad. 30898, agosto 8 de 1997, Rad. 9444, agosto 8 de 2003, Rad. 20996 y noviembre 22 de 2007, Rad. 29571. […] La primera disposición que en Colombia consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales tiempos servidos a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o bien por pertenecer a una industria que como la petrolera no tuvo ese llamamiento con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 33 -mencionado por el Ad Quem- se contempló esa obligación pero con exclusividad a cargo de los empleadores que para el 23 de diciembre de 1993, tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones respecto de trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere VIGENTE para la misma fecha o se hubiere iniciado con posterioridad a ella. […] La disposición trascrita, específicamente en lo que atañe al requisito de encontrarse vigente el contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o haberse iniciado con posterioridad, fue demandada ante la Corte Constitucional alegando que la misma vulneraba el derecho a la igualdad e impedía el acceso a la seguridad social de los trabajadores cuyo contrato ya había terminado a la fecha de expedición de la Ley 100 y que tampoco habían sido afiliados al ISS por no existir llamamiento obligatorio a inscripción – que es lo que ocurrió con las empresas petroleras y con los trabajadores que laboraron en zonas en las que el ISS no había hecho presencia a la fecha de entrar a regir la citada ley.

En sentencia C-506 de 2001 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma, entre otros, con los siguientes argumentos: Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 9 […] Precisa que esa decisión, conforme a lo dispuesto en el artículo 243 superior y 48 de la Ley 270 de 1996, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, razón por la cual, el pronunciamiento realizado sobre el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tiene carácter definitivo e inmutable, tanto que, en esa sentencia, se parte de una premisa indiscutible, esto es, que antes de la vigencia de la Ley de Seguridad Social Integral, no existía obligación de los empleadores, de constituir y trasladar una reserva para convalidar tiempos de servicios prestados con anterioridad a la afiliación, pues la única norma que lo previó fue la Ley 100 de 1993 y solo, respecto a trabajadores, cuyas vinculaciones estuvieran vigentes al 23 de diciembre de 1993, lo que no sucede en este proceso.

Expone, que no puede dársele efectos retroactivos a la ley y extenderle sus efectos a situaciones jurídicas consolidadas a la vigencia de la Ley 100 de 1993. A continuación, expone: Si bien el Tribunal en la sentencia atacada sostiene que para ser procedente el cómputo de los tiempos prestados con empleadores del sector privado a través de un título pensional no es necesario exigir que el trabajador estuviere vinculado para el 23 de diciembre de 1993, lo cierto es que la Corte Constitucional en la misma sentencia C-506 de 2001, de manera expresa y contundente, por corresponder además a la realidad de la legislación vigente con anterioridad a la entrada en vigor del Sistema de Seguridad Social Integral, precisó que la obligación de efectuar el aprovisionamiento de capital para el cumplimiento de los aportes al Instituto era inexistente, así como que el derecho a acumular tiempos servidos para el efecto de la pensión de vejez Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 10 no existía previamente y sólo surge con la Ley 100 de 1993, debiendo cumplir con los requisitos allí establecidos.

Sobre el particular, la precitada sentencia dispuso: […]. Para soportar el alcance subsidiario indica que la Ley 90 de 1946, solo se refiere a aportes, pero no, a un cálculo actuarial, que solo nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993 y manifiesta: La figura de “cálculo actuarial” es diferente a cualquier hipótesis de traslado de aportes pensionales en la actualidad, toda vez que aquel tiene una fórmula especial prevista en el artículo 3 del Decreto 1887 de 1994 que consta de diferentes variables, dentro de las que se encuentran: Una pensión de referencia equivalente a la pensión a que tendría derecho el afiliado a la edad de 57 años si es mujer o 62 si es hombre, un factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, un valor del Auxilio Funerario, un factor que garantice el pago del auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado, es decir, ni siquiera tiene en cuenta el fraccionamiento en proporción de los periodos sobre los que se pretende hacer la cuantificación. Siendo lo anterior así, al ordenar la sentencia atacada que el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el demandante […] elabore un cálculo actuarial para convalidar los periodos no cotizados, aplica la fórmula a un evento no previsto en la ley para ser cobijado por ella, en cuanto incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes de un periodo en el que la cotización no se dio por imposibilidad legal de hacerlo.

De hecho, la orden impartida, lo que implica es que mi representada, de acuerdo con el concepto de cálculo actuarial establecido en la ley, deba pagar, no la supuesta reserva de cotizaciones que a juicio del sentenciador debía guardar en virtud de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, sino una cuota parte del valor del capital correspondiente a la pensión susceptible de ser reconocida al demandante por parte de la administradora de pensiones.

Es decir, la orden impartida lo que supone es que Occidental de Colombia LLC -hoy SierraCol Energy Arauca- pague de manera directa una porción del costo final y consolidado de la pensión de vejez del actor, finalidad que claramente no es la perseguida por el Despacho ni por la Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 11 jurisprudencia, de acuerdo con la exposición de motivos relacionada en precedencia. Adicionalmente, esa decisión errada del Tribunal implica aplicar retroactivamente la tasa de cotización y de rendimiento financiero prevista en la Ley 100 de 1993 y normas ulteriores, para situaciones consumadas con antelación, esto es, para tiempos de servicios prestados antes de la vigencia de esa ley, desconociendo la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional en torno a la imposibilidad de aplicar de manera retroactiva la legislación pensional.

Reproduce el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y dice que solo hay lugar al pago del cálculo actuarial, cuando la vinculación esté vigente al 23 de diciembre de 1993 y aduce: Con todo, si en gracia de discusión existiera una obligación de aprovisionamiento, se considera que, como el “aporte previo” al que hace referencia el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no consistía en un capital de arranque trasladado por el empleador al ISS, sino que la noción de aporte hace referencia directamente a la cotización, que se pagaba mes a mes o en el tiempo y forma que decidiera el ISS de conformidad con el artículo 21 de la Ley 90 de 1946, en este hipotético caso y sólo en este evento, se debería acceder al pago de cotizaciones actualizadas, concepto este que es bien diferente al de cálculo actuarial.

En efecto, si bien no se desconoce que en algunas sentencias de esa H. Corporación, a pesar de haber finalizado el contrato de trabajo con anterioridad al 23 de diciembre de 1993 y no haber existido llamamiento obligatorio a inscripción para el periodo de vigencia de la relación laboral, la Corte ha entendido que en todo caso no puede afectarse el derecho del extrabajador a que el periodo en que prestó sus servicios le sea considerado para efectos pensionales, debe advertirse que el soporte de tal posición ha sido la nueva interpretación otorgada al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, norma que a lo que se refiere es al “aporte previo”, es decir, cotizaciones.

En este sentido, en el evento en que se considerara que el demandante tiene derecho a que se le valide para efectos pensionales el tiempo de servicios a Occidental de Colombia LLC, lo único que sería procedente sería en gracia de discusión y a lo sumo, el pago de cotizaciones actualizadas de manera compartida entre la empresa y el trabajador, tal como de hecho lo definió en algunas sentencias la Corte Constitucional, como la T-784 de 2010 y la T-712 de 2011, en las que esa Corporación ordenó que la Administradora de Pensiones liquidara las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 12 devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró y que se transfiera a Colpensiones ese valor actualizado.

En relación con el aporte compartido, la H. Corte Constitucional en casos similares al que nos ocupa ha condenado al empleador a pagar el 75% de los aportes teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura del ISS, debiendo pagar el 25% restante el trabajador, luego de considerar que tal resolución es una fórmula que respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad propios del principio de solidaridad y que “el hecho de que el pago de los aportes a cargo de la demandada se efectúe sobre un 75% y no sobre el 100%, busca hacer efectivo el componente de cooperación propio del principio de solidaridad, y tiene como origen el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, que estableció que el monto de cotización será pagado en tal porcentaje por el empleador, y el restante 25% por el trabajador.” (Ver sentencia T-492 de 2013).

VII. CARGO SEGUNDO Dice esto: Acuso la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha […], de ser violatoria por la VIA DIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 –con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.

Su sustentación es igual al de la acusación anterior. VIII. RÉPLICA El demandante dice que el Tribunal no cometió los errores jurídicos atribuidos en las acusaciones pues les otorgó a las disposiciones relacionadas en la proposición Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 13 jurídica, un recto entendimiento y siguió además los criterios pacíficos y reiterados de esta Corporación. Skandia adujo que su situación no podía modificarse, como que en el alcance de la impugnación no se solicita algo distinto a lo decidido en las instancias.

IX. CONSIDERACIONES A la Sala, en atención a los términos de las acusaciones, le corresponde establecer si el Tribunal se equivocó al ordenar el pago del cálculo actuarial, por periodos laborados antes del 23 de diciembre de 1993. Para dar respuesta a ese cuestionamiento, es suficiente con manifestarle a la recurrente que el tópico propuesto ya ha sido tratado por esta Corporación, incluso en procesos seguidos contra la entidad aquí demandada, indicando que el empleador debe concurrir al pago de un cálculo actuarial, por el tiempo de labores, aun cuando no existiera cobertura del Instituto de Seguros Sociales y, sin importar, si los contratos estaban o no en curso, al momento de vigencia de la Ley 100 de 1993.

Precisamente, en la sentencia de casación CSJ SL1122- 2019, se dijo: Sobre el tema en particular, esta Sala ha dicho que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional. Así lo Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 14 adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, en los siguientes términos: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 15 prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Posteriormente, en sentencia SL2138 de 2016, precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Al respecto esta Sala dijo: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 16 del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o como sucede en este caso, porque se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero, que fue llamada a afiliarse mucho tiempo después (sentencia CSJ SL3892-2016).

El anterior criterio se reitera nuevamente, porque no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificarlo. Ahora, se observa que la enjuiciada al momento de presentar el recurso de apelación contra la decisión de primer grado (f.° 213 del cuaderno 1), entre otros puntos, cuestionó, que se aplicara de manera retroactiva la disposición que trata sobre el cálculo actuarial, suplicando, como se hace de forma subsidiaria en el alcance de la impugnación formulada en esta demanda extraordinaria, por el reconocimiento de los aportes indexados.

Sucede que el Tribunal, cuando decidió la cuestión sometida a su conocimiento, solo indicó que la elaboración del cálculo actuarial correspondía hacerla a la entidad administradora de pensiones donde estuviera vinculado el demandante, conforme a lo previsto en el Decreto 1887 de 1994 y el 3798 de 2003. Como se ve, el ad quem no estudió el tópico propuesto por la accionada al presentar la acusación contra la Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 17 sentencia del juzgado y, por esa situación, lo que debió intentar, en la oportunidad debida, era solicitar la adición o complementación de ese fallo.

Al no actuar de esa manera, no podía acudir a este recurso no ordinario, ya que, no está concebido para corregir defectos que tienen sus propios remedios en la ley procesal (sentencia de casación CSJ SL332-2013). De lo dicho se sigue, que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada y a favor del demandante.

Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR IVÁN LAGUADO GUÍO contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC y SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Radicación n.° 94120 SCLAJPT-10 V.00 18 Costas como se dijo en la motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.