CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46412 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1588-2015 Radicación n.° 46412 Acta 04 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de SILVIA ADRIANA FRANCO QUIÑONES, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor DANIELA VANEGAS FRANCO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de marzo de 2010, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora SILVIA ADRIANA FRANCO QUIÑONES, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor DANIELA VANEGAS FRANCO, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, a partir del 9 de marzo de 2004, junto con los incrementos anuales y las mesadas adicionales, la indexación y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que el señor José William Vanegas Palacio falleció el 9 de marzo de 2004 por causas de origen no profesional; que el citado, al momento del deceso, había cotizado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 859 semanas, de las cuales 27 correspondían a los últimos tres años anteriores a dicho momento; que convivía con el causante en calidad de compañera permanente desde hacía más de 11 años, situación que se había prologando hasta la fecha del fallecimiento; que, de esta unión, nació la menor Daniela Vanegas Franco el 27 de septiembre de 1992; que el 16 de junio de 2004, presentó reclamación ante el Instituto demandado con el fin de que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; que, mediante la Resolución No. 4135 de 3 de marzo de 2005, le fue negada su petición, bajo el argumento de que el causante no había cotizado por lo menos 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento y que tampoco cumplía con el requisito de fidelidad, por lo que se le otorgó la indemnización sustitutiva en valor de $8.509.483; que interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión; que, a través de Resolución No. 20980 de 31 de octubre de 2005, se resolvió negativamente dicho recurso; y que correspondía al ISS otorgar la pensión de sobrevivientes, dado que había sido la última administradora de pensiones a la cual había estado afiliado el causante.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 35-44 del cuaderno principal), el Instituto accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos, salvo la convivencia de la actora con el causante y la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la causa legal para pedir, compensación, prescripción, buena fe, improcedencia de la indexación y de la condena en costas e inescindibilidad de la norma que consagraba los intereses moratorios.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 30 de junio de 2009 (fls.93-102 del cuaderno principal), absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 17 de marzo de 2010 (fls.112-118 del cuaderno principal), confirmó en todas sus partes el proferido por el a quo.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la apelante estimaba que le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento del señor José William Vanegas Palacio, en virtud de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad, ampliamente desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional; que no tenían asidero los alegatos de la recurrente, porque, en el caso concreto, no se aplicaba el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, pues cuando se trataba de la aplicación de normas laborales éste exigía como presupuesto básico que el conflicto se suscitara entre dos o más disposiciones vigentes del mismo rango y reguladoras de la misma situación pero con diferentes consecuencias jurídicas; que esa no era la situación examinada en autos; que el principio de la condición más beneficiosa había sido aplicado por la jurisprudencia respecto de las personas que habiendo cumplido un nivel de cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al momento del fallecimiento no contaban con las 26 semanas exigidas por el artículo 46 de dicha normatividad, considerando que la nueva legislación consagraba una exigencia menor en número de aportes en relación con la legislación anterior; que, sobre el punto, esta Corporación se había pronunciado en la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765, reiterada en CSJ SL, 4 feb. 2009, rad. 35306; que, sin embargo, en la providencia de 4 de febrero de 2009, de la cual no citó el radicado, esta Sala había explicado que la situación que surgía de la aplicación de la Ley 797 de 2003 era diferente, porque la Ley 100 de 1993 exigía niveles de densidad de cotizaciones más bajos en relación con los requeridos por la nueva disposición. En lo concerniente al principio de progresividad, adujo que era predicable del derecho a la seguridad social por mandato expreso del artículo 48 de la Constitución Política de 1991, pero que no era un derecho absoluto, toda vez que su materialización dependía de las posibilidades que tuviera el sistema de seguir ofreciendo sus prestaciones, sin que se afectara la sostenibilidad financiera del mismo; que, sobre este punto particular, esta Corporación había sentado su criterio en la sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765; que, conforme con lo explicado, el Instituto de Seguros Sociales, en las Resoluciones 4135 de 3 de marzo de 2005 y 20980 de 31 de octubre de la misma anualidad, había afirmado que el causante había cotizado al Sistema General de Pensiones un total de 27 semanas en los tres años anteriores al momento de su fallecimiento, no colmando, entonces, las exigencias previstas en la Ley 797 de 2003, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes; y que como en el expediente no se había acreditado lo contrario, necesariamente debía concluirse que la accionante y su hija no tenían derecho a la prestación deprecada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian conjuntamente, dado que denuncian el mismo cuerpo normativo, se apoyan en la misma argumentación y persiguen idéntica finalidad. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 4, 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Política, 36, 46, 47, 48, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia del siguiente error de hecho: “… no dar por demostrado, pese a estarlo, que la demandante y su hija menor, al momento del fallecimiento del señor JOSÉ WILLIAM VANEGAS PALACIO, adquirió el derecho de sustituirlo en la pensión de sobreviviente en su condición de compañera permanente y sobreviviente, y su hija en calidad de heredera y dependiente, derecho que reclamó el 16 de junio del año 2004, en vigencia de la ley 100 de 1993, reformada por la Ley 797 de 2003, al aplicar su artículo 46 ya reformado y de manera parcial…” En la demostración del cargo sostiene la censura que la norma que aplicó el ad quem para resolver el caso riñe con los principios de favorabilidad y proporcionalidad y de la regla de que quien puede lo más puede lo menos; que el fallador no tuvo en cuenta el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que permite optar por el régimen de pensión de sobreviviente del ISS, vigente con anterioridad a la fecha en que comenzó a tener efectos dicha ley, siempre y cuando se cumplan con las exigencias establecidas en los reglamentos del Instituto, es decir, que se hayan cotizado 150 semanas durante los 6 años anteriores al fallecimiento o 300 en cualquier época; que se encuentra plenamente acreditado que el causante cotizó un total de 859 semanas; que, como consecuencia de lo anterior, el Tribunal dejó de aplicar los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS; que se hallaba establecido dentro del proceso que el causante solamente cotizó 27 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores al momento de su fallecimiento, es decir, dentro de la temporalidad del 9 de marzo de 2001 al 9 de marzo de 2004 cuando ocurrió el deceso; que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 había cotizado un total de 468 semanas, de forma tal que cumplió con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990, pues éste exigía 150 semanas en los seis años anteriores o 300 en cualquier tiempo; que la resolución obrante a folio 11 a 13 y 16 a 19 permite determinar las semanas que fueron cotizadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a saber, un total de 468 semanas; que, por ello, el juez de segunda instancia se equivocó, al considerar que en el caso particular no procedía la aplicación de los principios de condición más beneficiosa, favorabilidad y progresividad; que basta con remitirse a la sentencias de esta Corporación CSJ SL, 2 sept. 2008, rad. 32765 y CSJ SL, 4 feb. 2009, rad. 35306; que en la sentencia impugnada se consideró pertinente estudiar el caso a la luz del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero no se hizo de manera integral, toda vez que el Tribunal dejó de aplicar el parágrafo de dicha norma, de conformidad con el cual cuando un afiliado haya cotizado el número mínimo de semanas en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o devolución de saldos, sus beneficiarios tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes; que si el fallador de instancia hubiere estudiado el texto del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reformado por la Ley 797 de 2003, en su integridad, es decir, con los dos incisos del parágrafo 1, habría encontrado que como consecuencia de estas disposiciones, debía haberse remitido a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS; que, contrario a lo manifestado en la sentencia impugnada, lo cierto es que las piezas procesales dan cuenta de que el causante había cotizado más de 150 semanas en los 6 años anteriores o 300 en cualquier tiempo, antes de la entrada en vigencia de la ley del Sistema de Seguridad Social Integral.

Agrega que, debido a la omisión del fallador, se dejaron de aplicar los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que el causante, en definitiva cotizó las semanas exigidas por dicha normatividad, por lo que las actoras tienen derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes, por la expresa remisión del parágrafo primero del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de tal forma, que de no haber cometido este error jurídico, hubiese revocado la sentencia de primer grado, para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda inicial; que, asimismo, sobre el principio de la condición más beneficiosa, esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades, tal como en la sentencia CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 28595, entre otras.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 4, 13, 42, 48 y 53 de la Constitución Política y 36, 46, 47, 48, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del ataque, la censura reproduce los mismos argumentos expuestos para el primer cargo.

VIII. RÉPLICA Sostiene que los cargos presentan falencias de carácter técnico, por lo que se genera la imposibilidad de su estudio de fondo; que, en todo caso, si fuera posible superarlas, es claro que el Tribunal no incurrió en ninguno de los desatinos que se le endilgan; que, para el momento del fallecimiento del causante, se encontraba vigente la Ley 797 de 2003 y, por lo tanto, ésta era la norma que regulaba la controversia; que es sabido que la aplicación de la condición más beneficiosa, frente a la ley en mención, no permite remitirse a las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990; que, al efecto, esta Corporación tiene asentado su criterio, tal como se plasma en las sentencias CSJ SL, 20 feb. 2008, rad. 32649 y CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642.

IX. CONSIDERACIONES La Sala encuentra que, en esencia, los cargos presentados por la censura reprochan al ad quem la comisión de dos errores jurídicos, en el sentido de que, en primer lugar, el Tribunal no aplicó, en virtud de los principios constitucionales de condición más beneficiosa y de favorabilidad, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que exigían para acceder a la pensión de sobrevivientes 150 semanas durante los 6 años anteriores al fallecimiento del causante o 300 durante toda la vida y, en segundo lugar, que, a pesar de que aplicó al caso el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, el fallador de segundo grado lo hizo de manera incompleta, pues no le otorgó efectos al parágrafo primero de esta norma, según el cual si un afiliado hubiese cotizado el número mínimo en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que hubiese tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o devolución de saldos, sus beneficiarios tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes.

En cuanto al primer reproche de la censura, debe indicarse que por mayoría de esta Sala ha estimado que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, no le está permitido al juez realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la más ventajosa de entre ellas para el caso particular, en lo que tiene que ver con las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues lo cierto es que el mencionado principio constitucional lo que autoriza es la aplicación de la norma inmediatamente anterior frente a la nueva, en el evento de que se cumplan las exigencias de la misma, de suerte que, ante un evento que se encuentra regulado por la Ley 797 de 2003, tal como acontece en el presente asunto, no es posible la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

En efecto, esta Sala, en la sentencia SL12206-2014, sostuvo que: “Por lo demás, no es procedente la aplicación de la condición más beneficiosa para acudir al Acuerdo 049 de 1990, pues dicho principio no se constituye en una patente de corso que habilite a quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a efectuar una búsqueda histórica en la legislaciones anteriores para ver cual se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el fututo.

Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008 rad. 32642, reiterada en las de 16 feb. 2010 rad. 39804 y 15 mar. 2011 rad, 42021, precisó: … no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho (…) Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642). (…) Respecto de los casos que invoca el recurrente resueltos por esta Corporación en que se aplicó la condición más beneficiosa y se concedieron las prestaciones de supervivencia de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, se trata de eventos en que los decesos ocurrieron antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, lo que implica que se trata de supuestos fácticos diferentes.

Frente a los otros argumentos del recurrente, es de advertir que no se desconoció el principio de favorabilidad, porque según el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo el conflicto normativo debe darse entre normas vigentes de trabajo, y en este caso, para la presente controversia el Acuerdo 049 de 1990 había perdido vigencia; la aplicación ultractiva se ha permitido por la jurisprudencia pero en los términos arriba señalados es decir, respecto de la norma inmediatamente anterior y en el evento de existir una expectativa legítima susceptible de protección. Y aquí se itera, el Acuerdo 049 de 1990, no era la normatividad inmediatamente precedente.

En esta medida, no le asiste razón a la censura cuando afirma que los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 eran aplicables al caso en virtud de los principios constitucionales de condición más beneficiosa y de favorabilidad, pues no constituyen la normatividad inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, que fue la que halló el ad quem aplicable debido a la fecha del fallecimiento del causante, de suerte que acoger los argumentos del ataque implicaría desconocer principios trascendentes del ordenamiento jurídico como lo es la seguridad jurídica, pero desconocería la regulación sobre la vigencia de las leyes sociales en el tiempo, por lo que el primer reproche que efectúa la censura está llamado al fracaso.

En cuanto al otro reparo formulado por la censura, la Corte encuentra que el Tribunal incurrió en error, al haber omitido el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el cual cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo en el régimen de prima media anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 del artículo 46 citado tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes.

En efecto, el Tribunal, a pesar de encontrar aplicable el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser la vigente al momento del deceso del causante, dejó de examinar la hipótesis establecida en el parágrafo primero de dicha disposición en el sentido de que también se podrá acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el fallecido haya dejado causada la pensión de vejez, por haber cumplido las exigencias mínimas legales, de tal forma que, al no haberla analizado para el caso concreto, el ad quem incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura.

Sobre un caso de similares dimensiones al presente, la Sala recientemente, en la sentencia SL8432-2014, afirmó que: “Consecuente con lo anterior, para el caso, la norma vigente y aplicable es el art. 12 de la L.797/2003, que modificó el art. 46 de la L. 100/1993, dado que el causante, señor José Ramón Niño Vanegas, falleció el 26 de marzo de 2006; normativa que para acceder al derecho deprecado, exige tener cotizadas cuando menos 50 semanas, en los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado, densidad de cotizaciones que el causante no acreditó, tal como la propia parte demandante reconoció desde la demanda.

Fue precisamente por esa razón que invocó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en relación con una norma que para la fecha del deceso del causante ya no estaba vigente, es decir, el A. 049/1990 aprobado por el D. 758 de la misma anualidad. Por consiguiente, el ad quem aplicó la norma correcta al caso, acorde con la jurisprudencia actual de la Corte –que no admite la aplicación “plus-ultra-activa” de una norma diferente a la que fue inmediatamente derogada por la actual, por lo que no se vislumbra en este aspecto la omisión en su aplicación, o la interpretación errónea de la misma como enrostra la censura, ni por ello, la vulneración de la Carta Política.

No obstante lo anterior, a pesar de que el ad quem hizo referencia a la norma correcta y aplicable, no menos cierto es que no lo hizo en la forma debida, pues no la transcribió en forma completa, al omitir el parágrafo 1º del art. 46 de la L. 100/193, modificado por la L. 797/2003, que tampoco analizó, verificándose la vulneración, endilgada por la censura.

La norma en comento, en el parágrafo aplicado indebidamente, dispone: Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

Consecuente con lo asentado, la Sala encuentra que en verdad el Tribunal en su sentencia de segundo grado, pese a que utilizó la norma correcta, no la aplicó debidamente al omitir el contenido del parágrafo de la norma y ello equivale a violar la ley de manera directa por aplicación indebida, conforme le enrostra el recurrente. Esta situación, de haberse analizado por el juez colegiado de segundo grado, habría llevado a adoptar una decisión distinta a la revocatoria de la condena impuesta en primera instancia. Lo anterior, máxime que el ad quem, luego de reconocer el elevado número de semanas cotizadas por el causante ( 1.055,28. ), en vez de aplicar en debida forma la norma, desvió su argumentación a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, sin necesidad jurídica para ello, dada la existencia del parágrafo antes trascrito.

Consecuencialmente, no era procedente considerar los requisitos del A. 049/1990, en este evento, por aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ni el de favorabilidad, menos aún si este último opera cuando existe un conflicto entre dos normas vigentes de igual o distinta fuente formal, que no es el caso. No obstante lo expuesto, dado el elevado número de semanas que dejó cotizadas al sistema pensional el causante y que de conformidad con la norma aplicable, el parágrafo 1º del art. 46 de la L. 100/1993, modificado por el art. 12 de la L. 797/2003, la demandante sí tiene derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada, en aplicación de la norma antes mencionada.

Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades, como en la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, Rad. 42628, en los términos que, para mayor ilustración, se transcriben: El recurrente sostiene que cuando esa norma se refiere a que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, hace referencia al régimen del Seguro Social, en particular el Acuerdo 049 de 1990.

Para dar adecuada respuesta a ese argumento, debe copiarse el texto del parágrafo en cuestión, que es del siguiente tenor literal: “Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima (sic) en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley”.

Para la Corte el régimen de prima al que allí se alude, que debe entenderse es el de prima media con prestación definida, es el establecido en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no el que antes de la promulgación de esa ley era administrado por el Instituto de Seguros Sociales y regulado, principalmente, por el Acuerdo 049 de 1990. Ello indica, entonces, que dicho régimen de prima media con prestación definida se gobierna, en principio, por las normas de ese título, salvo las excepciones que surjan de la Ley 100 de 1993, que permitan la aplicación de la normatividad anterior.

Así lo explicó la Sala en la sentencia del 20 de abril del presente año, radicación 38003 en los siguientes términos: “No obstante ha de precisar la Corte en su función de unificación de la jurisprudencia nacional que el entendimiento que propone el recurrente, en el sentido de que esa norma hace referencia a las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el régimen de los seguros sociales obligatorios regulado por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no se acompasa con el espíritu del precepto legal.

“La finalidad que buscó el legislador con esa previsión según aparece en los respectivos antecedentes de la Ley 797 de 2003, fue mantener la prerrogativa de la pensión de sobrevivientes de manera permanente a los beneficiarios del afiliado que hubiere reunido una alta densidad de cotizaciones que le hubiera permitido acceder al pensión de vejez en el régimen de prima media; esto es, sin la exigencia para estos casos de la obligación de permanencia de las cotizaciones en los últimos años anteriores a la muerte.

“Pero esa remisión a la densidad de cotizaciones exigida en el régimen de prima media debe ser entendida dentro del ámbito de la propia Ley 100 de 1993, y no una invocación de normas que con anterioridad regulaban dicho régimen en los reglamentos del Instituto de Seguro Social derogadas de tiempo atrás, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones”.

“Y aunque en la propuesta inicial del parágrafo 1° del artículo en comento se aludía expresamente a que se hubieren cumplido 1.000 semanas de cotización, el que en el texto final se hubiere cambiado la exigencia de cotizaciones por “el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima”, no puede entenderse como una aceptación de que podía accederse a la prestación con un número inferior de aportes del causante, sino que se explica porque el número mínimo de semanas de cotización para efectos de la pensión de vejez en el régimen de prima media de la Ley 100, estaba previsto se incrementaría paulatinamente hasta llegar a 1.300 en el año 2015; además, el concepto de prima media es propio del Sistema General de Pensiones”.

De la sentencia arriba citada se desprende que para la Sala la remisión que al régimen de prima media se hace en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 corresponde al establecido y regulado por la Ley 100 de 1993. Sin embargo, con el fin de precisar su discernimiento sobre el particular y para que exista claridad respecto de su actual entendimiento acerca de los requisitos que deben cumplirse para que se cause la pensión del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, debe ahora aclararse que el criterio expuesto en la memorada sentencia, no significa que las normas de los reglamentos del seguro de invalidez, vejez y muerte que tenían vigencia antes de la Ley 100 de 1993, vale decir el Acuerdo 049 de 1990, no formen parte del régimen de prima media con prestación definida, como tampoco que, para efectos de establecer el derecho a la pensión de sobrevivientes de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no se pueda acudir a esas normas, en ningún caso.

En efecto, toda vez que el inciso segundo del reseñado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 establece que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida “…las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en este ley”, es dable considerar que las disposiciones de esos reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33, hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por razón de la utilización del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de esa ley.

Así surge de lo que se explicó en la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2005, radicación 23759, en la que, al precisar el alcance del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y resaltar las similitudes en las características, objetivos y naturalezas que existen entre el régimen de prima media con prestación definida de la Ley 100 de 1993 y el del Seguro Social gobernado por el Acuerdo 049 de 1990, se dijo lo que a continuación se transcribe: “No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias - definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad y de cierta densidad de cotizaciones - aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

“Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993.

En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.

De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). “Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.” Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

Por consiguiente, concluye la Corte, que sí existió la violación sustantiva de la ley, de manera directa, en la modalidad de aplicación indebida, según lo expuesto. Por tanto, prosperan los cargos y se casará la sentencia de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y se procederá a proferir la sentencia de reemplazo en sede de instancia. De acuerdo con este criterio jurisprudencial, en el presente asunto, el ad quem, a pesar de aplicar la norma vigente al momento del deceso, esto es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, incurrió en yerro, al omitir examinar el parágrafo primero de la misma disposición, dado que no verificó si el causante había cumplido con las exigencias establecidas para la pensión de vejez del régimen de prima media, que abriera el camino para que sus beneficiarios pudieran acceder a la prestación de sobrevivientes.

En esta medida, el ataque formulado es fundado y, por ende, se casará la sentencia recurrida. Antes de proferir sentencia de instancia, se oficiará al Instituto de Seguros Sociales, para que allegue al juicio la historia laboral actualizada del señor José William Vanegas Palacio, ya fallecido, quien se identificó en vida con la cédula de ciudadanía No. 70045189, en la que consten de manera detallada, precisa y clara los periodos cotizados para pensión, el monto de cada cotización y el salario base de cada uno de los aportes realizados desde el momento de su afiliación inicial.

Sin costas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 17 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SILVIA ADRIANA FRANCO QUIÑONES, quien actúa en nombre propio y en representación de su hija menor DANIELA VANEGAS FRANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Antes de proferir sentencia de instancia, se ordena oficiar al Instituto de Seguros Sociales, para que allegue al juicio la historia laboral actualizada del señor José William Vanegas Palacio, ya fallecido, quien se identificó en vida con la cédula de ciudadanía No. 70045189, en la que consten de manera detallada, precisa y clara los periodos cotizados para pensión, el monto de cada cotización y el salario base de cada uno de los aportes realizados desde el momento de su afiliación inicial.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23