CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 67183 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1587-2019 Radicación n.° 67183 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 18 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA NELLY VERA DE GUTIÉRREZ en su contra.

I.

ANTECEDENTES María Nelly Vera de Gutiérrez promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del «18 de julio de 1989», intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, indexación y costas. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que contrajo matrimonio con Samuel Antonio Gutiérrez Montoya el 2 de junio de 1956 y desde esa fecha convivieron juntos, compartiendo el mismo lecho, techo y mesa, de manera singular e ininterrumpida y tuvieron siete hijos.

Indicó que el causante siempre tuvo una conducta agresiva con su grupo familiar, lo que generó situaciones de violencia y amenazas con objetos corto punzantes que obligaron a la actora y a sus hijos a abandonar el hogar « por motivos de fuerza mayor». Esta separación de hecho se dio aproximadamente en el año 1983, luego de 27 años de convivencia, sin embargo, nunca se realizó la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.

Informó que el señor Gutiérrez Montoya sufrió un accidente de trabajo mientras laboraba en la construcción de la represa de Guatapé, Antioquia y la ARP del ISS le otorgó una pensión en razón a tal infortunio laboral, y agregó que su muerte se produjo el 15 de julio de 2005. En razón de lo anterior, el 17 de febrero de 2006 solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la ARP del ISS hoy Positiva S.A., quien negó dicha prestación mediante Resolución 561 del 26 de julio de 2006, con fundamento en que en la investigación administrativa se estableció que no convivía con el causante para la época de su fallecimiento.

Contra esta decisión interpuso los recursos de ley, los cuales fueron resueltos de manera desfavorable para la actora. Al dar respuesta a la demanda, Positiva Compañía de Seguros S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo matrimonial, el reconocimiento de la pensión a favor del causante en razón al accidente de trabajo sufrido, la fecha de fallecimiento de éste, la reclamación administrativa y la respuesta de la entidad.

Frente a la convivencia entre los cónyuges desde el momento del matrimonio afirmó que «Es Cierto. De acuerdo a investigación administrativa se pudo establecer que la demandante no convivió con el causante de forma permanente como se aduce en el hecho». Adujo que los demás hechos no le constan. En su defensa explicó que la entidad pudo comprobar que la demandante no hacía vida marital con el causante al momento de su muerte, ni tampoco existe prueba que determine una convivencia permanente por más de 5 años en cualquier tiempo como lo prevé el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Formuló como excepciones inexistencia del derecho y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 28 de noviembre de 2013, resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA que la señora MARIA NELLY VERA, identificada con la cédula de ciudadanía N° 21.293.375 tiene derecho en forma vitalicia a la sustitución de la pensión de la cual era titular su cónyuge el señor SANUEL ANTONIO GUTIERREZ MONTOYA quien en vida se identificó con la cédula de ciudadanía n.° 8.222.727, según las explicaciones dadas en la corte considerativa de la providencia.

SEGUNDO: Se CONDENA a la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA a reconocer y pagar a la demandante, la sustitución pensional en el 100% del valor que el demandante se encontraba percibiendo debidamente incrementado al año 2010, en sus mesadas ordinarias y adicionales causadas desde el 2 de abril de 2010 y en lo sucesivo sin perjuicio de los incrementos legales anuales.

TERCERO: Se CONDENA A POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA representada legalmente por el Dr. Gilberto Quinche Toro o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a la demandante, los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 causados desde el 1° de mayo de 2010 y hasta que el pago se verifique, liquidados a la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento del pago.

CUARTO: Se ABSUELVE a la entidad demandada, de las restantes pretensiones incoadas en su contra para la señora MARIA NELLY VERA.

QUINTO: Se CONDENA EN COSTAS a la parte demandada vencida en juicio de conformidad con el artículo 392 del C.P.C. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, mediante sentencia proferida el 18 de marzo de 2014, confirmó la decisión de primer grado e impuso condena en costas a la accionada.

Para sustentar su decisión afirmó que con los documentos allegados a folios 28 a 31 del expediente, se acreditó el agotamiento de la reclamación administrativa y que mediante Resolución 561 del 26 de julio de 2006, el ISS negó a la demandante la sustitución pensional por el fallecimiento de Samuel Antonio Gutiérrez Montoya. Agregó que a folio 22 del expediente, se demuestra que el causante falleció el 15 de julio de 2005, por tanto, la normatividad aplicable frente a los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual establece que el cónyuge que acredite que hizo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con él no menos de 5 años continuos antes del deceso, será beneficiario de la mencionada prestación. Afirma que la discusión radica en determinar cuál es la interpretación de esta exigencia, contenida en el inciso 3 del literal b) de la norma aplicable, ya que la demandante tuvo que abandonar el hogar con sus hijos, en razón a que Samuel Antonio Gutiérrez Montoya fue violento y maltrataba física y emocionalmente a su familia.

Aclaró que debe recoger su postura según la cual, cuando no se acredita la convivencia con el causante durante los 5 últimos años anteriores al fallecimiento, no procede el reconocimiento de la pensión, en atención al cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, cuando existe una separación de hecho entre los cónyuges, para «la esposa se mantiene el derecho sin exigirle que la convivencia de los 5 años haya sido inmediatamente anterior al fallecimiento », según el inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tal como se consideró en sentencias CSJ SL 29 nov. 2011, rad. 40055, CSJ SL 24 ene. 2012 rad. 41637, CSJ SL 13 mar. 2012, rad. 45038 y CSJ SL 5 jun. 2012, rad. 42631.

En estas decisiones, la Corte aclaró que la convivencia al momento de la muerte no se exige «cuando se está ante una situación de convivencia no simultánea» pero sí se debe demostrar una vida marital en cualquier tiempo de por lo menos 5 años y que el vínculo matrimonial no haya sido disuelto o liquidado. En ese orden, la actora tiene derecho a la prestación reclamada por existir sociedad conyugal vigente, como se desprende de la copia del registro civil de matrimonio visto a folio 11, y de conformidad con lo dispuesto en la parte final del inciso 3 del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Precisó que como en este caso no se acreditó la existencia de una compañera permanente, el 100% de la pensión debe otorgarse a la accionante, según lo previsto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, más aún, cuando convivió con el pensionado durante 27 años, como lo indicaron los testigos. Concluyó que la decisión apelada se ajusta a derecho, pues según las normas aplicables, solamente se requiere acreditar la convivencia entre los cónyuges por más de 5 años, sin que se exija alguna dependencia económica como lo sugiere la demandada en la alzada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la decisión de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el a quo, y en su lugar, absuelva a la entidad de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. Los cargos primero y segundo se abordarán de manera conjunta, dado que formula idéntica argumentación y persigue el mismo objetivo, esto es, discutir el requisito de convivencia para acceder a la pensión de sobrevivientes. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 11 al 14 de la Ley 776 de 2002 y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, explica que, en razón a la senda de ataque elegida, no se discuten los hechos establecidos en la sentencia impugnada, esto es, que María Nelly Vera y Samuel Antonio Gutiérrez Montoya contrajeron matrimonio el 2 de junio de 1956 y se separaron de hecho en el año 1983 y que mediante Resolución 3358 de 1983 le fue reconocida una pensión de invalidez al causante, quien falleció el 15 de julio de 2005.

Partiendo de estas premisas, afirma que el debate jurídico consiste en solicitarle a la Corte que complemente su jurisprudencia, en razón a que el requisito indispensable para tener derecho a recibir una pensión de sobrevivientes o una sustitución pensional, es la efectiva convivencia entre los cónyuges o compañeros permanentes, lo cual no se cumplió en este caso.

Tal exigencia ha sido tenida en cuenta en sentencias CC C 398-1996, CSJ SL 8 feb. 2002, rad. 16600 y CSJ SL 10 mar. 2006, rad. 26710. Agrega que la protección jurídica no opera por el simple vínculo matrimonial formal, sino en razón a la real y efectiva convivencia, y que el vínculo que da derecho a ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes es « el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente», como se precisó en sentencias CSJ SL 8 oct. 2008, rad. 33912 y CSJ SL 5 may. 2005, rad. 22560.

Explica que este requisito contemplado en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es aplicado tanto frente al deceso del pensionado como del afiliado, como se explicó en sentencia CSJ SL 3 may. 2011, rad. 40309. Por estas razones, aduce que no es posible otorgar el derecho a la pensión solicitada a un « cónyuge formal, con separación de cuerpos de hecho desde hacía décadas», pues en estos casos, ha dejado de ser parte del grupo familiar para efectos pensionales, así formalmente ostente esta calidad.

En el presente caso, existió una convivencia de 27 años entre los cónyuges, tiempo durante el cual, el causante estuvo en condición de invalidez por menos de un año, y sobrevivió durante más de 22 años con una pérdida de capacidad laboral sin convivir con la demandante, por ende, no puede concedérsele la pensión de sobrevivientes por el solo hecho de que la pareja sostuvo una vida marital durante 5 años en cualquier tiempo.

Aduce que resulta relevante tener en cuenta que los cinco años de convivencia no se dieron en el momento de mayor necesidad del pensionado, esto es, en el periodo de invalidez, ancianidad, enfermedad y muerte del «esposo formal», y que contradice la lógica y la justicia, otorgar el derecho pensional al margen de la necesaria proporcionalidad con el tiempo de real convivencia con el causante.

Afirma que se retoma un revaluado concepto de cónyuge inocente, « sin consideración jurídica» al hecho de que un hombre inválido de 75 años de edad, falleció solo y sin ningún apoyo por parte de quien ahora pretende recibir la pensión y que, por tanto, no sufrió ningún vacío moral o económico con la muerte de quien ya no hacía parte de su vida real y afectiva.

VII. RÉPLICA La demandante se opone a esta acusación porque considera que presenta una deficiencia técnica, dado que no hay lugar al ataque por la modalidad de aplicación indebida, pues el fallo cuestionado es claro en señalar que lo debatido es la interpretación que debe darse al artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y en dicha decisión se realizó una hermenéutica adecuada de dicha norma, por lo que la acusación así plantada carece de fundamento.

En todo caso, explica que el Colegiado no incurrió en equívoco, pues al estar acreditado que la demandante convivió con el causante más de 27 años, que fue víctima de agresiones físicas constantes, y que no hubo divorcio ni liquidación de la sociedad conyugal, es justo y equitativo que se reconozca el beneficio pensional. Asegura que, según la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia, cuando se presenta una separación de hecho entre cónyuges y alguno fallece, el esposo supérstite accede a la pensión de sobrevivientes si acredita 5 años de convivencia en cualquier tiempo.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1 y 11 a 14 de la Ley 776 de 2002 y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Explica que la senda y modalidad de ataque formulados en este cargo, obedecen a que el principal fundamento de la sentencia atacada fue la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En la demostración del cargo, plantea idéntica argumentación a la expuesta para sustentar la primera acusación, por lo que la Sala se remite a ella.

IX. RÉPLICA La accionada resalta que la censura no indica en qué consiste la interpretación errada que acusa. En cuanto a la discusión de fondo, se vale de los mismos argumentos expuestos contra el primer cargo, por lo que a ellos se remite la Sala. X. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida por la censura, no es objeto de controversia que i) la actora y el causante contrajeron matrimonio el 2 de junio de 1956 y se separaron de hecho, aproximadamente en el año 1983, ii) la pareja convivió durante 27 años y tuvo siete hijos, iii) Samuel Antonio Gutiérrez Montoya fue pensionado por invalidez a partir del 28 de octubre de 1981 mediante Resolución 3358 de 1983 y falleció el 15 de julio de 2005 y iv) para el momento de la muerte, el vínculo matrimonial estaba vigente.

Con base en estos supuestos fácticos, el Tribunal concluyó que la demandante era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, porque de conformidad con el inciso 3 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es posible que, en calidad de cónyuge supérstite, el requisito de convivencia con el causante por el tiempo mínimo allí previsto, se cumpla en cualquier tiempo y no únicamente en los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte.

La entidad recurrente asegura que esta determinación del colegiado desconoce que la exigencia esencial para la procedencia de la pensión de sobrevivientes, es la convivencia real y efectiva entre los cónyuges al momento de la muerte, sin que sea dable otorgar tal prestación solamente con base en la existencia del vínculo formal del matrimonio, pues el vínculo que da derecho a ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes es el apoyo moral, material y efectivo y en general el acompañamiento espiritual permanente.

Por tanto, corresponde a la Corte definir cuál es el correcto entendimiento de la norma aplicable, en punto al requisito de convivencia del cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente. En relación con la intelección del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable al presente asunto dado que el causante falleció en vigencia de ésta, por la remisión que hace el artículo 11 de la Ley 776 de 2002, la Sala debe resaltar que la convivencia durante los últimos 5 años con el causante no es la única hipótesis allí prevista para que el cónyuge supérstite pueda ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes.

Esta Corporación igualmente ha considerado que, a favor del cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente, también puede causarse la pensión referida, si acredita una convivencia de cinco años o más en cualquier tiempo, no solo inmediatamente anteriores al fallecimiento. En efecto, a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, se estableció que la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, permite el reconocimiento del derecho pensional al cónyuge supérstite que estaba separado de hecho, siempre que existiera convivencia no simultánea con la compañera permanente y hubiese convivido con el causante por lo menos 5 años en cualquier tiempo.

Luego en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, y SL12442-2015, se precisó que no era « menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea», por considerarse una exigencia desproporcional e injustificada « de cara a los principios y objetivos de la seguridad social ». Así también se expuso recientemente en sentencia CSJ SL 3505-2018, al precisar lo siguiente: Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, esta Sala ha indicado de manera reiterada que la convivencia del pensionado o afiliado con su cónyuge en un periodo de 5 años, puede ser acreditado en cualquier tiempo, siempre que el vínculo marital se halle vigente, ya que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio, aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.

Además, esta Corporación ha recalcado que tal propósito se cumple en mayor proporción cuando el afiliado o el pensionado no tenía compañero (a) permanente al momento de su muerte, pues precisamente, se insiste, el marco de protección se encuentra dado bajo el supuesto de un vínculo matrimonial que se mantiene indemne. En efecto, en la sentencia CSJ SL, 25 abr. 2018, rad. 45779, en la cual esta Corte reiteró el pronunciamiento efectuado en la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, señaló: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.

En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

En específico, en esa oportunidad señaló: «Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. […] No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos. » El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras.

Este criterio también se reiteró en sentencia CSJ SL 2533-2018. La decisión de segunda instancia centró su análisis, únicamente en la interpretación del «requisito de 5 años continuos con anterioridad a la muerte exigido en el inciso 3 literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003», dado que el Tribunal decidió variar su posición para acoger la asumida por esta Corporación, en relación con el tiempo en que la cónyuge separada de hecho con vínculo matrimonial vigente puede acreditar la convivencia de por lo menos cinco años, y así avalar que es posible hacerlo en cualquier tiempo, lo cual es acertado.

Sin embargo, el colegiado no tuvo en cuenta que, aunque se ha admitido jurisprudencialmente que, los cinco años de convivencia pueden cumplirse en cualquier tiempo, en los casos en que el vínculo matrimonial se encuentre vigente, «solamente tiene cabida cuando tras la separación de hecho, efectivamente los esposos mantengan lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua» (CSJ SL3405-2018).

En efecto, en la providencia aludida la Corte explicó: Conviene memorar que si bien la Corte en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha establecido como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, exigencia que se ha entendido como el «[…] acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales», conforme se dejó adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 29601 y CSJ SL5640-2015, lo cierto es que, a partir de una interpretación armónica con el inciso 3.º del literal b) del artículo 13 ibídem, esta Corporación también ha sostenido que, en caso de separación, la cónyuge con vínculo matrimonial vigente, como es aquí el caso, no pierde el derecho pensional si se acredita la convivencia de los cinco años en cualquier tiempo, siempre y cuando, pese a la separación, se haya mantenido el acompañamiento espiritual permanente, los lazos del compromiso de apoyo efectivo y de comprensión mutua, sin que se requiera la existencia de una convivencia simultánea.

Así lo sostuvo la Sala en sentencia CSJ SL12442-2015: 1.- Al respecto se ha de precisar que la jurisprudencia de esta Sala venía exigiendo tanto al cónyuge como al compañero (a) permanente demostrar convivencia al momento de la muerte, y en los dos años anteriores a ésta en vigencia del artículo 47 original de la Ley 100 de 1993 (salvo cuando en ese lapso hubieren procreado hijos comunes, que suple el requisito de convivencia de los dos años anteriores, pero no al momento de la muerte), y en los cinco años precedentes al fallecimiento cuando el deceso hubiere ocurrido estando en vigor el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el anterior, y sin que se hiciera diferencia de si se trataba de la muerte de un afiliado o de un pensionado.

(Sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393). Sin embargo, la anterior postura fue variada en relación con el (la) cónyuge a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, donde en un nuevo examen del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aplicable al sub lite, esta Corporación precisó que dicho requisito no podía exigirse en casos de convivencia no simultánea entre el afiliado o pensionado con un cónyuge supérstite del que estaba separado de hecho, y un compañero (a) permanente, pues el inciso tercero del artículo 13 en comento, le confirió también «la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus», siempre y cuando demuestre que hubo convivencia mínimo por un término de cinco (5) años en cualquier tiempo.

Más tarde, en la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, la Sala amplió la interpretación de ese mismo inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y estimó que para efectos de que el cónyuge separado de hecho pudiera acceder como beneficiario a la pensión de sobrevivientes, no era menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea, pues dicha exigencia no resultaba proporcional ni justificada de cara a los principios y objetivos de la seguridad social, y no realizaba la protección al vínculo matrimonial que el legislador incorporó en dicha reforma, por lo que en esos eventos la esposa o esposo podía reclamar la prestación a condición de demostrar que hizo vida marital con el de cujus durante un término no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo.

Esa hermenéutica en palabras de la Corte, hace efectiva la finalidad de la norma que: “[…]” Por último, en fallo CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, se estableció por parte de esta Corporación, siempre en interpretación del inciso tercero del artículo 13 objeto de estudio, que la prestación de supervivencia no podía ser negada al (a la) cónyuge con vínculo matrimonial indemne, por la circunstancia de no tener sociedad conyugal vigente, porque la voluntad del legislador fue proteger la «unión conyugal» y el artículo 42 de la Constitución Política señala que «los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil».

La protección debe otorgarse eso sí, mientras que se demuestre vida en común entre los esposos por un lapso no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo. En esta última providencia dijo la Corte textualmente: “[…]” 2.- Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.

Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: “[…]” Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.

En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. No se trata de excluir el amparo bajo el concepto de cónyuge culpable, sino que quien lo reclama debe hacerse acreedor a él, pues la protección de la seguridad social en la medida en que ambos regímenes tanto el de prima media como el de ahorro individual, implican un esfuerzo colectivo y solidario, debe acoger al verdadero titular, porque de lo contrario se generaría inequidad, cuando frente al bien jurídico protegido el reclamante resulte ajeno a él. Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante la separación de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.

Así las cosas, de acuerdo al anterior precedente jurisprudencial, la cónyuge separada de hecho para acceder a la pensión de sobrevivientes debe acreditar cinco años de convivencia en cualquier tiempo y la continuidad de los « lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua»; requisito este último que no se tuvo en cuenta por el Tribunal.

Así, se equivocó al señalar que, dado que el vínculo matrimonial que unió a los cónyuges estaba vigente, lo único que se debía verificar era la convivencia efectiva durante cinco años en cualquier tiempo, pues era necesario igualmente establecer el último supuesto fáctico mencionado, y al no hacerlo incurrió en el yerro jurídico endilgado por el censor, pues de manera equívoca consideró que la actora era beneficiaria de la prestación pensional reclamada.

Lo anterior conlleva la casación de la decisión impugnada, lo cual hace innecesario el estudio del tercer cargo, que, por la vía fáctica, cuestiona igualmente que la actora no es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. Sin costas dada la prosperidad de los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo ordenó el pago de la pensión de sobrevivientes, con fundamento en que es posible que el cónyuge separado de hecho, pero con vínculo matrimonial vigente acredite cinco años de convivencia con el causante en cualquier tiempo, requisito que encontró acreditado en el proceso.

Esta decisión es cuestionada por la entidad demandada, pues afirma que la norma aplicable al presente asunto exige la convivencia con el pensionado fallecido al momento de la muerte y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia exige que quien se pretenda beneficiar de la pensión de sobrevivientes, debe demostrar ser miembro del grupo familiar del causante al momento de su fallecimiento.

Tal como se explicó en casación, es posible que el cónyuge separado de hecho con vínculo matrimonial vigente acredite el requisito de convivencia previsto en el artículo 47 de La Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en cualquier tiempo, pero además, debe constatarse que efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y que por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es lo que busca proteger la pensión de sobrevivientes, al igual que ocurría en vida del causante.

No se discute que María Nelly Vera de Gutiérrez convivió con Samuel Antonio Gutiérrez Montoya, desde el momento de su matrimonio (2 de junio de 1956) y durante 27 años, existiendo una separación de hecho en el año 1983, tal como lo afirman las testigos Alba Cecilia y Sonia Patricia Gutiérrez Vera, hijas de la pareja. Sin embargo, no obra evidencia en el plenario, sobre el vínculo vivo y actuante de apoyo y ayuda mutua hasta la fecha de fallecimiento del pensionado que ocurrió el 15 de julio de 2005, a que se ha referido la jurisprudencia de esta Sala, para poder considerar a la reclamante como miembro del núcleo familiar del causante.

En efecto, revisado todo el acervo probatorio, la Sala no advierte elemento alguno que permita concluir que, a pesar de la separación de hecho ocurrida en el año 1983, la pareja Vera Gutiérrez, hubiese mantenido lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua hasta el momento del fallecimiento. Francia Luisa Martínez Henao y Diana Patricia León Tobón, exponen en la declaración extrajuicio rendida ante notario el 25 de septiembre de 2012, que les consta que los señores María Nelly Vera de Gutiérrez y Samuel Antonio Gutiérrez, convivieron por espacio de 27 años y que tuvieron siete hijos, pero nada informan en cuanto al supuesto fáctico antes mencionado (f.° 34).

No se desconoce que la señora Martínez Henao rindió otra declaración extrajuicio el día 12 de agosto de 2005, pero llama la atención a la Sala que en ella hubiese informado hechos diferentes, pues aduce que dicha pareja convivió hasta el momento del fallecimiento del pensionado y no durante 27 años únicamente, como lo afirmó en la declaración efectuada en el año 2012.

Tal inconsistencia en sus declaraciones hace que se le reste credibilidad a su dicho, pues pone de presente que en verdad no conoció la circunstancia q ue pretende informar, ni tampoco los demás hechos que rodearon la relación entre la demandante y el causante. Por esta razón, con base en lo afirmado en estas dos declaraciones extrajuicio rendidas por Francia Martínez Henao, analizadas de manera conjunta, no es posible tener por acreditado que la actora hubiera mantenido actuante la pertenencia al grupo familiar del causante.

Ahora, el testigo Octavio de Jesús Quintero Bermúdez, en la declaración extrajuicio rendida el 12 de agosto de 2005, también se refirió a la dependencia económica de la actora frente al fallecido, sin embargo, no es posible tener por acreditada tal circunstancia, pues el testigo asegura que la convivencia de la pareja lo fue hasta el momento del deceso del causante, afirmación que contradice lo confesado por la misma actora en el escrito inaugural de demanda y lo afirmado por las testigos en relación con la separación de hecho definitiva en el año 1983, circunstancia que resta credibilidad a la afirmación del señor Quintero Bermúdez, pues sus afirmaciones distan de lo admitido por la propia reclamante María Nelly Vera de Gutiérrez.

En la investigación administrativa adelantada por el ISS obran las declaraciones de Rafael Hernando Sánchez y Fanny Díaz Bedoya, en las que solamente hacen referencia a que la citada pareja no convivía para el momento de la muerte del pensionado, pero no aportan elementos que permitan evidenciar la existencia de un vínculo de apoyo y socorro mutuo vivo, actuante y permanente (f.° 110 a 113).

Por el contrario, las testigos escuchadas en juicio, Alba Cecilia y Sonia Patricia Gutiérrez Vera, hijas de la actora y el causante, son claras en explicar que sus padres se separaron en el año 1983 en razón al constante maltrato del que era víctima la demandante y las mismas declarantes, y que por tal hecho, luego de esta separación no existió contacto ni ayuda mutua entre la pareja o colaboración económica, incluso se emitió una orden de restricción o protección para que el pensionado no se acercara a María Nelly Vera de Gutiérrez en razón a los malos tratos, circunstancias que permiten evidenciar que finalizó cualquier trato afectivo entre los cónyuges.

En ese orden, al margen de las circunstancias que rodearon la separación de hecho y de haber convivido con el pensionado por más de cinco años hasta 1983, la parte actora no logró acreditar que hubiera mantenido lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua con éste hasta el momento de su muerte, lo que, de conformidad con la línea jurisprudencial indicada en casación, impide considerarla como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, lo que conlleva la revocatoria de la condena impuesta en primera instancia, para en su lugar, absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas.

Finalmente, debe señalarse que la contradicción probatoria que plantea la censura para soportar la petición especial que formula (compulsar copias a la Fiscalía), no tiene el mérito suficiente para acceder a lo pretendido, quedando a salvo en todo caso, que tal solicitud pueda ser desplegada de manera directa por la parte interesada, si lo considera procedente.

Sin costas en la alzada, en primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 18 de marzo de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA NELLY VERA DE GUTIÉRREZ en contra de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2013 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, para en su lugar ABSOLVER a la demandada POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. de todas las pretensiones invocadas en la demanda inicial.

SEGUNDO: Sin costas en la alzada, en primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00