Radicación n.° 50694 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL15861-2017 Radicación N° 50694 Acta 12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso que le instauró ERASMO CASTRO SIERRA.

I.

ANTECEDENTES Erasmo Castro Sierra demandó para que se condenara a la convocada a juicio a reconocerle y pagarle, debidamente indexada, la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del 1 de febrero de 2007, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. El fundamento de lo pretendido radicó en los servicios que en ejecución de un contrato de trabajo a término indefinido, prestó el actor a la Federación desde el 3 de marzo de 1975 hasta el 2 de junio de 1995, finalmente en el cargo de Jefe de Distrito en el Departamento de Cundinamarca, con un salario de $523.071.

Dijo que solo fue afiliado para el riesgo de vejez a partir de 1987, después de 10 años de labores, y que solo en 2005, la demandada efectuó los aportes para pensión, «con el objeto de evitar que fuera beneficiario de esta prestación económica a su cargo». Expuso que por escritos de 21 y 31 de octubre, así como de 21 de noviembre 2003, y 18 de enero, 14 de marzo, 3 y 23 de agosto de 2007, reclamó el pago de la prestación pensional, que le fue negada con base en la falta del requisito de edad, por lo cual, le dijeron, debía seguir aportando al Instituto de Seguros Sociales (fls. 83 a 87).

En procura de neutralizar las pretensiones, a cuyo éxito se opuso, la demandada formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Advirtió que los extremos temporales de la relación de trabajo, fueron el 4 de marzo de 1975 y el 6 de junio de 1995 y que el último cargo fue el de «Práctico Agropecuario en la Seccional de Extensión de La Palma (Cundinamarca)», y que hubo un interregno durante el cual no prestó el servicio, dado el despido de que fue objeto, pero fue reintegrado, en cumplimiento de un fallo judicial.

Explicó que la falta de afiliación que en principio se presentó, obedeció a que en el municipio en el que el demandante ejecutó la labor, no existía cobertura en pensiones; empero, procedió a afiliarlo tan pronto se produjo la convocatoria a inscripción. Añadió que, en virtud de lo reglado por el parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el ISS autorizó la convalidación del tiempo dejado de cotizar, de suerte que una vez realizado el cálculo actuarial, consignó $122.913.322.

Por tal razón, y porque para el 1 de enero de 1967, el actor no llevaba «20 años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, aun cuando todavía no hayan cumplido la edad exigida por la ley», estima que el accionante no tiene derecho a la pensión demandada (fls. 301 a 309). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 20 de febrero de 2009, condenó a la enjuiciada a pagar al demandante una «pensión de jubilación debidamente indexada en la suma inicial de $1.167.141.7 a partir del 31 de Enero de 2007, con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar», que será compartida con la de vejez que otorgue el ISS; impuso intereses moratorios, declaró improbadas las excepciones y dejó las costas a cargo de la Federación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Sin imposición de costas, al desatar la alzada de la demandada, el Tribunal confirmó el fallo de primer grado.

El eje problemático lo ubicó en definir si el accionante tiene derecho a la pensión de jubilación de que trata el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, «por aplicación del régimen de transición, o si por el contrario (…), esta pensión fue subrogada por el ISS, con el acuerdo de pago de las cotizaciones por el periodo en que el actor no estuvo afiliado, por no existir cobertura para el efecto».

Previo a su elucidación, estimó no controversiales: (i) los extremos temporales de la vinculación; (ii) el monto de la primera mesada; (iii) la no afiliación del demandante a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por falta de cobertura en la región en la que se ejecutó el contrato. En torno al último punto, el juzgador de alzada consideró que si bien, por la razón mencionada, la accionada solo diligenció la afiliación del actor el 1 de agosto de 1987, no es menos cierto que el cálculo actuarial fue sufragado en cuantía de $122.913.332, sin estar obligada (fls. 122 a 129), ello «no enerva el derecho controvertido con base en las disposiciones vigentes para esa época».

Luego de constatar que el accionante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que copió, el cual «conserva el régimen anterior de que se trate, para el caso de autos el previsto en el artículo 260 del CST», memoró el establecido en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, según el cual «los trabajadores que en la fecha en que el ISS comenzó a asumir el riesgo de vejez llevaran más de 10 años de servicio en una misma empresa, deben ser pensionados por su patrono cuando completen los requisitos necesarios para jubilación», de suerte que el empleador pagará el total de la pensión y seguirá cotizando al ente de seguridad social, hasta tanto el trabajador complete la densidad de cotizaciones y se le conceda la pensión por vejez, momento a partir del cual, la empresa cubrirá el mayor valor, si lo hubiese.

No obstante considerar la improcedencia de los intereses moratorios para esta clase de pensiones, como «este tema no fue motivo de inconformidad por la demandada en el recurso de apelación, el que, en últimas, es el que determina la competencia en esta instancia, manteniendo incólume la sentencia en este punto». Por último, reprodujo un pasaje de la sentencia CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37302.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia gravada y, en sede de instancia, revoque la del a quo para, en su lugar, absolverlo de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula 2 cargos, replicados en tiempo.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia gravada por violar directamente, por interpretación errónea de los artículos 11, 60, 61 del acuerdo 224 de 1966 del ISS (…); aplicación indebida de los artículos 260 del C.S.T.; 36, 141, 289 de la ley 100 de 1993 e infracción directa de los artículos 33 (art. 9 de la ley 797 de 2003), 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y 76 de la ley 90 de 1946.

Tras enlistar los supuestos estrictamente fácticos que el ad quem tuvo por acreditados, que no discute, sostiene que la equivocación radica en la consideración de que el pago de $122.913.332, con destino a cubrir las cotizaciones por el lapso trascurrido entre el 3 de marzo de 1975 y el 1 de agosto de 1987, «no enerva el derecho controvertido», como también al estimar que el régimen anterior al que remite el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

El argumento central del discurso, radica en lo siguiente: El Tribunal tomó la fecha en que el demandante fue afiliado al ISS por la demandada, el 1º de agosto de 1987, como si fuera la primera a partir de la cual se hicieron las cotizaciones por cuenta del mismo a la seguridad social e ignoró toda consecuencia jurídica al hecho de haberse efectuado un pago para cubrir el tiempo transcurrido desde la fecha inicial del contrato de trabajo el 3 de marzo de 1975 y la mencionada fecha del 1º de agosto de 1987.

Es decir, no tuvo en cuenta que son diferentes las consecuencias jurídicas de cuando solo se registran cotizaciones a partir del momento en que se afilia al trabajador al ISS de la que se genera cuando se hacen cotizaciones por un tiempo anterior al de la fecha de su afiliación formal al dicho instituto para cubrir un tiempo en que estuvo vigente el contrato pero no fue posible hacer las cotizaciones porque, como en el caso presente, en el lugar de prestación de servicios no había el cubrimiento para el riesgo de vejez y porque el trabajador estuvo fuera del servicio efectivo de la demandada entre una terminación del contrato y su reintegro al servicio por haberse considerado que aquella no había operado de conformidad con la ley y las convenciones colectivas.

Lo que propone mi mandante es que se tenga en cuenta que el pago acumulado de cotizaciones por un tiempo anterior al de afiliación al ISS, con el consentimiento del mismo, valida las que no pudieron hacerse con anterioridad a esa afiliación por diferentes circunstancias. Para el caso presente esa validación de tiempo de cotizaciones automáticamente supone que en rigor la demandada terminó cumpliendo con las cotizaciones para la gestación de la pensión de vejez del demandante desde el inicio de la relación laboral en marzo 3 de 1975, lo que significa que frente a la polémica presente operó totalmente la subrogación del riesgo desde la fecha inicial de la relación laboral que tuvieron las partes.

El Tribunal analizó el contenido de los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 (…), que llevó de contera lo concerniente con el artículo 11 del mismo acuerdo, como si no hubiera existido el pago especial por los aportes correspondientes al tiempo corrido entre el inicio de la relación laboral y el 1º de agosto de 1987 pese a reconocer que efectivamente se hizo ese pago: no tuvo en cuenta lo preceptuado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 (…) en el cual se señala que para tener derecho a la pensión de vejez se necesita haber cumplido un número de cotizaciones (amén de la edad) sin que se haga ninguna distinción sobre la forma como se obtiene la meta señala en la misma ley.

Inclusive permite la conversión de tiempo de servicios en un equivalente de aportes y para el efecto prevé la posibilidad para el empleador de trasladar, con base en el cálculo actuarial la suma que corresponda representada en un bono o un título pensional. Esto último, finaliza, fue lo que hizo la demandada SEGUNDO CARGO Por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, denuncia violación de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 9 de la Ley 797 de 2003, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 11, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 76 de la Ley 90 de 1946, y 48 de la Constitución Política.

Debido a la errónea valoración de la relación de novedades al ISS (fl. 107), las comunicaciones de la demandada de abril 12 y 13, y mayo 10 de 2007, con sus anexos (fls. 122 a 125), misiva de la demandada al ISS de 6 de febrero de 2007 (fls. 126 a 127), la carta del ISS (fls. 128, 128 A y 129), así como del escrito de apelación (fls. 337 a 341), y la preterición del reporte de semanas cotizadas (fls. 108 y 109) y de las comunicaciones de la demanda que obran a folios 22 a 26, asegura el recurrente, el Tribunal cometió los siguientes desaciertos fácticos. 1.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante ingresó al ISS como cotizante por cuenta de la demandada desde el 4 de marzo de 1975. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en nombre del demandante se hicieron cotizaciones por parte de la demandada desde el 4 de marzo de 1975 y no solamente desde el 1º de agosto de 1987. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el ISS finalmente registró como fecha de inicio de las cotizaciones para pensión de vejez por parte del demandante, el 4 de marzo de 1975. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la parte demandada incluyó en su apelación expresamente, lo atinente a la condena impuesta por el A quo por concepto de intereses de mora. En procura de demostrar el cargo, endilga error a la inferencia del ad quem de que el trabajador fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 1 de agosto de 1987, siendo que los documentos de folios 25 y 108 dan cuenta de que tal acto acaeció el «1975/03/04 que coincide con el momento de ingreso del demandante al servicio de la demandada en su calidad de trabajador de la misma».

Aduce que el hecho de que en otros documentos aparezca el 1 de agosto de 1987 como fecha de ingreso del actor al ISS, no desvirtúa la verdad que se obtiene de aquellos documentos, en tanto si bien, inicialmente se registró esta fecha, luego se corrigió para dejar la que corresponde a 1975, como lo explican las documentales de folios 128, 128 A y 129, «en los que se explica que con el pago especial hecho por la demandada se procede a “validar” el ciclo corrido entre el “4/03/1975” y el “31/07/87” (f. 128), documento que fue visto por el Ad quem con gran superficialidad y por eso no captó que el verdadero momento de ingreso formal», fue el 4 de marzo de 1975, es decir desde el momento mismo de la vinculación, lo cual significa que la subrogación del riesgo fue plena y total, por manera que no subsiste la obligación de asumir el pago de la pensión de jubilación pretendida.

En punto al último desacierto fáctico denunciado, asevera que si se observa el escrito de folio 337, se cae en cuenta de que el objetivo del recurso fue la revocatoria total del fallo de primer grado «y por eso expresamente se incluye en negrillas “los intereses moratorios a partir del 31 de enero de 2007”», y además se pide al juez de segundo grado «se sirva revocar la sentencia recurrida y en su defecto, absolver a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda», de donde se sigue que fue un craso error del Tribunal, haber concluido que la condena por intereses moratorios no fue objeto de apelación. RÉPLICA Aspira a que se declaren imprósperos los cargos, en la medida en que es evidente que la convocada a juicio afilió al demandante a los riesgos de IVM el 1 de agosto de 1987, de suerte que no cometió el error de hecho que le imputa la censura, pues el pago de aportes que hiciera el empleador fue tardío, a más que «Analizado el texto de la sentencia de segunda instancia, por ninguna parte se observa que haya habido una determinación errónea de las normas pretendidas como equivocadas (…); por el contrario, es acertada la apreciación jurídica contendida en dicho documento».

Estima que el juzgador de alzada no cometió los yerros probatorios que denuncia la censura. 1. CONSIDERACIONES No obstante que las 2 acusaciones se enderezan por senda diferente, conviene resolverlas conjuntamente, toda vez que buena parte del esfuerzo del recurrente en la segunda, procura el quiebre de la sentencia en cuanto confirmó la declaratoria de que la pensión de jubilación demandada es compatible con la de vejez que le reconoció el entonces Instituto de Seguros Sociales al demandante.

Finalmente, se resolverá si el Tribunal se equivocó al abstenerse de resolver lo atinente a los intereses por mora, con base en que la sociedad accionada guardó silencio ante la condena fulminada por el a quo. En lo que al primer tópico concierne, de entrada debe descartarse un desacierto del Tribunal al colegir que el señor Castro fue afiliado por su empleadora al ISS, desde el momento mismo en que comenzó a ejecutarse el contrato de trabajo, dado que, tal cual lo dedujo aquel operador judicial, de la historia laboral adosada entre los folios 107 y 109, no puede inferirse algo diferente a que el ingreso del actor se verificó «1987/08/01», toda vez que textual e indudablemente así lo exhibe dicha documental.

De esta suerte, no pudo haberse equivocado el sentenciador colegiado en la lectura de este medio de prueba. Contrario a lo que argumenta la entidad recurrente, lo que evidencian los documentos obrantes desde el folio 122 hasta el 129, es que la persona jurídica demandada acudió ante el Instituto de Seguros Sociales para que le calculara el valor de la reserva actuarial por los aportes que se dejaron de efectuar a buena cuenta de Erasmo Castro Sierra, por el período comprendido entre el 4 de marzo de 1975 y el 31 de julio de 1987, a lo cual accedió la otrora entidad de seguridad social, para terminar en el depósito de $122.913.322 (fl. 123), que tuvo como objetivo por el lapso convalidado.

De esta suerte, paladinamente puede concluirse que el demandante fue afiliado al ISS a partir del 1 de agosto de 1987, que no el 4 de marzo de 1975, toda vez que el hecho de haber pagado el valor de los aportes por el tiempo transcurrido entre esas fechas, no tiene el efecto de retrotraer la fecha de afiliación, sino que solamente redunda en beneficio del trabajador, que podrá acceder a la prestación por vejez que concede el Instituto, sin ningún tipo de inconveniente, y para la empresa que así quedará a paz y salvo en lo que a aportes para la seguridad social respecta.

Cumple recordar que así el empleador no tuviera la obligación de cotizar al sistema general de pensiones para la época en que el trabajador le prestó servicios, por no haberse extendido la cobertura en esa materia al municipio donde se ejecutó el contrato de trabajo, aquel deberá pagar el valor del cálculo actuarial, pues así lo adoctrinó la Sala de Casación Laboral, por ejemplo en sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en posteriores pronunciamientos.

Con el pago del cálculo actuarial, la convocada a juicio no hizo más que ceñirse a lo que la jurisprudencia tiene dispuesto para estos casos y a las obligaciones que su condición de empleador le impone, además de lograr el propósito de liberarse total o parcialmente en el futuro del pago de la pensión de jubilación, mediante la compartición con la de vejez que le reconozca o hubiese concedido el ISS, lo cual ocurre así no hubiese procedido como lo hizo, pues la entidad de seguridad social, de todas maneras, tendría que concederle la de vejez incluyendo las semanas no pagadas, para, posteriormente, proceder al recaudo de las sumas que la empleadora, acertadamente, optó por solucionar.

Desde ningún punto de vista, con el pago del cálculo actuarial que registra el evento bajo examen, puede decirse que el empleador queda liberado de la obligación de pagar la pensión de jubilación legal hasta la fecha en que el ISS comience a pagar la de vejez, pues tal especie de solución no está contemplada en la ley, ni es posible llegar a ella por vía interpretativa, en la medida en que comportaría ir en contra de lo que impone el claro tenor de la normativa llamada a producir efectos en este escenario fáctico, en el cual la demandada no cuestionó la aplicación de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 por el hecho de que a su entrada en vigencia en el municipio en que se ejecutó la relación de trabajo, el accionante llevara o no 10 años de servicio, sino porque considera que el pago del cálculo actuarial la libera de la obligación de reconocer y pagar la pensión legal de jubilación hasta cuando el ISS le reconozca la de vejez En lo que a los intereses moratorios respecta, observa la Sala que en el escrito con el que la demandada interpuso y sustentó la alzada, su autor dijo interponer el recurso contra la sentencia de primer grado, «(…) en la cual se condenó a mi representada a pagar a favor del señor (…), una pensión de jubilación debidamente indexada, más los intereses moratorios a partir del 31 de enero de 2007, en la suma de (…)».

Al finalizar el memorial de marras, solicitó al Tribunal se sirviera «revocar la sentencia recurrida y en su defecto (sic), absolver a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda». De la lectura de la pieza procesal en mención, lo que se colige es que nada argumentó el apoderado de la enjuiciada a favor de la revocatoria de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que una eventual infirmación de la mentada sanción la hizo depender de la revocatoria de la condena principal, de donde se sigue que como esta aspiración devino frustránea, y no se adujo ninguna razón en procura de que se revocaran los intereses de marras, el ad quem no tenía por qué incursionar en una temática para la cual no tenía competencia, tal cual lo previene el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y lo tiene definido la Sala de Casación Laboral, en contextos similares, por ejemplo en sentencia CSJ SL10211-2017, expuso: La abstención del operador judicial de alzada de incursionar en temáticas diferentes, halla su razón de ser y consulta la lógica del principio de consonancia, consagrado en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, según el cual, la competencia del juez de apelaciones no puede sobrepasar el límite trazado por el recurrente en el correspondiente escrito.

Para ello, basta examinar el memorial adosado entre los folios 303 a 311, en el cual se observa que la inconformidad de la demandada, en punto a la sanción moratoria, para nada controvierte la extensión en términos de tiempo, de la condena fulminada por el a quo, que se mantuvo indemne en la resolución de la alzada, en tanto no fue combatida por la demandada.

Desde otro vértice, lógico resulta también considerar que si el juzgador no desarrolló un ejercicio en búsqueda del sentido o el alcance de una norma jurídica, mal puede imputársele una intelección equivocada, pues si no la interpretó, ningún calificativo cabe hacer a una actividad no desarrollada. La postura mayoritaria de la Sala de Casación Laboral, fue recientemente reiterada en sentencia CSJ SL8613-2017, radicación 51816.

Así discurrió la Corte: 1. Es pertinente precisar que al tenor de lo dispuesto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el principio de consonancia impone que entre la sentencia de segunda instancia y las cuestiones que se plantean a través del recurso de apelación exista plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el recurrente.

En línea con lo anterior, es entendible que el impugnante tenga la carga de formular su recurso con la indicación precisa de las materias que le objeta a la decisión del juez de primer grado, carga a partir de la cual es razonable asumir que se encuentra de acuerdo con todos aquellos aspectos del fallo que, aunque le resulten de algún modo desfavorables, deja libres de cualquier señalamiento al momento de argumentar contra la sentencia que apela.

En ese orden de ideas, es deseable que el ejercicio del derecho de defensa en sede de apelación se asuma con rigor, esto es: haciendo explícitos los fundamentos del disenso a través de una argumentación coherente y suficiente que habilite la competencia del juez colegiado para analizar, según corresponda, los aspectos fácticos o jurídicos de los que se aparta el impugnante, de manera que el funcionario no puede lanzarse oficiosamente a la búsqueda de aquello que en la sentencia resulte adverso a los intereses de las partes. 2.

Con esas premisas, al descender al caso concreto encuentra la Sala que el Tribunal no tenía el deber de abordar el recurso de alzada en la forma en que lo expone el ISS en la demanda de casación, habida cuenta que en virtud de lo establecido en el artículo 66 A atrás enunciado, como lo relacionado con la selección de las normas aplicables a la prescripción de los derechos sociales fue una materia que no fue objeto del recurso de alzada, mal puede sostener ahora que el ad quem incurrió en la infracción directa que se le endilga.

En efecto, es pertinente memorar que el juzgador de primer grado, tras establecer que Margarita Morales Múnera tenía derecho a la prestación reclamada, delimitó los extremos cuantitativos de ese derecho al establecer que las acreencias que se causaron «(…) hasta el 24 de febrero de 2000» estaban prescritas, valiéndose para ello del «término prescriptivo de cuatro años aplicable según el Decreto 758 de 1990 (…)».

Ante lo así resuelto, la apoderada del Instituto de Seguros Sociales interpuso recurso de apelación. Sin embargo, enfocó sus réplicas al reconocimiento del derecho de la demandante a obtener la pensión de sobrevivientes, para lo cual suministró dos reproches bien puntuales: no serle aplicable el Acuerdo 049 de 1990 sino la Ley 797 de 2003; y no haberse acreditado en el proceso la convivencia con el causante.

En consecuencia, los cargos son infundados y, dado que se presentó réplica, las costas son a cargo de la recurrente, con inclusión de $7.000.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2010, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERASMO CASTRO SIERRA contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

Costas, como se dejó dicho. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00