CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47066 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL15861-2015 Radicación n.° 47066 Acta 41 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUIS ALFONSO VILLAMIZAR ORREGO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de abril de 2010, en el juicio ordinario laboral que le promovió a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM- y al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR- TELECOM.

I.

ANTECEDENTES El señor Luis Alfonso Villamizar Orrego demandó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM- y al Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR- Telecom, con el fin de que fueran condenados a reliquidarle la pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, así como a pagarle los intereses moratorios por las diferencias generadas y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que prestó sus servicios para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM-, mediante contrato de trabajo, durante más de 20 años; que por haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios, mediante la Resolución No. 0061 de 2002, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones le reconoció la pensión de jubilación, en la suma de $1.200.817; que, posteriormente, la prestación fue reliquidada para dejarla en un monto equivalente a $1.259.041; que, para efectos de calcular la base salarial, se tuvieron en cuenta los salarios devengados entre el año 1994 y el 2002; que solicitó a la mencionada Caja la liquidación de la pensión, con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios; que el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disponía que a los beneficiarios del régimen de transición se les aplicaba la normatividad anterior; que por ser trabajador de Telecom, el régimen pensional se encontraba contenido en las Leyes 22 de 1945 y 33 de 1985 y en los Decretos 2661 y 3135 de 1968; que, en consecuencia, le asistía el derecho a que su pensión fuera reliquidada con el 75% del promedio devengado en el último año de servicios; que en Telecom existía en ese entonces una convención colectiva de trabajo, aplicable a su situación concreta; y que agotó en debida forma la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls.31-38 del cuaderno principal), la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM- se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos los relativos al tiempo de labores servido para Telecom, el otorgamiento de la pensión de jubilación y la cuantía fijada, la reliquidación de esta prestación y la existencia de una convención colectiva de trabajo en la última entidad mencionada.

En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto, que no le constaba o que eran interpretaciones del demandante. En su defensa, propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación por falta del derecho alegado, prescripción, buena fe y la genérica. Por su parte, el Patrimonio Autónomo de Remanentes –Par- Telecom, se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban o que constituían meras apreciaciones subjetivas del demandante (fls. 51-62 del cuaderno principal).

En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó imposibilidad para proferir sentencia de fondo en su contra, inexistencia de la obligación, falta de competencia territorial, buena fe, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 24 de octubre de 2008 (fls.174-183 del cuaderno principal), absolvió a las entidades demandadas de las pretensiones elevadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 27 de abril de 2010 (fls.216-225 del cuaderno principal), confirmó en todas sus partes el proferido por el a quo. En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de indicar que su competencia se encontraba delimitada en los términos de los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del C.P.T. y de la S.S., consideró que, contrario a lo definido por el a quo, la prescripción no operaba en el presente asunto, concerniente a la definición del ingreso base de liquidación, aspecto que era inherente al derecho pensional, tal como lo había definido esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552, de donde resultaba que el juez de primera instancia se había equivocado claramente en su decisión. Agregó que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tenía por finalidad salvaguardar las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, conservando la aplicación de la normatividad anterior en los aspectos de edad, semanas de cotización y monto, para quienes contaran con 35 o 40 años o más de edad, según se tratara de mujer u hombre, o tuvieran más de 15 años de servicios al 1 de abril de 1994; que, en tratándose de servidores públicos, la normatividad anterior era la Ley 33 de 1985; que el concepto “monto”, indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía ser entendido como el porcentaje legal de la prestación, es decir, la tasa de reemplazo, lo que era distinto al ingreso base de liquidación, que se encontraba regulado por el inciso tercero de la última disposición en referencia, para quienes les faltara menos de 10 años al 1 de abril de 1994 para adquirir el derecho, o por el artículo 21 de la misma normatividad, para quienes les faltare 10 o más años a la misma fecha.

Finalmente, precisó que, de conformidad con las Resoluciones Nos. 0061 de 11 de enero de 2002 y 1859 de 7 de octubre del mismo año, el demandante había laborado para el Estado, a través de Telecom y el Foncap, un total de 8990 días, que correspondían a 1284 semanas, y que, por haber nacido el 16 de octubre de 1951, era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la Caja demandada procedió a otorgarle la pensión de jubilación, según las exigencias de la Convención Colectiva de Trabajo de Telecom y el contrato interadministrativo CV008 de 18 de abril de 2001 de esta entidad, para cuya liquidación tomó el promedio de los factores legales y extralegales devengados entre 1994 y 2001; que, a pesar de que al actor le asistía el derecho a que le fueran respetadas las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, no ocurría lo mismo con el ingreso base de liquidación, pues éste estaba gobernado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte “CASE el fallo acusado, revocándolo en su totalidad y en su lugar, actuando la Honorable Corte en función de instancia, revoque el fallo de segunda instancia, proferido por el Honorable tribunal superior de Medellín sala laboral y la alta Corporación ordene la liquidación correcta de la pensión de jubilación de mi representado con sujeción a la ley: (acuerdo de junta directiva JD – 055 de enero de 1993 por medio del cual se adopta el manual de administración y desarrollo de recursos humanos – artículo 1 de la Ley 28/1943- decreto 1684/1947 – artículo 10 de decreto 2661/1960- y artículo 1 y SS de la Ley 33 de 1985 ) con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios con el índice de base de liquidación de los factores legales y extralegales, presentada dentro del proceso, por la relación de tiempo de servicios del año 2002 y 2003 o último año de servicios”.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el Patrimonio Autónomo de Remanentes- PAR- Telecom y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que denuncian similar cuerpo normativo, se apoyan en idéntica argumentación y persiguen la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En la fundamentación del cargo, sostiene la censura que el Tribunal incurrió en error, al estimar que los hechos y pretensiones, materia de apelación, no habían sido debatidos en primera instancia, por lo que desconoció el principio de congruencia contenido en el artículo 305 del C.P.C.; que en el recurso de apelación no pidió nada diferente a lo planteado en la demanda inicial del proceso, en la cual se alegó que el demandante trabajaba para Telecom y que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo; que el Acuerdo de Junta Directiva JD- 055 de 1 de julio de 1993 estableció, para los servidores de la entidad, una pensión de jubilación con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicios; que, a su vez, la Convención Colectiva de Trabajo de 1994 determinó una forma específica de liquidar las pensiones, que no era aplicable al demandante; que el Decreto 2123 de 1992 y los Acuerdos de Junta Directiva, establecen igual forma de liquidación también; que, finalmente, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 dispone una pensión de jubilación con 20 años de servicios y 55 de edad, en cuantía del 75% de lo devengado en la última anualidad de servicios; que las convenciones y los acuerdos son los que determinan el monto de la pensión; que la demandada nunca debatió en el juicio que la prestación debatida era de jubilación; que los jueces de primera y segunda instancia aplicaron de manera errónea el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión, desnaturalizando, con ello el régimen aplicable.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 50 del C.P.T. y de la S.S. y 305 del C.P.C. En la demostración del cargo, aduce el censor que el Tribunal estimó en su sentencia que las facultades ultra y extra petita, contempladas en el artículo 50 del C.P.T. y de la S.S. no estaban previstas para el fallador de segunda instancia; que el ad quem debe atender estrictamente el principio de congruencia establecido en el artículo 305 del C.P.C.; que, en ese orden de ideas, omitió que en la demanda inicial se había alegado que el régimen especial aplicable para la cuantía de la prestación está determinado por unas normas de carácter convencional, hecho que, resaltó, había sido aceptado por la entidad demandada en el acto administrativo de reconocimiento pensional; que, además, las reglas de liquidación dispuestas por la Ley 100 de 1993 no tuvieron en cuenta que los beneficiarios del régimen de transición no solo son trabajadores que van a adquirir la pensión de vejez, sino que también concierne a los servidores públicos, situación que desconoce varios principios de derecho laboral y de la seguridad social; que desde la reclamación administrativa se ha pretendido la liquidación con base en las normas que fundamentaban la pensión del demandante; que no se entiende la justificación de por qué el Tribunal considera que en el recurso de apelación se estaban planteando hechos nuevos que contravienen el principio de congruencia; y que lo que se busca es que se realice la liquidación con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, tal como lo dispone la legislación a la cual pertenece la pensión del demandado.

VIII. RÉPLICA El Patrimonio Autónomo de Remanentes- PAR- Telecom afirma que el recurrente se equivoca en el planteamiento del alcance de la impugnación; que el reproche endilgado por la censura se encuentra totalmente fuera de contexto, por cuanto, al observar la sentencia impugnada, nada se dijo allí sobre el principio de congruencia, por lo que las objeciones no pueden tenerse como argumentos válidos para estructurar la acusación; que, de igual forma, se acude a las pruebas del proceso, desconociendo la técnica del recurso extraordinario; que el segundo cargo, igualmente, denuncia situaciones que no fueron consideradas en la decisión y que, en éste, no se denuncia, una norma de carácter sustancial; y que, en definitiva, el ataque se asemeja a un alegato propio de las instancias.

IX. CONSIDERACIONES El recurrente imputa al Tribunal, errores consistentes en i) haber desconocido el principio de congruencia previsto en el artículo 305 del C.P.C., al estimar que lo alegado en el recurso de apelación no había sido objeto de discusión en la primera instancia y que el juez de segundo grado carecía de facultades ultra y extra petita; ii) haber omitido que el régimen especial para fijar la cuantía de la pensión de jubilación se encontraba establecido en las normas convencionales; y iii) haber aplicado erróneamente el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto las normas anteriores, entre las que se halla la Ley 33 de 1985, disponían la liquidación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

En cuanto al primero de los reproches enunciados, lo primero que hay que resaltar es que el Tribunal no manifestó en su decisión, en ningún momento, que el recurso de apelación del demandante planteaba aspectos no discutidos en la primera instancia o argumentos nuevos, ni, menos, que el juez de segunda instancia carecía de facultades ultra y extra petita, tal como lo alega de manera descontextualizada la censura, de donde la objeción que trae el recurrente parte de la premisa equivocada de que el fallador efectuó reflexiones en tal sentido en su decisión, por lo que no puede imputarse la aplicación indebida de los artículos 305 del C.P.C. y 50 del C.P.T. y de la S.S., cuando el fallador no los aplicó al caso estudiado.

Fuera de lo anterior, lo cierto es que el ad quem no pudo desconocer el principio de congruencia consagrado en el artículo 305 del C.P.C., pues limitó su pronunciamiento de manera estricta a los puntos planteados en el recurso de apelación por el demandante, tal como lo ordenan los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 del C.P.T. y de la S.S., es decir, solamente se centró en estudiar la no prescripción de la base salarial y la liquidación de la pensión con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios, según el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, motivo por el cual no existe error alguno en la consideración del Tribunal, puesto que su deber consistía solamente en estudiar las temáticas controvertidas por el apelante y no otras diferentes.

Ahora bien, en cuanto a la objeción de que el ad quem omitió el régimen especial para fijar la base salarial, consagrado en las normas convencionales, debe la Corte destacar que se trata de un planteamiento fáctico, lo cual resulta impropio a la vía directa seleccionada, de donde deviene la imposibilidad del estudio de fondo de este planteamiento, pues debió alegarse por el sendero indirecto, teniendo en cuenta las exigencias y pautas que el legislador y la jurisprudencia han fijado para ello.

Finalmente, en cuanto a la presunta aplicación indebida del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe recordarse que esta Sala de la Corte ha sostenido, de tiempo atrás, que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes estaban cobijados por éste, aplicando la normatividad anterior respectiva en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y monto, entendido éste como el porcentaje de la prestación, pues, lo referido a la liquidación de la base salarial se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no es dable remitirse a la legislación precedente, tal como acertadamente lo concluyó el Tribunal en la sentencia impugnada.

En efecto, en la sentencia SL13228-2014, esta Sala, en un caso contra la misma entidad demandada, dijo: “En múltiples casos similares al presente, se ha dilucidado el tema del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación del sector público, reconocidas con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 40047, la Corte razonó en los siguientes términos: El tema que debe dilucidarse por la Corte es el planteado por el recurrente, consiste en que se determine si la pensión reconocida al demandante debió ser liquidada con base en el promedio salarial del último año de servicios como lo prevé el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, o si resulta correcta la liquidación que hizo el ISS con base en los lineamientos fijados en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que el Tribunal prohijó. Más precisamente la discusión gira alrededor de la expresión “monto” contenida en la última disposición citada, porque mientras el Tribunal entendió que solamente se refiere al porcentaje que debe preservarse, el recurrente considera que contempla tanto el porcentaje como el ingreso base de liquidación o sea la base salarial que debe tenerse en cuenta para aplicar el porcentaje.

El punto que el recurrente somete a consideración de la Corte, ya ha sido objeto de pronunciamiento en reiteradas ocasiones, siendo pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia de 10 de mayo de 2011, radicado 37.929 en la que expresó: «Para dar respuesta a los argumentos de la recurrente se hace necesario transcribir, en lo que es pertinente, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es del siguiente tenor literal: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En relación con el régimen de transición pensional y la regulación del ingreso base de liquidación, explicó esta Sala en la sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33343, lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

De manera que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al monto de la pensión, como uno de los elementos que los beneficiarios del régimen de transición preservaban del sistema anterior, se refería justa y únicamente al porcentaje del ingreso base de liquidación que dicho régimen preveía, que para el caso de los servidores públicos es del 75% de acuerdo con lo que estatuía la Ley 33 de 1985, pero allí no se entendía incorporado el período temporal que se tomaría para hacer la liquidación, que es lo que técnica y jurídicamente se denomina ingreso base de liquidación, y que es el que se determina por el promedio de los ingresos salariales que sirven de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto que, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición está constituido por el tiempo transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y aquella en que el afiliado cumpla los requisitos para la pensión, siempre que le faltaren menos de 10 años para ello.

Así lo ha dicho de manera reiterada la jurisprudencia de esta Corte, en donde ha sido demandada la Caja que en esta ocasión fue llamada a juicio, por ejemplo en las sentencias CSJ SL, 30 ago. 2011, rad. 38360, en la que se reiteraron las CSJ SL, 3 nov. Rad. 40164, CSJ SL, 20 ago. 2008, rad. 33343, CSJ SL, 5 mar. 2003, rad. 19663, y CSJ SL, 27 jul. 2004, rad. 22226, entre otras, criterio que en esta ocasión también se reitera, pues no existen nuevos elementos de juicio que conduzcan a su revisión. De manera que no incurrió el Tribunal en los desatinos que la censura le endilga, y en consecuencia, el cargo no prospera.

De conformidad con este criterio jurisprudencial, la Sala no advierte error en la interpretación del Tribunal respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues lo cierto es que, siendo el actor beneficiario del régimen de transición de esta normatividad, lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión de carácter convencional, se hallaba regulado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, tal como lo tuvo en cuenta la entidad demandada en las Resoluciones Nos.0061 de 11 de enero de 2002 y 1859 de 7 de octubre de 2002, motivo por el cual salta a la vista la improcedencia de liquidar la base salarial con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo pretende hoy el recurrente, máxime que no se demostró en el juicio una liquidación diferente con base en normas de carácter convencional.

En consecuencia, los cargos no son fundados. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR-. Como agencias en derecho se fijará la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de abril de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS ALFONSO VILLAMIZAR ORREGO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM- y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR- TELECOM.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor del Patrimonio Autónomo de Remanentes – PAR-. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 17