CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1586-2021 Radicación n.° 85591 Acta 012 Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIELA CONSTANZA MERINO BARRETO, contra la sentencia proferida el 14 de agosto del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

I.

ANTECEDENTES Accionó la señora Mariela Constanza Merino contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media (RPM) al de Ahorro Individual (RAIS), consecuentemente, que se le ordene a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 2 ahorrados y los rendimientos generados y a esta última, a recibir los aportes y tenerla como afiliada.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 22 de mayo de 1956; que cotizó para el ISS de manera ininterrumpida desde el 22 de enero de 1988 hasta el 31 de octubre de 1997, acumulando 357,43 semanas; que al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia el nuevo Sistema General de Pensiones, acreditó más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria al régimen de transición; que se trasladó del Instituto de Seguros Sociales, a la AFP Porvenir S.A., el 17 de octubre de 1997; que esta última no le informó en forma clara, concisa y veraz, en qué consistía el cambio de régimen; que el 27 de noviembre de 2009, solicitó al fondo privado demandado adelantar las gestiones necesarias para su traslado al RPM; y el 25 de marzo de 2010, igual petición realizó al ISS, sin obtener respuesta favorable sobre ello, bajo el argumento de que le faltaban menos de diez años para pensionarse.

Finalmente indicó que el 10 de diciembre de 2014, requirió nuevamente a Porvenir S.A., para el traslado de sus aportes; que el fondo manifestó que no cumplía con los requisitos para la procedencia de este. Colpensiones, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y la negativa a que retornase al fondo público.

Presentó las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos e inexistencia de la obligación. Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 3 Porvenir S.A., rechazó lo pretendido porque la actora estuvo válidamente afiliada desde noviembre de 1997. Frente a los hechos adujo que la entidad suministró información suficiente, completa y precisa al momento del traslado, y acepto que no dejó sin efectos la afiliación de la demandante por no existir elementos de juicio suficientes que lo permitieran, pero, que le indicó el procedimiento que debía seguir ante Colpensiones.

Propuso las excepciones que denominó prescripción, falta de la causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 26 de julio de 2018, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la demandante MARIELA CONSTANZA MERINO BARRETO al Régimen de ahorro individual realizado el 1º de diciembre de 1997 a la Administradora de Fondos de pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para entender vinculada a la demandante, en forma válida al régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, todo conforme la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la AFP demandada PORVENIR PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, todos los valores que recibió con motivo de la afiliación de la demandante MARIELA CONSTANZA MERINO BARRETO, tales como cotizaciones, bonos, y rendimientos financieros, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a aceptar el traslado de aportes que efectúe la AFP PORVENIR S.A. por los conceptos anteriores, para que proceda a activar la afiliación de la demandante, como si nunca se hubiese trasladado del régimen de prima media. Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 4 CUARTO: ORDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante MARIELA CONSTANZA MERINO BARRETO, actualice la información en su historia laboral.

QUINTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo proferido el 14 de agosto de 2018, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la sentencia de primer grado, condenó en costas en la instancia inicial a la parte demandante y absolvió de las mismas en la consulta.

Anunció que tendría en cuenta el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la 797 de 2003, el cual establece que los afiliados al Sistema General de Pensiones, tienen la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, y trasladarse entre uno y otro, una vez cada cinco años, sin embargo, limitó este derecho cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo, para quienes tuvieran más de 15 años cotizados en la fecha que entró en vigencia la norma original mencionada, para quienes se conservó el derecho a regresar al régimen de prima media en cualquier tiempo.

Trajo a colación las sentencias CC C–1024–2004 y C– 062–2010, para decir que, el objetivo de los parámetros fijados por las normas mencionadas es evitar la descapitalización del régimen de prima media con prestación definida, que se produciría si se permitiera el traslado Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 5 indiscriminado del afiliado cuando llegase a estar próximo al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Después de recordar las normas procesales y la jurisprudencia aplicable, analizó en conjunto las evidencias recaudadas, y le resultó fácil concluir que debía revocar la providencia consultada en cuanto condenó a las demandadas de lo pretendido, toda vez que, la actora para el 1 de abril de 1994, tenía menos de 15 años de cotizaciones al sistema, y por ello, no era viable su regreso al RPM en cualquier tiempo pues estaba sometida a las restricciones legales.

Señaló que de los medios de convicción que se allegaron al expediente no se encontró ningún vicio en el consentimiento, por dolo o error inducido, y siendo la accionante quien tenía la carga de la prueba, teniendo en cuenta lo consagrado del artículo 167 del CGP. Frente a este aspecto, aclaró que las consecuencias del traslado de régimen las define la ley y por ello, cualquier duda en la interpretación de una norma legal, «es un error de derecho y los errores de derecho según el artículo 1509 del Código Civil no tienen alcance para ser vicios del consentimiento», por lo que, la persona que suscribe el documento asume el conocimiento de las disposiciones mediante las cuales se cambia libre y espontánea, y así lo declaró el representante legal de Porvenir S.A. y la actora en los interrogatorios de parte que rindieron en el proceso.

Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 6 Además, que no sirven como medios de pruebas para demostrar vicios en el consentimiento prestado en el año 1997, las proyecciones de pensiones que se aportaron en el plenario, comoquiera que las mismas se realizaron en el 2017, con fundamento en hechos que no habían ocurrido y ni se sabía si iban a suceder o no cuando se suscribió el formulario de traslado, por lo que frente a un engaño o dolo que se hubiera generado en contra de la demandante no encontró pruebas.

Indicó que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha abordado el tema de la nulidad de la afiliación, haciéndolo procedente en casos específicos, realizando un minucioso análisis probatorio para poder acreditar algún vicio en el consentimiento de la persona que suscribe el documento del traslado, en casos donde el fondo privado debió brindar una información detallada sobre las consecuencias del cambio de régimen, pues había un derecho adquirido o expectativa legitima que la hacía necesaria, aspecto que en el caso de Mariela Constanza Merino Barreto, no ocurrió, pues, era imposible para cualquier persona establecer si a ella le era más favorable el RPM o el RAIS al momento del traslado, y manifestó que en ese momento las AFP no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, obligación vigente a partir del 2014, además, señaló que en el expediente tuvo sucesivas oportunidades informadas de retractarse del traslado o de cada 5 años pasar al otro régimen.

Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 7 Así mismo, destacó que en virtud de la entrada en vigor del Decreto 3800 de 2003, la Superintendencia Bancaria expidió la Circular 01 de 2004, mediante la cual se le brindó a la demandante y a otros afiliados la posibilidad de regresar al RPM, a través de los medios de comunicación. Finalmente, indicó que cada régimen pensional tiene sus aspectos favorables y desfavorables frente al otro, que hacen de acuerdo al criterio de cada persona, entender en cual debe mantenerse, y que por eso es por lo que: […] el ordenamiento jurídico le otorga al afiliado la opción de escoger un régimen, opción que una vez se ha ejercido libremente, está sometida a las restricciones que el ordenamiento jurídico impone por elementales reglas de orden, limitaciones sobre las cuales la Corte Constitucional se pronunció para declarar la exequibilidad o validez constitucional, opción que no se puede invalidar por vía jurisprudencial asumiendo de forma equivocada a juicio del tribunal que los errores de derecho vician el consentimiento de quien celebran un acto jurídico o imponiendo a quien celebra el acto jurídico retroactivamente, en este caso las administradoras de pensiones requisitos o trámites que las normas no contemplaban en el momento en el que el acto jurídico se celebró. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los cuales se oponen las Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 8 pasivas, y que serán examinados conjuntamente por referirse al mismo tema, y por contener argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Ataca el fallo recurrido de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, por «violación medio» del artículo «[…] 167 del Código General del Proceso en concordancia con el 145 del CPL, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993, y 1502 y 1508 del Código Civil, e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993 y 53 Constitucional».

Argumenta que las sentencias «radicado 31989 de 2008, reiterada en las sentencias radicados 31314 de 2008 y 33083 de 2011», contienen una subregla relacionada con la carga de la prueba en casos que se pretenda la nulidad de traslado de regímenes pensionales, cuando se traten de personas beneficiarias de transición, como es el presente caso, se tiene que la obligación se traslada a la administradora de pensiones el deber de acreditar que brindó una información clara, racional y objetiva, dejando claro al futuro afiliado cada uno de los efectos jurídicos que enfrentaría como consecuencias del cambio, y que en sentencia CC C7254- 2004, señaló de que se trata de un derecho adquirido que no se puede desconocer.

Asevera que no puede concluirse que para que opere el traslado de la carga probatoria, es necesario analizar primigeniamente si el demandante es o no beneficiario del Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 9 régimen de transición, que así lo dice la sentencia CSJ SL12136-2014. Además, destaca que el artículo 167 del CGP, regula lo concerniente a la carga probatoria, indica de manera tácita, que si bien en principio quien afirma un hecho lo debe probar, también es cierto, que dependiendo del caso en particular, esta obligación se puede distribuir y trasladar completamente a la contraparte, por lo tanto, le correspondía al fondo privado demostrar que le suministró la información y orientación respectiva.

Concluye que es reiterada la jurisprudencia de la Corte, tales como la CSJ SL, 9 sep. 2008 y SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, entre otras, en donde la Corporación resolvió favorablemente declarando la nulidad de la afiliación al RAIS de los demandantes, por falta del deber de información a la hora de realizarse el traslado, así mismo, frente a la importancia del tema y sus consecuencias citó la sentencia CSJ SL4964-2018.

Además, que los fondos tienen la obligación de demostrar que no hubo asimetría de la información, y por lo tanto deben aportar a los jueces los medios de prueba que permitan dar certeza de que al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir de manera libre y voluntaria (CSJ SL12136-2014).

Finalmente, dice que el Tribunal debió aplicar el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que consagra la Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 10 inaplicación de disposiciones lesivas a los asociados cuando quiera que con ellas se menoscabara la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, dándole prevalencia a los principios mínimos contenidos en el precepto 53 de la CN.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Nacional, 167 del CGP, aplicable en virtud del 145 del CPTSS, 1502 y 1508 del Código Civil. Le endosa al ad quem los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a PORVENIR S.A. por parte de la señora MARIELA CONSTANZA MERINO BARRETO fue libre y voluntaria. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria de la demandante, señora MARIELA CONSTANZA MERINO BARRETO. 3. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A. no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A. asaltó en la buena fe a la señora MARIELA CONSTANZA MERINO BARRETO para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el entonces ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por él administrado. Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciona las siguientes: 1.

Libelo introductorio. 2. Formulario de afiliación y/o traslado. Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 11 3. Copia cédula ciudadanía de la recurrente. 4. Copia de historia laboral expedida por COLPENSIONES. 5. Copia de historia laboral expedida por PORVENIR S.A. Expresa que las equivocaciones se cometieron por no apreciar el Tribunal, las, 1.

Respuesta a Derecho de Petición emanada de PORVENIR S.A. el día 21 de junio de 2017. 2. Respuesta a Derecho de Petición emanada de PORVENIR S.A. el día 9 de agosto de 2017. 3. Escrito de contestación de demanda por parte de PORVENIR S.A. Reprocha que el Tribunal cometió el yerro de no apreciar correctamente la demanda, con la cual se inició el proceso, pues no tuvo en cuenta que se pretendió la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado al RAIS, debido a la falta de información transparente y eficiente al momento de suscribir el formulario, lo cual se traduce en engaño en el que estuvo sometida por parte del fondo.

Además, al considerar que el documento de traslado suscrito por ella, era demostrativo de una decisión carente de vicios del consentimiento, fue erróneo, pues de allí se desprende que hubo voluntad, pero no que fue plenamente libre y consciente de sus efectos, además, de que Porvenir no demostró que suministró información suficiente, completa y oportuna en torno a las implicaciones de optar por el régimen pensional de ahorro individual, y, no hizo las proyecciones pensionales necesarias.

Asegura que no existe prueba por parte del fondo donde acredite que se le brindó asesoría al momento del traslado, Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 12 por lo que resulta imposible concluir que la afiliación fue libre y voluntaria o que cumplió su deber de información. Subraya que el engaño aludido causado por la asimetría de la información y sustento de la nulidad o ineficacia pretendida con la demanda, conviene indicar que éste lo puede sufrir una persona beneficiaria o no del régimen de transición. Finalmente, sobre la carga de la prueba, se refiere a la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, para indicar que en los casos de nulidad de afiliación la carga de la prueba debe invertirse e imponérsele a la administradora de pensiones.

VIII. RÉPLICA Colpensiones respecto al primer embate, expresa que el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo demostrar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias, por esa razón le correspondía a la demandante allegar los soportes que demostraran vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS.

Citó la sentencia CC C086-2016. En cuanto al segundo cargo indica que más parece un alegato de instancia y no un ataque que tenga vocación para derruir una sentencia, comoquiera que no esbozó en la demostración en qué consistió el error protuberante, ni cómo la valoración probatoria condujo a la aplicación indebida de los artículos mencionados.

Como sustento cita la sentencia CSJ SL3221-2020. Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 13 Resalta que, el formulario de vinculación a Porvenir S.A., suscrito por la actora, se encuentra plenamente libre de vicios pues como bien lo consideró el ad quem, no se halló medio de convicción alguno que demostrara la ineficacia de la afiliación, por lo que el fallo se encuentra ajustado a derecho y a la jurisprudencia aplicable.

Porvenir S.A., se opone a los argumentos esgrimidos en los cargos que anteceden, y respecto al primer ataque, advierte que conforme los artículos 60 y 61 del CPTSS, los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas y formar su convencimiento, y se les impone el deber de analizar cada uno de los medios de convicción facultándolos para darle preferencia a cualquiera de ellos, y que sólo es viable la casación del fallo de segunda instancia cuando ese análisis sea arbitrario, lo que no sucedió en este asunto.

Como sustento de lo anterior citó la sentencia CSJ SL13989-2016. Además, que al escoger la vía directa y dado que el fallo fue de origen probatorio, tales conclusiones se mantienen intactas, y más si uno de los pilares esenciales fue lo contemplado por la Corte Constitucional en las sentencias CC C1024-2004 y C062-2010 y la recurrente soslayó debatir ese cimiento tan importante, por lo que mantuvo en firme el fallo atacado.

En cuanto al segundo cargo, destaca que no hay duda con relación a que con el formulario de afiliación se dio cumplimiento a todo lo dispuesto por la ley, en especial a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 692 de 1994. Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 14 Finalmente, que bien hizo el Tribunal al concluir que en el presente caso no se logró acreditar algún vicio en el consentimiento otorgado por la demandante en el momento de suscribir el documento de traslado de régimen pensional, además, que el deber de información no es exclusivo de las administradoras, pues los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas, el plazo para acceder a la pensión de vejez entre otras.

IX. CONSIDERACIONES No observa la Sala que el segundo cargo sea un alegato de instancia, pues, la recurrente claramente estableció en su demostración, no un error protuberante, sino cuatro, y explicó puntualmente, basado en los medios de convicción que alude, la aplicación indebida de las normas acusadas. Dicho lo anterior, precisa la Corte por indicar que del examen conjunto de ambos cargos se permite evidenciar que la finalidad de la censura no es más que se invalide el traslado al RAIS, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir S.A., sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. En casación no se discute: i) que se afilió al ISS el 22 de enero de 1988 y; ii) que el 17 de octubre de 1997, elevó solicitud de traslado al RAIS administrado por el fondo privado demandado y fue efectiva el 1 de diciembre del mencionado año. Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 15 En este contexto, menester es señalar que tales interrogantes fueron recientemente resueltos por esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que al respecto se dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 16 se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 17 gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 18 La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal cometió todos los errores que le enrostró la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Así lo es, pues en su disertación llega al punto de postular que era la recurrente la que debía tener conocimiento de aquellos presupuestos, contrario a ello, debió el Colegiado considerar que el deber de información Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 19 debió ser veraz, oportuno e insoslayable en este campo de la seguridad social. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias.

Además, es palmario el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada. A esto se agrega que en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales, que en tal sentido ratifica que la información sea clara y comprensible.

En sentido similar lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 20 solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otro lado, tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 21 una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, radicado 31989, donde concretamente se expresó que: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 22 trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, los cargos salen victorioso y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, para resolver el grado jurisdiccional de consulta, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación, suficientes para confirmar la decisión que profirió el a quo en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Porvenir S.A., no le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la nulidad de la afiliación de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, por tanto, no perdió los beneficios del régimen de transición. Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 23 Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por la accionante, la Corte, obrando como Tribunal de instancia, y basada en las mismas consideraciones que dieron pie para casar la sentencia, sin más, se accederá a lo pretendido.

Consecuentemente, se ordenará a Porvenir S.A., que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Frente a la excepción de prescripción habrá de indicarse que, las accionadas argumentan que desde la fecha en que la actora conoció su situación hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de 3 años consagrado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sobre el particular, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. (CSJ SL688-2019) En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.

Lo Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 24 anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Las costas de las instancias estarán a cargo de Colpensiones. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que MARIELA CONSTANZA MERINO BARRETO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Pasto profirió el 26 de julio de 2018.

SEGUNDO: Costas como se indico en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 85591 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-05 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL1586-2021 Radicación n.° 85591 Acta 012 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARIELA CONSTANZA MERINO BARRETO, contra la sentencia proferida el 14 de agosto del 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, PORVENIR.

En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 85591 SCLAJPT-05 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.

Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 85591 SCLAJPT-05 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA