Radicación n.° 52193 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1586-2018 Radicación n.° 52193 Acta 13 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ERNESTO VELANDIA PUERTO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 29 de abril de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Se reconoce a Colpensiones como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, conforme a solicitud que obra de folios 70 a 71 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES José Ernesto Velandia Puerto llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde que cumplió los requisitos previstos «en el Acuerdo 029 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 hogaño, Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por Decreto 758 del mismo año», en cuantía equivalente «al promedio de lo devengado durante los dos últimos años anteriores a la fecha en que se adquiere tal derecho», junto con «las mesadas pensionales que se giraron a favor del Empleador Jubilante», los incrementos de ley, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, las mesadas adicionales de diciembre, el retroactivo pensional, las «prestaciones asistenciales» y las costas del proceso (fls. 3-14).
Informó que fue trabajador dependiente inscrito al ISS y que al cumplir 60 años, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, pero el demandado ordenó el pago de las mesadas causadas a favor de su último empleador, sin su autorización, con lo cual transgredió el artículo 16 del Decreto Ley 1650 de 1977 y las disposiciones sobre cesión, embargo o retención de pensiones y demás prestaciones reconocidas por el demandado.
Agregó que si bien el «Decreto 2879 de 1985» habilitó la compartibilidad de las pensiones extralegales con las de vejez reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, para que ello se produzca, son requisitos ineludibles que el asegurado tenga más de 10 y menos de 20 años de servicios prestados al «empleador jubilante», al momento de que nazca la obligación de cotizar para el riesgo de IVM, y que en el documento que contenga la prestación extralegal se determine que esta será compartible, «amén de que se le reconozca después de la puesta en vigencia de la aludida disposición».
El ente demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y/o compensación, imposibilidad jurídica del Instituto para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe y prescripción (fls. 25-29). Admitió el reconocimiento pensional y el pago del retroactivo al empleador responsable de la prestación extralegal.
De lo demás, dijo no tratarse de hechos, sino de apreciaciones personales del demandante sobre la actuación del Instituto y el contenido de algunas disposiciones. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante fallo del 10 de agosto de 2010 (fls. 83-91), declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe, absolvió al demandado y condenó en costas al actor.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y culminó con la sentencia gravada, por medio de la cual se confirmó la de primer grado, con costas a cargo del promotor del litigio (fls. 7-14 cdno. del Tribunal). El juez de segundo grado infirió que el hecho que motivó la acción judicial fue el pago del retroactivo pensional a ALCO Ltda., que reconoció al actor una pensión de jubilación extralegal y continuó cotizando para los riesgos de IVM hasta que se cumplieran los requisitos previstos para la pensión de vejez, circunstancias que consideró aceptadas por las partes y corroboradas con la Resolución 002476 del 27 de febrero de 2003 (fl. 15).
Luego de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado mediante Decreto 2879 del mismo año, así como apartes de las sentencias CSJ SL, 16 jun. 2010, rad. 38867, y CSJ SL, 9 jun. 2010, rad. 36995, concluyó: Aplicando el criterio jurisprudencia [l] contenido en la sentencia parcialmente transcrita, encuentra la Sala que el a quo estuvo acertado en su decisión, en la mediada (sic) en que entendió que los dineros del retroactivo, por tratarse de una pensión compartida y que si el empleador mantuvo la cancelación de las mesadas, por ello no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable la orden impartida por el ISS en su resolución de reconocimiento de la pensión de vejez del accionante de girar esos dineros a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que no se constituye por ello en una cesión de derechos, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago.
RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula siete cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que serán estudiados conjuntamente, en tanto se valen de argumentos afines o complementarios, denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntica finalidad.
CARGO PRIMERO Acusa violación directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, « en relación con los Artículos 72 y el 76 de la Ley 90 de 1946, en consonancia con los Artículos 60, 61 y 57 del Acuerdo 224 de 1966 (…), en consonancia con el Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 (…), en relación con el artículo 128 de la Carta Política».
Afirma que con el fin de «propender porque se revalúe el criterio jurisprudencial», es necesario acudir a los antecedentes normativos de la implementación del sistema de la seguridad social en Colombia, a partir de lo cual, estima que el Tribunal cometió los yerros denunciados al no tener en cuenta que «el ISS no podía ni puede subsumir las pensiones que se encuentren por fuera de ese marco legal», o dicho de otra manera, que el ente demandado «nunca fue concebido para asumir y por lo mismo sustituir al patrono jubilante en el pago de esas pensiones convencionales o meramente voluntarias».
Asevera que dada la naturaleza bilateral y voluntaria del pacto convencional que dio origen a la prestación a su favor, no guarda relación alguna con la que reconoció el Instituto demandado, más aún si se tiene en cuenta que este no intervino en la negociación colectiva. Que por esa misma razón, la obligación extralegal no puede ser trasladada a un ente que está obligado solo por razones legales.
Conforme a lo expuesto, considera que el demandado no satisfizo el derecho que se le reclamó, pues se limitó a resolver sobre la compartibilidad de una prestación distinta. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por interpretación errónea, del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, en relación con el 47, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, « en consonancia con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 (…), en relación con los artículos 259 y 260 del C. S. del T. y el Artículo 128 de la C.N.»; también, en relación con «el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1, 2, 3, 4, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3, 7, 68, 69, 71, 72 y 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículo [s] 1º y 2º».
Insiste en que el ISS no podía «subrogar al empleador» en el pago de pensiones extralegales y agrega que solo pueden compartirse las prestaciones del trabajador que «a la fecha en que el ISS asume el riesgo correspondiente (1º de enero de 1967), (…) contase como tiempo de labores para con el patrono, más de diez (10) años y menos de veinte (20) años de servicios», supuesto que no corresponde a su caso, pues contaba menos de 10.
Estima que no es viable pretender que con el Acuerdo 029 de 1985, el demandado quedó habilitado para «subrogar» pensiones extralegales, pues ello contradice el Estatuto Laboral y la Ley 90 de 1946, que no contemplan esa posibilidad. En respaldo de lo anterior, transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 5 nov. 1996, sin indicar número de radicación. Asegura que como no tenía los 10 años mencionados, no era suficiente que su empleador le hubiese reconocido una pensión extralegal causada con posterioridad al Acuerdo 029 de 1985, para que el demandado entendiera que dicha prestación era compartible con la que le concedió por vejez.
Conforme a lo anterior, considera que en este caso «cabe la excepción de ilegalidad, en el entendido de que el Acuerdo 029 de 1985 (…) se dicta contraviniendo con meridiana claridad lo dicho en la Ley 90 de 1946, toda vez que a través de la misma, nunca se dijo que el Seguro Social fue creado para subrogar pensiones extralegales». CARGO TERCERO Acusa violación directa, por infracción directa, de los artículos 2, 3 y 9 -numerales 2 y 6-, 16, 17 y 47 de la Ley 90 de 1946, en relación y/o consonancia con las disposiciones relacionadas en los cargos anteriores.
Expone su visión particular de los límites a la potestad reglamentaria asignada al Gobierno Nacional, para luego afirmar que el Tribunal dejó de lado las disposiciones relacionadas en el cargo, al «afirmar que es legítimo y es legal, el permitir que el Seguro Social asuma obligaciones convencionales, cuando en su Ley marco y en su cálculo matemático actuarial, no estaba considerado y mucho menos concebido para asumir dicha clase de prestaciones».
Luego de hacer referencia a la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946 y a la excepción de inconstitucionalidad, retoma los artículos 47, 72 y 76 de dicha norma para insistir en que el demandado solo está obligado a reconocer la pensión de vejez, que suple o reemplaza la de jubilación que tenga fuente legal. Por lo demás, reproduce argumentos similares a los expuestos en los cargos anteriores.
CARGO CUARTO Con argumentos similares a los ya expuestos, denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación y/o consonancia con las disposiciones relacionadas en los cargos anteriores. Agrega que si en gracia de discusión, el ISS pudiera «subrogar» pensiones extralegales, «habría que detenerse de contera a estimar y evaluar los estudios matemático actuariales que le permitieran ello».
Luego de transcribir un pronunciamiento de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, proceso No. 971, de septiembre 9 de 1982, en el cual se declaró la exequibilidad, entre otras, de las normas que se estiman infringidas, concluye que si un trabajador reúne las cotizaciones que exige la ley, a él es al único al que se le debe reconocer el derecho pensional.
CARGO QUINTO Acusa violación directa, por infracción directa, del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el 36 de la Ley 100 de 1993 y en consonancia con el 36 del Acuerdo mencionado; también, «en relación» con los artículos 13 a 16 del Decreto Ley 1650 de 1977. Por medio de esta acusación, hace descansar el error del juez de la alzada en entender que la prestación reclamada por el actor se encontraba satisfecha, siendo que esta le fue condicionada a la compartibilidad que dispuso el demandado.
Pretende respaldar sus argumentos en apartes de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31821, que transcribe. CARGO SEXTO Acusa violación directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 14 del Decreto 1650 de 1977, en relación con el 16 y en consonancia con el 13 y 15 de la misma norma; «en relación con los Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, en consonancia con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (…), en consonancia con lo normado en los Artículos 9º, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo».
Explica que si se habla de retroactivo, «no es otra cosa que la pensión misma reflejada en mesadas pensionales», de suerte que su pago a un tercero no autorizado implica que la prestación no está siendo satisfecha en cabeza del pensionado, por lo que «debe proceder su reconocimiento y por ende efectivo pago». Luego de transcribir y comentar las disposiciones que estima violadas, en particular, las que dan cuenta de la afiliación al régimen de los seguros sociales obligatorios como condición para tener derecho a los servicios y prestaciones cubiertas, no entiende por qué el ad quem no aplicó tales preceptos al litigio, siendo que el trabajador afiliado cumplió los requisitos previstos y era por tanto el único beneficiario de la pensión, «sin que aparezca o siquiera figure el más mínimo indicio de prosperar tal reconocimiento y pago a favor del patrono jubilante aún bajo la perspectiva de ser una prestación de índole compartido», sobre todo si se observa que la compartibilidad pensional no le incumbe al ente demandado, sino al empleador en forma exclusiva.
A partir de lo expuesto, concluye que se está desconociendo el derecho constitucional a la seguridad social, para lo cual cita y transcribe apartes de la sentencia CC T-482-2001. CARGO SÉPTIMO Acusa violación directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el 13 al 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, el 36 de la Ley 100 de 1993, «todo ello en relación con lo normado en los Artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional».
Además de replicar los argumentos expuestos en los anteriores cargos, estima que el fallador de segundo grado ignoró las disposiciones que prohíben la cesión, embargo o retención de las pensiones reconocidas por el demandado. La acusación puede resumirse en el siguiente aparte: El acto de reconocimiento de la pensión choca abiertamente con la norma que se considera infringida por el sentenciador, pues tal preceptiva es clara y contundente en cuanto a determinar que está prohibido o vedado al ISS asegurador ceder, embargar o retener las pensiones o prestaciones que otorgue conforme a ese reglamento.
De ahí, que el Tribunal al no aplicar la norma que viene al caso concreto que nos ocupa, infringe directamente la ley sustancial al cohonestar una actuación claramente ilegal y contraria a derecho desplegada por el Ente asegurador. RÉPLICA Afirma que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que le endilga la censura, pues por el contrario, se fundamentó en reiterada jurisprudencia de esta Corporación. Desde la técnica del recurso, anota que como la decisión se sustentó en la jurisprudencia, el recurrente debió acudir a la interpretación errónea como modalidad de violación de la ley, que no a la infracción directa, como lo hizo en la generalidad de los cargos.
Asegura que, en cualquier caso, el demandado se ciñó a la ley y a la jurisprudencia laboral al entender que la prestación a cargo del empleador era compartible con la que otorgó, por lo que no incurrió en ninguna irregularidad al trasladar a aquel el valor del retroactivo. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no se encuentra en discusión que debido a que el demandante cumplió los requisitos legales, mediante Resolución 002476 del 27 de febrero de 2003, el demandado le reconoció la pensión de vejez y ordenó pagar el retroactivo al último empleador.
Tampoco es controversial que dicho empleador reconoció al actor una pensión de jubilación extralegal y continuó cotizando para los riesgos de IVM hasta satisfacer los requisitos previstos en la ley para la pensión de vejez. Así las cosas, la controversia planteada por la censura se circunscribe a definir si al entender que la pensión de jubilación reconocida al actor por ALCO Ltda. era compartida con la de vejez a cargo del demandado y, en ese orden, era procedente que este trasladara a aquella empresa el valor del retroactivo pensional, por haber cancelado las mesadas desde la causación de la segunda prestación, el Tribunal violó la ley.
El recurrente persigue el quiebre del fallo de segundo grado, con el argumento de que el juez colegiado ignoró que el Instituto demandado no está habilitado por la ley para «subrogar prestaciones extralegales» y que si, en gracia de discusión, esto fuera posible, solo procedería si el trabajador afiliado cuenta más de 10 años y menos de 20 al servicio del mismo empleador y previa determinación del cálculo actuarial.
Además, que aún bajo el supuesto de la compartibilidad pensional, el pago del retroactivo a un tercero no autorizado por el pensionado, no satisface la prestación legal a su favor, viola el derecho constitucional a la seguridad social y desconoce la prohibición de cesión, embargo o retención de la prestación. Contrario a lo expuesto de manera insistente por el recurrente, luego del 17 de octubre de 1985, es viable compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que trabajador y empleador hayan convenido que no serán compartidas (Ver CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31294, que reitera la CSJ SL, 15 jun. 2006, rad. 27311), postura que encuentra venero en los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, que no consagran o supeditan su aplicación a las exigencias que la censura dice extraer de las normas cuya violación denuncia, en particular, de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966.
A propósito de las referidas exigencias, también se ha dicho que la compartibilidad de pensiones extralegales con las reconocidas por el demandado, no está supeditada a que el afiliado cuente más de 10 y menos de 20 años al servicio de un empleador, para el momento en que nazca la obligación de inscribirse al ISS, pues «los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, que establecen tal supuesto, se refieren es a las pensiones de origen legal y regulan el régimen de transición del sistema pensional a cargo directo del empleador, con el Seguro Social» (CSJ SL, 8 jul. 2008, rad. 32010), supuesto que no corresponde al del caso bajo estudio, por lo que en esto tampoco le asiste razón a la acusación. Para desestimar los demás argumentos del ataque, importa recordar que en la última providencia citada, la Corte precisó lo siguiente: Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago.
Sobre esta postura se ha profundizado más recientemente, como puede entenderse de los siguientes apartes de la sentencia CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 42262: Al respecto, cabe anotar, que en relación a la prohibición de la cesión de las prestaciones otorgadas por el ISS, que es el eje central del escrito de apelación de la parte actora, el citado artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, reza: (…).
A su turno, el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, que estableció el régimen y administración de los seguros sociales obligatorios, señala: (…). Visto lo anterior, las disposiciones en comento no tienen aplicación con los fines que pretende el apelante, en la medida que no nos encontramos frente a una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cedente, transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal.
Del mismo modo, es de destacar que en ningún momento el a quo, estableció que el empleador que concedió la jubilación a la accionante era al mismo tiempo titular del derecho de vejez en cabeza del trabajador afiliado. De suerte que no se presenta el desconocimiento de la ley que le atribuye la recurrente al sentenciador de primera instancia. El giro del retroactivo pensional al empleador jubilante, tiene otra razón de ser, consistente en que los dineros por las mesadas causadas que continuó pagando la Empresa de Energía de Bogotá a la actora, mientras el ISS asumía la obligación y reconocía la prestación de vejez, no le pertenecían a la trabajadora afiliada. […] Aquí cabe anotar, que no es el empleador jubilante ni el Instituto de Seguros Sociales, quienes determinan la compartibilidad entre una pensión de jubilación y una de vejez, sino que ello corresponde a los reglamentos del ISS y a la ley.
Además, que no es dable confundir el retroactivo pensional que le corresponde al empleador por ser las pensiones compartidas y la pensión misma que se comenzó a pagar, cuyo titular es la pensionada demandante. Lo expuesto permite comprender, sin ambages, que la jurisprudencia laboral se ha ocupado con amplitud de la problemática propuesta por la censura, incluidos los argumentos adicionales con los que en forma enrevesada pretende robustecer su acusación, tales como el supuesto desconocimiento o el reconocimiento incompleto de su derecho pensional.
Además de las ya mencionadas y sin que sea necesaria su transcripción, conviene recordar las sentencias CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 45598, CSJ SL9868-2014 y CSJ SL4619-2017, que también proporcionan razones suficientes para desestimar los argumentos del recurrente, a lo cual debe agregarse que no se vislumbran motivos que conduzcan a variar la postura de la Corporación. De esta suerte, bajo el entendido de que el recurrente no discute que entre el reconocimiento de la prestación convencional y el de la pensión de vejez, ALCO Ltda. reconoció y pagó las mesadas y continuó cotizando a favor del actor para los riesgos de IVM, ni demostró que la concedida por su empleador era una prestación causada con anterioridad al 17 de octubre de 1985 o que siendo posterior, se consagró expresamente su compatibilidad con la que otorgara el Instituto demandado, no se vislumbra error alguno del Tribunal al inferir que las aludidas prestaciones eran compartibles y, de esa manera, procedía el pago del retroactivo pensional al empleador, eje central de la controversia.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor de la entidad demandada, por cuanto la acusación no salió avante y esta replicó. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de abril de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ERNESTO VELANDIA PUERTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00