PAGE Radicación n.° 51141 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL15853-2017 Radicación n.° 51141 Acta 012 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIA JANNETT RIVAS PAVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de septiembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 31 y 32, la Sala se abstiene de reconocer a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en los términos del artículo 60 del CPC hoy 68 del CGP; por no tratarse de un asunto de índole pensional, según el inciso 2 del artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

I.

ANTECEDENTES La demandante llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales a fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 9 de agosto de 1995 y el 30 de noviembre de 2004, y como consecuencia de lo anterior, se condenara al pago de las cesantías y sus intereses, las primas de servicios, las vacaciones, las horas extras, los dominicales y festivos, las indemnizaciones por despido injusto y la moratoria, los reajustes de salarios convencionales, los incrementos adicionales sobre salarios básicos por servicios prestados, la bonificación por prima convencional, el auxilio de alimentación, la prima técnica, la nivelación de salarios, la indexación, lo ultra y extra petita y, las costas.

Expuso que tuvo una relación con el demandado mediante contratos civiles de prestación de servicios desde el 9 de agosto de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2004; que desempeñó el cargo de Ingeniera Industrial en las mismas condiciones de otros empleados vinculados por contrato de trabajo; que desarrolló sus labores de forma personal, subordinada y directa en las instalaciones de la accionada al recibir órdenes de los jefes inmediatos; que la última remuneración mensual fue de $1.541.240,oo; que no podía ausentarse del sitio de trabajo, sino por medio de permisos y autorizaciones; que utilizó los elementos de apoyo de propiedad de la institución; que al terminar la relación laboral no se le canceló las correspondientes prestaciones sociales; que agotó la reclamación administrativa el 2 de noviembre de 2006 (f.º 2 al 9).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, negó la existencia de un contrato de trabajo; aceptó la suscripción de contratos de prestación de servicios con solución de continuidad, cuya finalidad era atender las necesidades administrativas y de funcionamiento de la institución; negó el reconocimiento de los derechos prestacionales del «grado de categoría como trabajador oficial», y los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo.

Afirmó que la demandante desarrolló la actividad de forma independiente; no obstante, que debía sujetarse a unas pautas mínimas en cumplimiento del objeto del contrato, lo que a su juicio no constituye subordinación. Sostuvo que actuó de buena fe, por cuanto tuvo la convicción que se trataba de una relación regida por la Ley 80 de 1993. Propuso las excepciones de «prescripción», «inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad», « pago», «inexistencia del derecho y de la obligación», «ausencia del vínculo de carácter laboral », « buena fe del ISS», «cobro de lo no debido», «relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral», «compensación», «autonomía de profesión u oficio» e «innominada» (f.º 152 a 164).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 30 de noviembre de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación y, la ausencia del vínculo de carácter laboral. Condenó en costas a la accionante (f.º 191 a 201).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en decisión del 17 de septiembre de 2010, revocó lo resuelto por la primera instancia y, en su lugar, declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes a partir del 9 de agosto de 1995 hasta el 25 de junio de 2003; declaró próspera la excepción de prescripción; absolvió de las demás pretensiones e impuso costas a la demandante en las dos instancias (f.º 11 a 19).

Estudió los artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, y el 32 de la Ley 80 de 1993, y acorde con las probanzas, encontró demostrado que la demandante desarrolló las funciones en forma personal y subordinada, sin tener autonomía en el desarrollo de los contratos suscritos con la demandada. Por lo anterior, declaró la existencia del contrato de trabajo durante el período comprendido de 9 de agosto de 1995 al 26 de junio de 2003, y no hasta el 30 de noviembre de 2004 como se solicitó en la demanda inicial, al especificar que, a partir del 26 de junio de 2003, en virtud del Decreto 1750 del mismo año, el ISS fue escindido en diferentes Empresas Sociales del Estado mutando los trabajadores oficiales a empleados públicos.

Declaró la prescripción de los derechos pretendidos al considerar que «la demandante presentó la reclamación administrativa el 2 de noviembre de 2006 (folio 10), y que la prescripción operó el 25 de junio de 2006» (f.º18). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte […] CASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuanto declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, pero negó las demás pretensiones por haber operado el fenómeno de la prescripción. En sede administrativa de instancia la Corte debe en fallo de casación modificar la sentencia impugnada en el sentido de declarar la existencia del contrato laboral desde el 09 de agosto de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2004 y condenar a la entidad demandada a pagar respecto de las súplicas de la demanda así: PRETENSIONES: (NUMERAL 6, ARTICULO 25 DEL C,P.T Y SS) Declarar que entre mi representada la señora LÍA JANNETT RIVAS PAVA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ha existido contrato laboral desde el 8 de agosto de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2004 Esta pretensión con fundamento en los artículos 2 y 3-del Decreto Reglamentario 2127 de 1945.

Como consecuencia jurídica de la anterior declaración solicito al señor Juez decretar las siguientes pretensiones: 1. Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago a la actora del auxilio de cesantías de todo el tiempo laborado. Esta pretensión con fundamento en lo estipulado en la ley 6 de 1945, Decreto 2127 de 1945; C.S.T y C.P.T. 2.

Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago a la actora de los Intereses a las cesantías causados durante todo el tiempo laborado. Esta pretensión con fundamento en la Ley 6 de 1945, Decreto 2127 de 1945; C.S.T y C.P.T. 3.Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago a la actora de las primas de servicio causadas durante los últimos tres años de la relación laboral.

Esta pretensión con fundamento en Artículo 5 Decreto Ley 1045 de 1978, Art. 19 del Decreto 2127 de 1945; Art. 50 Convención Colectiva. 4. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago a la actora de las vacaciones causadas durante los últimos tres últimos años de la relación laboral. Esta pretensión con fundamento en en (sic) art. 5 Decreto Ley 1045 de 1978, art. 19 del Decreto 2127 de 1945; art. 49 Convención Colectiva de Trabajo. 5.

Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las horas extras por los últimos tres años de la relación laboral. Esta pretensión con fundamento en el Decreto 1912 de 1973. 6. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los dominicales trabajados durante los tres últimos años de la relación laboral. Esta pretensión con fundamento en Art. 7 de la Ley 6 de 1945. 7.

Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los festivos trabajados durante los tres últimos años de la relación laboral. Esta pretensión con fundamento en Art. 7 de la Ley 6 de 1945. 8. Condenar a la entidad demandada a pagar a la actora las indemnizaciones moratorias por el no pago oportuno de prestaciones económicas a razón de un día de salario desde la fecha en que fue desvinculada mi mandante, hasta la fecha en que se produzca realmente su pago cuyo valor es $51.375.00 Esta pretensión con fundamento en el artículo 52 Decreto 2127 de 1945. 9.

Condenar a la entidad demandada a pagar a la actora el reajuste de salarios por convención colectiva de trabajo. Esta pretensión con fundamento en el Art. 19 Decreto 2127 de 1945; art. 39 Convención Colectiva de Trabajo. 10. Condenar a la entidad demandada a pagar a la actora los incrementos adicionales sobre salarios básicos por servicios prestados.

Esta pretensión con fundamento en el Art. 26 del Decreto 2127 de 1945. 11. Condenar a la entidad demandada a pagar a la actora la bonificación por prima de convención. Esta pretensión con fundamento en Art. 19 Decreto 2127 de 1945 y Convención Colectiva de Trabajo. 12. Condenar a la entidad demandada a pagar a la actora el auxilio de alimentación. Esta pretensión con fundamento en Art. 19 Decreto 2127 de 1945, Art. 54 (sic) Convención Colectiva de Trabajo. 13.

Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago a la actora de la indemnización por despido unilateral sin justa causa. Esta pretensión con fundamento (sic) en el art. 45 del Decreto 2127 de 1945. 14. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago al actor de la prima (sic) Técnica según cargo desempeñado. Esta pretensión con fundamento en el artículo 19 Decreto 2127 y Convención Colectiva de Trabajo artículo 41 A. 15.

Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago a la actora de la nivelación de salarios por concepto de " a (sic) trabajo igual salario igual". Esta pretensión con fundamento en el artículo 19 Decreto 2127 y Convención Colectiva e Trabajo de Trabajo Ley 6 de 1945. 16. Condenar denar a la demandada a pagar a la actora la indexación que pueda corresponder a los anteriores derechos y/o prestaciones. 17.

Condenar a la demandada al pago de cualquier otro derecho legal o extralegal con base a los hechos probados dentro del proceso en que pueda ser condenada ultra y extrapetita la entidad demandada. 18. Condenar a la demandada al pago de los perjuicios y costas en el presente proceso. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Invoca la recurrente: […] como causal de casación contra la mencionada sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral-, la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por ser la sentencia violatoria en forma directa de la Ley sustancial, en la modalidad de falta de apreciación de las pruebas.

En la demostración del cargo expone que debe partirse de lo establecido en el Decreto 1750 de 2003, pues al resolver el Tribunal que el 26 de junio de 2003, los trabajadores oficiales vinculados pasaron a ser empleados públicos, no hizo « una verdadera valoración de la prueba aportada». Del decreto en mención, dijo que: […] escindió del Instituto de los Seguros Sociales la Vicepresidencia de Servicios de Salud, todas las Clínicas y Centros de Atención Ambulatorias, y creo (sic) diferentes empresas del estado, por lo anterior las personas que prestaban sus servicios laborales en las anteriores dependencias fueron incorporados automáticamente sin solución de continuidad a las Empresas Sociales del Estado creadas por dicho decreto, pasando de trabajadores oficiales a empleados públicos.

Situación anterior que no le correspondió a mi representada toda vez que ella no prestaba sus servicios en el área de salud tal como se probó dentro del proceso con la prueba aportada, la señora LIA JANNETT RIVAS PAVA prestó sus servicios laborales como Ingeniera en la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES (ARP) ISS SECCIONAL CUNDINAMARCA Y D.C., dependencia que no fue escindida mediante el Decreto 1750 02003».

Asegura que el sentenciador colegiado no valoró las siguientes pruebas: […] recibos de pago (folios 88 a 96) que señalan que la dependencia donde mi representada prestaba sus servicios era Riesgos Laborales, Memorando (sic) suscrito por el I.S.S (folio 102, 103, 104, 105, 106), y los diferentes contratos de prestación de servicios los cuales señalan en su objeto que mi mandante prestaría sus servicios en la Gerencia Protección Riesgos Laborales (folio 121 a 146 …)» Así mismo, indica que inapreció los testimonios que demuestran los extremos laborales, tales como: […] «JAIRO ENRIQUE ORTEGA ARTEAGA (folio 176), SOLOMON (sic) RONDON (sic) GALINDO (Folio 179 cuaderno principal), declaraciones que indican que la señora demandante prestó sus servicios en la dependencia de Riesgos profesionales, igualmente está el interrogatorio de parte absuelto por la demandante (folio 174) señalando que prestó sus servicios en la A.R.P. RIESGOS PROFESIONALES».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria «en forma directa de la Ley sustancial, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA (sic) del artículo 151 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social (sic) ». Considera que erró el Tribunal al declarar probada la excepción de prescripción, en razón a que, si la demandante laboró hasta el 30 de noviembre de 2004 y reclamó vía administrativa el 2 de noviembre de 2006, los derechos pretendidos no se encuentran socavados por el fenómeno de la prescripción. Alude a lo prescrito en el artículo 151 del CPTSS y a la jurisprudencia, para indicar que al declararse las pretensiones de la demanda no procede la declaratoria de prescripción « de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, (sic) tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo […]».

VIII. CONSIDERACIONES Se procede a resolver de manera conjunta los dos cargos que se formulan contra la sentencia del Tribunal, en atención a que persiguen idéntico objetivo. La Corte tiene establecido que el recurso extraordinario de casación debe ceñirse a las exigencias técnicas y regladas que le impone el ordenamiento jurídico, a fin de salvaguardar la recta aplicación e interpretación de la ley, y unificar de la jurisprudencia nacional, de ahí que, de no cumplirse conllevaría a desestimar el estudio de fondo de los cargos formulados.

Así mismo, en innumerables ocasiones esta Corporación ha señalado que el recurso de casación no otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de las partes le asiste la razón, ya que se limita a confrontar la sentencia acusada con el objeto de establecer si se ajustó o no, a las normas legales que estaba obligado el sentenciador aplicar para dirimir la controversia; en razón, a que el fallo de segunda instancia está revestido de presunción de legalidad, en tanto, que ha sido proferido por un funcionario público al que la Constitución y la ley le han otorgado la competencia e investidura de administrar justicia; de ahí que le asiste al recurrente la carga de revelar el yerro jurídico y/o probatorio según sea su exigencia para destruir los fundamentos en los que se edificó la providencia objeto de revisión. Respecto al cumplimiento de los requisitos antes enunciados, la Corte ha reiterado, entre otras, en las sentencias CSJ SL-5817- 2016, CSJ SL-8330-2016 y CSJ SL1375-2017 lo siguiente: […] que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable e imposibilita el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, recuerda la Sala que: […] en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Advierte esta Sala, que los cargos adolecen de deficiencias técnicas que no son posibles subsanar por el carácter dispositivo del recurso extraordinario, ya que según lo dispuesto en las normas que gobiernan la casación, está vedado adelantar toda actividad oficiosa, es por ello que quien pretende el quebrantamiento de la decisión recurrida, debe acertar en la vía de ataque, en la modalidad seleccionada y cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración exigen, a fin de que sea susceptible su estudio de fondo, pues al no cumplirse con dichos presupuestos, puede conducir a que la demanda de casación resulte infructuosa, tal y como ocurre en el asunto en cuestión. En efecto, la recurrente no formuló de manera apropiada el alcance de la impugnación, pues pretende que la sentencia de segunda instancia sea casada y a la vez modificada, lo que no es posible dado que al quebrantarse en sede de casación la decisión impugnada desaparece, luego entonces, no es factible que se modifique lo que no existe en el universo jurídico.

Esta Sala en sentencia CSJ SL, 19 nov. 2008, rad. 32655, recordó que: […] en el evento en que prospere el recurso extraordinario la Corte debe anular la decisión del Ad quem, en consecuencia, desaparece del mundo jurídico y por sustracción de materia no puede proceder a su revocatoria, y menos actuando en sede de instancia. En ésta, el Tribunal de casación funge como juzgador de segundo grado y sus facultades se limitan a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia según se haya solicitado en el petitum de la demanda de casación, lo que tampoco fue precisado por la recurrente.

Se reitera que uno de los presupuestos para que el recurso extraordinario de casación pueda ser estudiado, se encuentra en el artículo 90 del CPTSS, en donde el planteamiento de la proposición jurídica del cargo se exige como requisitos que indique el precepto legal sustantivo de orden nacional que se estime violado, la vía de ataque y la modalidad; se precisa que será suficiente señalar cualquiera de las normas sustanciales que, constituyendo la base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.

Por otro lado, la actora en la formulación del primer cargo incurre en error al atribuirle a la decisión recurrida de ser violatoria «[…] en forma directa de la Ley sustancial, en la modalidad de falta de apreciación de las pruebas», en tanto, la encamina por la vía de puro derecho y a continuación, invoca la «falta de apreciación de las pruebas».

Recuérdese, que al acudir por la vía directa se exige al censor plena conformidad de los presupuestos probatorios, pues la discrepancia se ha a reducir a la argumentación demostrativa de índole jurídica. Empero, si desentendiera que el ataque lo dirige por la senda indirecta, en razón a que la demostración se remite a las pruebas documentales que obran a folios (87, 88 a 96, 102 a 106, 121 a 146, 176, 179 y 174), y a vicisitudes fácticas, es de decirse, que no se enlisto los posibles errores de hecho cometidos por el Tribunal, pues cuando el cargo se dirige por dicha vía, se requiere un desarrollo argumentativo, en el cual logre acreditar que el Tribunal hizo decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indicaba, o dejó de apreciarlo, de tal forma, que dio por acreditado un hecho que no aparecía demostrado o no lo dio, estándolo (CSJ SL9681-2017).

En tal sentido, encuentra la Sala que la recurrente no señaló en la proposición jurídica los preceptos sustanciales de orden nacional que estimó transgredidos por el ad quem, como tampoco los artículos 467 o 476 del CST, en tanto que reclaman derechos de índole convencional, es de recordar que la jurisprudencia de la Sala, desde antaño ha dicho que se debe incluir necesariamente la citada disposición sustancial laboral a fin de integrarla.

Esta Sala en sentencia SL410-2013, reiteró que: […[ la recurrente estaba obligada a a (sic) señalar como violado el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, por ser dicho precepto legal de alcance nacional el que da valor a esa clase de estipulaciones. En efecto, así lo ha venido diciendo la Corte de tiempo atrás, tal y como aparece en sentencia de 11 de octubre de 2001 (Radicación 16.114), en los siguientes términos: “Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

En lo concerniente al planteamiento del segundo cargo la actora también se equivoca, pues lo dirige por la directa en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 151 Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social»; mandato que pertenece al compendio que regula el estatuto procesal del trabajo. Esta Sala insiste, que cuando se formula la acusación por esta senda, debe fundamentarse con una norma sustancial de alcance nacional y, además, si se indica el submotivo de interpretación errónea, como en este caso, es necesario que en la exposición del cargo se evidencie que la decisión impugnada le dio al precepto legal una exégesis o alcance diferente al que realmente corresponde, cosa que no hizo la censura.

Ahora bien, si lo que intentaba era dirigir el ataque por violación medio, necesariamente tenía que haber integrado el articulado de alcance nacional y, señalar como la transgresión de una norma procesal conllevó a una sustancial; adicionalmente, en lo que respecta a la demostración del cargo la accionante se refirió a aspectos fácticos, situación que tampoco es dable.

Valga agregar, que lo argumentado desde la óptica jurídica se encuentra distanciado del precedente jurisprudencial que ha establecido esta Corporación en relación con la aplicación del fenómeno de la prescripción. En suma, más que una sustentación del recurso extraordinario se asimila a un alegato de instancia, el cual no corresponde a la finalidad que propende el ordenamiento jurídico en sede de casación laboral; de manera que, con todas las falacias aquí descritas resulta suficiente para desestimarlo.

Sin costas en el recurso de casación por cuanto no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIA JANNETT RIVAS PAVA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como quedó señalado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00