Radicación n.° 52079 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL15852-2017 Radicación n.° 52079 Acta 04 Bogotá, D. C., dos (02) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROSARIO DEL CARMEN ULLOQUE RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral Piloto de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 17 de enero de 2011, dentro del proceso laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Rosario del Carmen Ulloque Rodríguez demandó al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes a partir del 10 de junio de 2003, el retroactivo y las mesadas pensionales adicionales; en subsidio, la indemnización sustitutiva, los intereses de mora, la extra y ultra petita, la indexación, y las costas del proceso.

Explicó que Gerardo Antonio Vásquez Ayala nació el 30 de enero de 1924, con quien convivió hasta el 9 de junio de 2003, fecha en que aquel falleció; que de dicha unión nacieron tres hijos; que el causante prestó sus servicios a la empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo (Foncolpuertos), desde el 13 de noviembre de 1941 hasta el 10 de febrero de 1953; que posteriormente cotizó 771 semanas al ente demandado.

Que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad encontrándose amparado por el régimen de transición; que el núcleo familiar dependía económicamente del afiliado fallecido; que el 27 de junio de 2007 reclamó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes previsto en el art. 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y en subsidio la indemnización sustitutiva; peticiones que fueron negadas mediante Resolución n°. 012117 del 26 de junio de 2008, por no hallarse acreditadas 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, « muy a pesar de haber cumplido con el requisito de fidelidad, tal como prevé el Art. 12 de la Ley 797/2003 ».

El demandado al responder, se opuso a las pretensiones. De los hechos, admitió la negativa al reconocimiento de la prestación pretendida, las fechas de nacimiento y muerte del asegurado. Negó la densidad de semanas y dijo no constarle la convivencia de la actora con el causante. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción (f.° 34 y 35 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito del Plan Piloto de la Oralidad de Barranquilla por decisión de 25 de agosto de 2009, condenó al demandado al pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 27 de junio de 2004, en la suma de $358.000,oo, las mesadas adicionales, incrementos anuales e intereses de mora; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y absolvió de las demás pretensiones.

Consideró que al haberse agotado la reclamación administrativa el 27 de junio de 2007, se encontraban prescritas las mesadas pensionales a partir del mismo día y mes de 2004. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Piloto Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar condenó al pago de la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes en suma de $6.202.105.

No impuso costas (f.° 52 a 65). En lo que interesa al recurso, el juez colegiado dio por establecida la fecha del deceso del asegurado, la convivencia, y las 771 semanas cotizadas, de las cuales, señaló que 40 fueron dentro de los tres años anteriores a su muerte. Que al fallecer Vásquez Ayala el 9 de junio de 2003, la norma aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, disposición que consagra el requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento.

Reseñó jurisprudencia emanada de esta Corporación de 10 de febrero de 2009, rad. 34534 y 18 de marzo del mismo año, rad. 35598. Del análisis de las pruebas obrantes en el proceso, concluyó que el causante solo había cotizado 40 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, densidad insuficiente para « obtener la gracia de la pensión de sobreviviente ».

En atención a lo referido, concedió la indemnización sustitutiva, con fundamento en los arts. 37 y 49 de la Ley 100 de 1993. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte « CASE TOTALMENTE la sentencia de primera instancia (sic).

Y en sede de instancia CONDENE (sic) a la entidad demandada a reconocerle y cancelarle […] la pensión de sobreviviente (sic) y las mesadas adicionales a que tiene derecho como compañera permanente, los interés (sic) de mora (sic) y la indexación ». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y pasa a ser examinado por la Corte.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en el concepto de interpretación errónea, por considerar que la norma que regenta el caso es el art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal a) del numeral 2 del art. 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en sus arts. 6, 12, 25 y 27.

En la demostración del cargo, sostiene que la vía utilizada es de puro derecho, asume las conclusiones de la sentencia impugnada y los supuestos fácticos contenidos en la misma; que el colegiado señaló como norma aplicable al caso, el art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal a) del numeral 2 del art. 12 de la Ley 797 de 2003, pero al realizar su análisis, hizo una interpretación que no atiende su real sentido, por lo que incurrió en la infracción de la ley por interpretación errónea; que a la demandante le asiste el derecho a la pensión reclamada, por cuanto el causante había dejado causado el derecho a la pensión de vejez.

Afirma que el de cujus tenía más de 70 años de edad y se hallaba cobijado por el régimen de transición, por lo cual le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; que al sumar las 771 semanas cotizadas a las 284.59 correspondientes al tiempo de servicios prestados a la Empresa Puertos de Colombia, durante 5 años, 5 meses y 22 días, arroja un total de 1.055.59 semanas, que en vida le otorgaba el derecho a la pensión de vejez, trasmitido a la señora Rosario del Carmen Ulloque Rodríguez por el fallecimiento de su compañero permanente « y se le daría aplicabilidad a las 1000 semanas en cualquier tiempo, esto quiere decir, que la señora […] tendría el derecho, que en vida le negaron a su compañero permanente […] o en su defecto se le concediera la condición más beneficiosa ».

Para el censor, Es evidente que la interpretación que asume el Tribunal se aparta del claro entendimiento de esta norma, ya que los artículos 25, 26, 27 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, establece(sic) un derecho general a favor de las personas a quienes con anterioridad al 1º. de Abril de 1990 (sic) se le hubiere reconocido la pensión lo cual indica claramente en el campo de la aplicación de tal beneficio incluye,(sic) por lo que debe dar aplicación al principio de favorabilidad a la demandada.

LA RÉPLICA La oposición aduce que la demanda no reúne los requisitos por presentar defectos de técnica; que los argumentos de la recurrente carecen de la entidad necesaria para quebrantar la sentencia impugnada. Indica además, que en el alcance de la impugnación no señala « cuál debe ser el actuar de la Corte respecto de la sentencia de segunda instancia»; que no eleva pretensión alguna para el quebrantamiento del fallo del Tribunal y solicita, además, que la Sala case totalmente la sentencia de primera instancia, lo que hace también de manera impropia, y por tanto el defecto deja sin « petitum idóneo para que, en el hipotético evento de prosperar la acusación, no resulten dos decisiones paralelas y contrarias».

Que el cargo formulado por vía directa en la modalidad de interpretación errónea, apoya su demostración en el aserto de que el sentenciador no tuvo en cuenta que el causante cotizó durante su vida un total de 1.055 semanas incluidos los 5 años, 5 meses y 22 días trabajados en la Empresa Puertos de Colombia, lo que, en su criterio, se sustenta en supuestos fácticos, cuyo ataque debió encaminarse por la vía indirecta.

Manifiesta que, si se aceptara que la acusación se formuló por la vía adecuada, se debe concluir que no se demuestra la interpretación errónea, por cuanto el censor no precisa qué consagran las reglas sustanciales cuestionadas y el equivocado alcance que le otorgó el Tribunal. Por último, señala que el colegiado no podía aplicar norma distinta del citado art. 12 de la Ley 797 de 2003, texto que regulaba el tema en la fecha de muerte del causante, so pena de incurrir en violación de la ley sustancial.

CONSIDERACIONES Sobre el reproche de la réplica, en el sentido que la demanda adolece de vicios, cabe señalar, que si bien es cierto, la censura incurre en imprecisiones en el alcance de la impugnación, no lo es menos, que de su lectura, se infiere que lo perseguido es la anulación de la sentencia objeto del recurso, para obtener resolución favorable a las pretensiones que le fueron acogidas por el sentenciador de primer grado y revocadas en segunda instancia. Por manera, que se ha de entender, que el recurso tiene como objeto que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, se confirme la de primer grado que acogió tales pedimentos.

Ahora bien, en virtud de la vía por la cual se orienta la acusación, no merecen reparos los siguientes hechos: (i) que Gerardo Vásquez Ayala nació el 30 de enero de 1924, por lo que tenía más de 40 años de edad al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (f.° 10); ( ii) que durante toda su vida laboral cotizó al sistema para el riesgo de vejez un total de 771 semanas;

( iii) que dentro del trienio anterior a la muerte, el afiliado cotizó 40 semanas (f°. 17 a 26); ( iv) que en vigencia de la Ley 100 de 1993, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales (f.°25); y, v ) que falleció el 9 de junio de 2003 (f.°16). Consecuente con lo anterior, la norma vigente y aplicable es el art. 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 46 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el deceso de Gerardo Antonio Vásquez Ayala acaeció el 9 de junio de 2003; normativa que, para acceder al derecho deprecado, exige tener cotizadas cuando menos 50 semanas, en los tres años inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado, densidad de cotizaciones que en el presente caso no se acreditaron, tal como la accionante lo reconoció en la demanda inicial, lo adujo el demandado en la contestación y se corrobora con la Resolución n°. 012117 de 26 de junio de 2008, que reposa a folios 6 y 7 del cuaderno del Tribunal.

El debate jurídico que plantea el censor, se dirige a considerar que el causante sí consolidó el derecho a la pensión de vejez, con base en el régimen de transición consagrado en el art. 36 la Ley 100 de 1993, precepto que permite la aplicación del régimen de prestaciones consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, según lo previsto en el parágrafo 1 del art. 12 de la Ley 797 de 2003, que señala: Parágrafo 1°.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

Del análisis de la sentencia acusada, surge que el órgano colegiado si bien hizo referencia al artículo 12 de la Ley precedentemente citada como normativa aplicable al caso, también lo es, que restringió su alcance, en tanto omitió su juicio interpretativo respecto del parágrafo 1 contenido en esta preceptiva y antes transcrito; es decir, no hizo extensivo su raciocinio jurídico para considerar si desde esta perspectiva había lugar a lograr el derecho impetrado, en el evento de cumplirse con la densidad de semanas exigidas para la pensión de vejez.

Se advierte en el sub lite, que el causante, sin duda alguna era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al entrar en vigencia esta normativa, tenía más de 40 años de edad y estaba afiliado al régimen de prima media con prestación definida a 1 de abril de 1994, razón por la cual, se debe establecer si como lo asevera la censura, reunía los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Ante estas premisas, la densidad de semanas que debía cumplir el asegurado para dejar causada la pensión de sobrevivientes, por la vía del parágrafo 1 del art. 12 de la Ley 797 de 2003, era la prevista para la pensión de vejez en el pluricitado Acuerdo 049, que consagra en su art. 12: REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si es mujer, y b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

En este orden, se halla demostrado que el causante no cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento, requeridas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como tampoco con la densidad de cotizaciones mínimas exigidas por el régimen previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por la vía del parágrafo 1 de aquel, en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le era aplicable, pues del examen de la historia laboral del afiliado y de la Resolución 012117 del 26 de junio de 2008 expedida por el ISS que reposa a folio 6, se desprende que Vásquez Ayala, cumplió 60 años de edad el 30 de enero de 1984; luego en los 20 años anteriores del mismo día y mes (1964), tan solo completó 95.29 semanas cotizadas y durante su vida laboral, un total de 771.

De lo anterior se evidencia, que ciertamente el juzgador colegiado incurrió en el yerro interpretativo que le endilga la censura al restringir el alcance del contenido del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues su juicio sobre ésta, no se extendió al parágrafo que la integra. No obstante, lo anterior, y conforme a lo expuesto a lo largo de las consideraciones de esta Sala, el contraste del cargo formulado con la conclusión de la sentencia cuestionada que negó el derecho, resulta ajustada al ordenamiento jurídico, por cuanto no se acreditaron los presupuestos necesarios para el otorgamiento del derecho a la prestación reclamada y consecuentemente las motivaciones tendientes a lograr el quebrantamiento de la decisión del Tribunal, que goza de certeza y legalidad.

Este tema en particular, ha sido reiterado por la Sala Laboral de esta Corte, según pronunciamientos en sentencias CSJ, SL, 31 ago. 2010, rad. 42628, CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 46890, SL8432-2014, SL9484-2017, SL8295-2017, en ésta última, se dijo: De la norma transcrita se desprende claramente que, contrario a lo defendido por el censor, en virtud de la misma, es posible reconocer la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios del afiliado que hubiera completado la densidad de semanas necesaria para obtener una pensión de vejez, de acuerdo con el régimen de prima media aplicable, como lo dedujo el Tribunal.

Esta sala de la Corte ha precisado, en ese sentido, que, […] debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

(Ver CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628, CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 46890, entre otras). Así las cosas, no erró el Tribunal al entender que, como el afiliado fallecido estaba afiliado al régimen de prima media con prestación definida y que, además, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la densidad de semanas que debía cumplir para dejar causada la pensión de sobrevivientes, por la vía del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la prevista para la pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Las anteriores razones son suficientes para declarar infundado el cargo.

Sin embargo, para recabar en lo expuesto, señala la Sala, que aún si se acudiera al principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, para el caso del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que es la que gobierna el presente asunto, tampoco configuraría el derecho pretendido, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y la historia laboral del causante de folios 17 a 26 del cuaderno principal, se desprende, que solo reportó cotizaciones hasta el mes diciembre del año 2001, por lo que no cumple con 26 semanas cotizadas dentro del año anterior a su muerte, esto es, entre el 9 de junio de 2003 y el 9 de junio de 2002, lo que impide la aplicación del referido principio, acorde con la reciente decisión de la Sala Laboral de esta Corte, CSJ SL4650-2017, reiterada en sentencias SL13644-2017 y SL11745-2017: Si el afiliado no estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía 26 semanas o más de cotización dentro del año inmediatamente anterior a la data del tránsito legislativo, esto es, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, no tiene una situación jurídica concreta, y, por ende, también se aplica con todo el rigor la Ley 797 de 2003, en desarrollo del principio de la retrospectividad de la ley, pues no posee una expectativa legítima y mucho menos un derecho adquirido.

En conclusión, tampoco hay condición más beneficiosa. En conclusión, el juez plural no cometió el yerro endilgado, razón por la cual el cargo es infundado, y en consecuencia el recurso extraordinario no tiene vocación de prosperidad. Costas en el recurso, a cargo de la parte recurrente, por cuanto el cargo no salió avante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $3.500.000,oo que deberán ser incluidas en la liquidación que practique el juzgado, conforme a lo previsto en el art. 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral Piloto del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 17 de enero de 2011, dentro del proceso que instauró ROSARIO ULLOQUE RODRÍGUEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00