CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63705 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1585-2019 Radicación n.° 63705 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA JUDITH GIRALDO DE CASTAÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que la recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, trámite al que fue vinculado como litisconsorte necesario CARLOS EDUARDO CASTAÑO GIRALDO.
I.
ANTECEDENTES María Judith Giraldo de Castaño demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de las pretensiones indicó que convivió con Carlos Darío Castaño Ramírez por espacio superior a los 17 años, compartiendo «techo, lecho y mesa», quien falleció el 13 de marzo de 2006.
Indicó que reclamó la pensión de sobrevivientes pero mediante Resolución 01061 del 17 de mayo de 2007 le fue negada por no haber convivido con el causante los últimos cinco años de su vida y únicamente le fue reconocida la prestación a su hijo menor. Por último, dijo que el causante «visitaba frecuentemente a su familia y en la medida que su situación económica se lo permitiera» (f.° 2 a 4).
Adelantado el trámite procesal, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín decretó la nulidad de lo actuado a partir de la admisión de la demanda, para que se procediera a vincular a Carlos Eduardo Castaño Giraldo como litisconsorte necesario y como hijo de la pareja (f.° 63 a 69). El demandado al comparecer al proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda.
En cuanto a los hechos, aceptó la fecha del deceso, la reclamación presentada por la actora y la negativa dada; frente a los restantes dijo no constarle o no ser ciertos. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe del Seguro Social, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y pago (f.° 92 a 95).
La demanda se dio por no contestada por parte de Carlos Eduardo Castaño Giraldo (f.° 105). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2012, resolvió:
PRIMERO: Se DECLARA que la señora MARÍA JUDITH GIRALDO DE CASTAÑO […] en calidad de cónyuge tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común del señor CARLOS DARÍO CASTAÑO RAMÍREZ, en forma vitalicia, en el 50% desde el 13 de marzo de 2006. Asimismo, se DECLARA que el derecho pensional del joven CARLOS EDUARDO CASTAÑO GIRALDO […] en calidad de hijo, desde este fallo se reduce al 50%, derecho el cual disfrutará hasta que acredite los requisitos referidos a la realización de los estudios indicados del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Prestación total a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (HOY INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN) la cual es del valor del salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad y a razón de 14 mesadas por año.
SEGUNDO: Se CONDENA a la entidad accionada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (HOY INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN) a pagar a la actora MARÍA JUDITH GIRALDO DE CASTAÑO por retroactivo pensional causado entre el 14 de marzo de 2006 y el 30 de noviembre del 2012 la suma de VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS PESOS ($22.865.500).
Y se CONDENA a continuar pagándole en adelante a cada uno de las dos personas referidas el equivalente al 50% del valor del salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad, lo cual para el año 2012 corresponde a doscientos ochenta y tres mil trescientos cincuenta pesos ($282.350).
TERCERO: Se DECLARA que la accionada incurrió en mora en el reconocimiento y pago pensional desde el 20 de septiembre de 2006 y se la condena a pagarle a la actora MARÍA JUDITH intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde ese 20 de septiembre de 2006 y hasta el pago efectivo de la obligación sobre cada mesada pensional causada (50% del salario mínimo legal mensual vigente) desde el 13 de marzo de 2006.
CUARTO: Se DECLARA como no probadas las excepciones de fondo propuestas por la accionada, excepto la de imposibilidad de indexación de las condenas que se DECLARA probada y por ello se absuelve a la accionada de la pretensión correspondiente.
QUINTO: Se CONDENA a la entidad accionada en costas en favor de la actora en el 100% y se fija como agencias en derecho en contra de la entidad accionada y en favor de la actora en el equivalente a siete y medio (7,5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de este fallo (f.os 109 a 116). Para el efecto, sostuvo que la prueba testimonial recaudada era clara en señalar que la actora y el causante estuvieron casados por más de 25 años, nunca se divorciaron y no tuvieron otros compañeros ni hijos por fuera de su matrimonio.
Asimismo, que a pesar de que el causante durante los últimos 10 años de vida vivió con su hermana, siempre visitaba a su cónyuge y a sus hijos, y que el fallecido no le colaboraba económicamente a la demandante porque le gustaba « el trago y el juego», motivo este que produjo la separación de hecho entre la pareja. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, al conocer el recurso de apelación formulado por la parte demandada, mediante sentencia del 28 de junio de 2013 revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió al demandado de todas las pretensiones (f.° 127 a 140).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que estaba demostrado: (i) que la actora nació el 26 de junio de 1951; (ii) que de la unión de la pareja nació Carlos Eduardo Castaño Giraldo el día 3 de diciembre de 1990 y (iii) que el causante falleció el 13 de marzo de 2006. Luego de hacer alusión a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, indicó que la cónyuge o compañera permanente puede reclamar la pensión de sobrevivientes siempre y cuando acredite que estuvo haciendo vita marial con el causante hasta su muerte y haya convivido no menos de cinco años con anterioridad al deceso.
Adujo que, según lo informaba la Resolución 01061 de 2007, a la promotora del proceso le fue negada la pensión por no acreditar el tiempo de convivencia establecido en la ley, requisito que no estaba probado porque la pareja estaba separada desde hacía más de 16 años, sin brindarse ayuda mutua, apoyo económico ni tener ánimo de conformar una familia.
Indicó que la actora al absolver interrogatorio de parte, dijo que convivió con el causante hasta el año 1989 por lo que era claro que no existía vocación de permanencia y compromiso de vida real desde ese año hasta la data del fallecimiento. Dijo que, inclusive, según la prueba testimonial no existía ayuda económica del asegurado hacia su núcleo familiar.
Así, no era posible tener como criterio material para el reconocimiento de la pensión la simple existencia del vínculo matrimonial dejando de lado la efectiva convivencia al momento de la muerte. Concluyó que si bien existía una relación o vínculo conyugal, ello no era suficiente para derivar la existencia de una relación permanente y singular como pareja, dado que la actora no acreditó el requisito de convivencia con el causante en los cinco años anteriores y, por ende, no era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados en su oportunidad legal.
Por metodología, la Sala analizará el cargo primero y, dependiendo del resultado, estudiará el cargo segundo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia atacada por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 12 de la misma normativa, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 61 del CPTSS, 42, 48 y 53 de la Constitución. En la demostración del cargo el censor manifiesta que si bien es cierto que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, prevé que para efectos de la pensión de sobrevivientes es necesario que se acredite la convivencia por lo menos en los 5 años anteriores al deceso, existen otras hipótesis.
En esa dirección, señala, la convivencia no siempre es presupuesto de adquisición de derecho porque lo que prevé el literal b) del inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 es que aunque no exista vida en común de los cónyuges, pero si se mantiene la unión conyugal, surge la pensión de sobrevivientes, tal y como ocurrió en el caso, ya que no se discute que la pareja no vivía bajo el mismo techo.
Indica que así lo ha enseñado la Corte al considerar que es dable otorgar el derecho a la cónyuge separada de hecho con el fin de compensar a la persona que ayudó al pensionado a construir el derecho pensional (CS SL, 13 mar. 2012, rad. 45038), de ahí que la interpretación realizada por el ad quem generó la violación denunciada al negar la pensión de sobrevivientes.
VII. RÉPLICA El ISS se opone al cargo e indica que para que la convivencia no lleve a la pérdida del derecho pensional, se deben presentar algunos motivos justificantes como problemas de salud, obligaciones laborales y otros, pero siempre debe existir la prueba de mantener un vínculo cercano de amor, compañía y ayuda mutua. Dice que el señor «CARLOS ENRIQUE BARRERA» (sic) n o probó que después de darse la «separación de la causante» de más de 14 años, hayan vuelto a entablar una relación sentimental de más de cinco años de convivencia real y efectiva, basada en el acompañamiento permanente, auxilio mutuo y vida en común. Por su parte, Carlos Eduardo Castaño Giraldo no presentó oposición. VIII.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en que no se acreditó el requisito de la convivencia, dado que, la pareja Castaño Giraldo se había separado desde hacía más de 16 años hasta cuando falleció el afiliado. Precisó que el vínculo conyugal no era suficiente para derivar la existencia de una relación permanente y singular como pareja, y dado que no se demostró la convivencia en los últimos 5 años anteriores al deceso, no era dable acceder a la pensión de sobrevivientes.
La censura radica su inconformidad en que el ad quem se equivocó, ya que, a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, tratándose de la cónyuge con vínculo matrimonial vigente que no convivió con el causante en los últimos cinco años, es viable otorgar la pensión de sobrevivientes al haber tenido un proyecto de vida común de por lo menos cinco años en cualquier época y por ayudar en la construcción de la prestación económica.
Pues bien, teniendo en cuenta los reparos de la recurrente, le corresponde a la Sala determinar si se equivocó el Tribunal al considerar que, según lo previsto en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la cónyuge debe demostrar la convivencia efectiva durante los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante. En razón de la senda escogida, no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que el causante y la señora María Judith Giraldo de Castaño contrajeron nupcias el 16 de noviembre de 1975 (f.° 11);
(ii) que los esposos convivieron hasta el año de 1989; (iii) Carlos Darío Castaño Ramírez era afiliado al ISS y cotizó las semanas requeridas para causar la pensión de sobrevivientes; (iv) que el referido afiliado falleció el 13 de marzo de 2006 (f.° 9); (v) que mediante Resolución 01061 del 17 de mayo de 2007 el ISS le negó la pensión de sobrevivientes a la demandante y (v) que para el momento de la muerte el vínculo matrimonial estaba vigente.
El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste (sic).
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. El tema sometido a consideración de la Sala ya ha sido definido por esta Corporación, para lo cual ha indicado de manera reiterada que la convivencia del pensionado o afiliado con su cónyuge en un periodo de cinco años, puede ser acreditado en cualquier tiempo, siempre que el vínculo marital se halle vigente, tal y como aconteció en el presente caso.
La anterior postura ha tenido como finalidad proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, lo cual ha estado sustentado en el verdadero contenido de la seguridad social, la cual tiene como principio fundamental la solidaridad que se predica de quien acompañó al pensionado o afiliado en la obtención de la pensión y con quien hasta el momento de su muerte mantuvo el vínculo matrimonial.
En efecto, en la sentencia CSJ SL1399-2018, en la cual se reiteró el pronunciamiento efectuado en la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, se señaló: En tratándose de la relación del afiliado o pensionado con su cónyuge, esta Corporación ha defendido el criterio según el cual la convivencia por un lapso no inferior a 5 años puede ocurrir en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial se mantenga intacto.
En efecto, a partir de la sentencia SL, 24 en. 2012, rad. 41637, esta Sala planteó que el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.
En específico, en esa oportunidad señaló: «Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho. […] No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.
Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos. » El anterior criterio se reivindicó en las sentencias SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL6519-2017, entre otras.
Bajo tal entendimiento, la Sala encuentra que el Tribunal se equivocó al concluir que la actora no tenía derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes por no haber convivido durante los cinco años anteriores al fallecimiento de su cónyuge, cuando lo correcto era analizar esa exigencia temporal en cualquier momento de la vigencia del vínculo matrimonial por no haber sido disuelto.
Así, el Tribunal pasó por alto que los cinco años de convivencia dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, no necesariamente deben acreditarse con anterioridad al momento del fallecimiento del causante, pues, tal como lo ha explicado la jurisprudencia, con el objeto de amparar a la persona que ayudó a la construcción del beneficio pensional, el requisito aludido puede acreditarse en cualquier tiempo.
Sobre el tema en cuestión, vale la pena citar lo expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, en que apoyó la recurrente su acusación, reiterada recientemente en decisión CSJ SL 1399-2018: «El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”.
Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.
Esa distinción, en eventos como el aquí se discute es de especial interés, pues frente a los primeros, inclusive, subsiste la obligación de socorro y ayuda mutua, que están plasmados en el artículo 176 del Código Civil que dispone que “los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida”, y en el propio artículo 152, modificado por el artículo 5 de la Ley 25 de 1992, prevé que el matrimonio se disuelve, entre otros, por el divorcio judicialmente decretado.
Así, por ejemplo en sentencia C-533 de 2000, la Corte Constitucional abordó la naturaleza del matrimonio, y en torno al punto que aquí interesa estimó: “(…) el matrimonio no es la mera unión de hecho, ni la cohabitación entre los cónyuges. Los casados no son simplemente dos personas que viven juntas. Son más bien personas jurídicamente vinculadas (…) En el matrimonio (…) las obligaciones que surgen del pacto conyugal, a pesar de que pueden llegar a extinguirse por divorcio y éste a su vez puede darse por voluntad de los cónyuges, es menester lograr la declaración judicial del divorcio para que se produzca la disolución del vínculo jurídico a que se ha hecho referencia”.
Por demás, es el propio artículo 42 de la Constitución Política el que señala que “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”, y si a ello se suma la voluntad del legislador de proteger la “unión conyugal” a la que hizo referencia la norma que aquí se discute, no sería propio negar el otorgamiento de la prestación cuando la sociedad conyugal esté disuelta, pero exista el verdadero vínculo jurídico, máxime cuando en este evento, el propio Ramón Antonio Castrillón Uribe, en desarrollo de sus obligaciones de socorro y ayuda mutua, previó el tema pensional e incorporó en la cláusula atrás trascrita su deseo de prodigar amparo, a quien convivió con él por más de 20 años».
En conclusión, el Tribunal cometió el yerro jurídico respecto del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dado que el cónyuge con vínculo matrimonial vigente, puede reclamar válidamente una pensión de sobrevivientes siempre que haya convivido con el causante afiliado o pensionado por lo menos cinco años en cualquier época. Por lo anterior, el cargo prospera, sin que se haga necesario el estudio del cargo segundo que perseguía igual cometido.
Sin costas en casación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Tal y como se precisó en sede de casación el requisito esencial para acceder a la prestación corresponde a la demostración de cinco años de convivencia entre los cónyuges, que puede ser acreditado en cualquier época, los que, contrario a lo dicho por la demandada, no deben corresponder a los inmediatamente anteriores al deceso.
En esa dirección, la Sala procederá a verificar si la señora María Judith Giraldo de Castaño demostró haber convivido con el causante durante dicho periodo en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, a fin de establecer si tiene derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada. Al revisar el material probatorio, se observa que la prueba testimonial da cuenta que la pareja convivió desde el matrimonio (1975) hasta aproximadamente el año de 1989 y que procrearon 4 hijos, así como que pese a la separación de hecho que se produjo, la pareja conservó sus lazos de ayuda y auxilio hasta la fecha de la muerte.
Asimismo, acreditan que en razón de los inconvenientes que tuvo la pareja, relacionados con el consumo de licor y el hábito del juego por parte del causante, este vivió en la casa de una de sus hermanas y que allí era visitado por su cónyuge. En efecto, el testimonio rendido por Rogelio de Jesús Villada Román, quien era vecino de la pareja, ilustra que duraron casados 25 años más o menos, que se separaron porque él «era muy amigo del trago y del juego», y que pese a ello los cónyuges siguieron en contacto pero ya no vivían en la misma casa.
Indicó que el afiliado vivió con su esposa por aproximadamente 14 años y que luego de la separación, se fue a vivir con una hermana, estuvo enfermo de cáncer y su cónyuge lo iba a visitar porque no se hizo cargo de su enfermedad (f.° 25 y 26). Asimismo, Francisco Eduardo Morales Rojo, vecino del barrio en donde residió la pareja, señaló que la demandante y el causante estuvieron casados por 25 o 30 años, ellos nunca se separaron o se divorciaron, precisó que si bien « él no vivía con ella pero se veían y se visitaban» ya que el fallecido iba a visitarlos a la casa.
Agregó que el afiliado se dedicó a jugar cartas, se enfermó de un cáncer de garganta y que durante su padecimiento vivió en la casa de su hermana, pero siempre visitaba a la actora y sus hijos en donde ellos residían (f.° 39 a 41). Tales testimonios se denotan imparciales y sin ningún tipo de interés en el resultado del proceso, además de que los deponentes tuvieron conocimiento directo de las situaciones que relataron, lo que le brinda certeza a la Sala sobre los hechos que se encuentran en debate.
Las anteriores declaraciones dejan en evidencia que los cónyuges convivieron por aproximadamente 14 años, así como que en razón de los problemas de pareja se separaron de hecho, razón por la que el causante se fue a residir a la casa de su hermana. Asimismo, dan cuenta de que pese a ello, el cariño y apoyo que se mantuvo vigente porque el afiliado asistía con regularidad a visitar a su cónyuge y a sus hijos y ella también lo visitaba cuando él padeció de cáncer de laringe, enfermedad que le ocasionó la muerte.
La Sala destaca que si bien se ha admitido jurisprudencialmente que esos cinco años de convivencia pueden cumplirse en cualquier tiempo en los casos en que el vínculo matrimonial se encuentre vigente, «ello solamente tiene cabida cuando tras la separación de hecho, efectivamente los esposos continuaron permanentemente con lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua» (CSJ SL3405-2018).
En efecto, en la providencia aludida la Corte explicó: Conviene memorar que si bien la Corte en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha establecido como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, exigencia que se ha entendido como el «[…] acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales», conforme se dejó adoctrinado en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 29601 y CSJ SL5640-2015, lo cierto es que, a partir de una interpretación armónica con el inciso 3.º del literal b) del artículo 13 ibídem, esta Corporación también ha sostenido que, en caso de separación, la cónyuge con vínculo matrimonial vigente, como es aquí el caso, no pierde el derecho pensional si se acredita la convivencia de los cinco años en cualquier tiempo, siempre y cuando, pese a la separación, se haya mantenido el acompañamiento espiritual permanente, los lazos del compromiso de apoyo efectivo y de comprensión mutua, sin que se requiera la existencia de una convivencia simultánea.
Así lo sostuvo la Sala en sentencia CSJ SL12442-2015, cuando manifestó: 1.- […] Sin embargo, la anterior postura fue variada en relación con el (la) cónyuge a partir de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, donde en un nuevo examen del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aplicable al sub lite, esta Corporación precisó que dicho requisito no podía exigirse en casos de convivencia no simultánea entre el afiliado o pensionado con un cónyuge supérstite del que estaba separado de hecho, y un compañero (a) permanente, pues el inciso tercero del artículo 13 en comento, le confirió también «la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus», siempre y cuando demuestre que hubo convivencia mínimo por un término de cinco (5) años en cualquier tiempo.
Más tarde, en la sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637, la Sala amplió la interpretación de ese mismo inciso tercero del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y estimó que para efectos de que el cónyuge separado de hecho pudiera acceder como beneficiario a la pensión de sobrevivientes, no era menester la presencia de una compañera (o) permanente con convivencia no simultánea, pues dicha exigencia no resultaba proporcional ni justificada de cara a los principios y objetivos de la seguridad social, y no realizaba la protección al vínculo matrimonial que el legislador incorporó en dicha reforma, por lo que en esos eventos la esposa o esposo podía reclamar la prestación a condición de demostrar que hizo vida marital con el de cujus durante un término no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo.
Esa hermenéutica en palabras de la Corte, hace efectiva la finalidad de la norma que: “[…]” Por último, en fallo CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, se estableció por parte de esta Corporación, siempre en interpretación del inciso tercero del artículo 13 objeto de estudio, que la prestación de supervivencia no podía ser negada al (a la) cónyuge con vínculo matrimonial indemne, por la circunstancia de no tener sociedad conyugal vigente, porque la voluntad del legislador fue proteger la «unión conyugal» y el artículo 42 de la Constitución Política señala que «los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil».
La protección debe otorgarse eso sí, mientras que se demuestre vida en común entre los esposos por un lapso no inferior a cinco (5) años en cualquier tiempo. En esta última providencia dijo la Corte textualmente: “[…]” 2.- Precisado lo anterior, es menester señalar que la labor del juez no se reduce a la simple aplicación mecánica de la ley, sino que en su función trascendente subyace el imperativo de hacer efectivo el bien jurídico protegido, que no se realizaría si se acogiera una interpretación exegética del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
Una lectura sistemática atendiendo la teleología del precepto conduce a su armonización con lo previsto en el artículo 46 ibídem, en el sentido que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes se exige ser miembro del grupo familiar del pensionado o afiliado que fallezca. En otras palabras, el amparo se concibe en la medida en que quien reivindica el derecho merezca esa protección, en cuanto forma parte de la familia del causante en la dimensión en que ha sido entendida por la jurisprudencia de la Sala, referida en el caso de los cónyuges, a quienes han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico, aún en casos de separación y rompimiento de la convivencia (CSJ SL, 10 de may. 2005, rad. nº 24445.
Más adelante, en la misma providencia asentó la Corporación: “[…]”Una comprensión distinta orientada por la aplicación fría y exegética del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que en el caso del cónyuge separado de hecho, por la sola existencia del lazo matrimonial, sin la presencia de ese vínculo dinámico y actuante de solidaridad y acompañamiento espiritual o económico, aún en la separación, permitiera el beneficio de la prestación periódica por muerte, dejaría vacía de contenido la protección de la familia que la ley verdaderamente quiere amparar.
En esa medida aquel cónyuge a quien se le dispense el derecho a pesar de haber cesado la vida en común con el causante al momento del fallecimiento, además de la convivencia por un lapso no inferior a 5 años en cualquier tiempo, deberá demostrar que se hace acreedor a la protección, en cuanto efectivamente hace parte de la familia del pensionado o afiliado fallecido, y por esa razón su muerte le ha generado esa carencia económica, moral o afectiva, que es la que busca atender la seguridad social y que justifica su intervención. […]Ese supuesto de la pervivencia de la condición del ser miembro de la familia del causante en los términos precisados por la jurisprudencia, no obstante, la separaeción de hecho, debe ser probado por el cónyuge que reclama la prestación, salvo que demuestre que esa pertenencia al grupo familiar no ha perdurado por situaciones ajenas a su voluntad.
Así las cosas, según la jurisprudencia de la Sala, la cónyuge separada de hecho con vínculo matrimonial vigente para acceder a la pensión de sobrevivientes debe acreditar, además de los cinco años de convivencia en cualquier tiempo, la continuidad de los «lazos afectivos, morales, de socorro y ayuda mutua». De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que se acreditó el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de reclamada, razón por la cual, la señora María Judith Giraldo de Castaño en calidad de cónyuge supérstite tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su esposo, ocurrida el día 13 de marzo de 2006.
En cuanto al retroactivo reconocido, la Sala advierte que le asistió razón al fallador al ordenar su reconocimiento desde el 13 de marzo de 2006, dado que la promotora del proceso acreditó los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite desde el deceso del señor Castaño Ramírez, hecho ocurrido en la referida calenda.
Además, la Corte destaca que no operó el fenómeno de prescripción, dado que la demandante elevó la reclamación el día 19 de julio de 2006, el ISS negó la prestación mediante Resolución 010601 del 17 de mayo de 2007 (f.° 34) y la demanda inaugural fue radicada el día 12 de febrero de 2008 (f.° 4), esto es, sin que hubiera transcurrido el término trienal que afectara las mesadas adeudadas.
En cuanto a los intereses moratorios, era viable imponer condena por tal concepto, dado que el ISS se negó a reconocer la pensión de sobrevivientes prevista por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, aduciendo que la convocante no convivió con el causante en los cinco años anteriores al deceso, cuando, como quedó visto, el cónyuge supérstite separado de hecho tiene derecho a la pensión de sobrevivientes aunque no conviva con el pensionado o afiliado al momento de la muerte, ya que basta acreditar convivencia en cualquier época por un término de cinco años, tal y como se demostró en el sub lite.
Conforme de tiempo atrás lo ha señalado la Corte, los intereses moratorios son viables cuando se presenta un retardo en el pago de las mesadas pensionales por parte de las entidades de seguridad social, y empiezan a correr a partir del vencimiento del término legal con que contaba la administradora para resolver la solicitud de reconocimiento pensional.
Término que tratándose de la pensión de sobrevivientes corresponde a dos meses, de acuerdo a lo previsto por el artículo 1 de la Ley 717 de 2001. Así, le asistió razón al juez de primer grado al fijar la fecha a partir de la cual procedían los aludidos intereses, pues como con acierto lo determinó la convocante reclamó el derecho pensional el 19 de julio de 2006, según aparece en la resolución que negó la pensión (f.° 34), por lo que la demandada contaba hasta el 19 de septiembre del mismo año para resolver la petición pensional, de ahí que a partir del 20 de septiembre siguiente comenzaron a generarse.
La Corte impuso los referidos intereses en caso similar al presente, en donde se reconoció la prestación a la cónyuge separada de hecho que demostró haber convivido con el causante cinco años en cualquier tiempo y en donde no existió controversia entre beneficiarias (CSJ SL 24 en. 2012, rad. 41637). En consecuencia, se confirmará íntegramente la sentencia de primer grado.
Las costas de las instancias a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA JUDITH GIRALDO DE CASTAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, trámite al que fue vinculado como litisconsorte necesario CARLOS EDUARDO CASTAÑO GIRALDO.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, se resuelve:
PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la decisión del 30 de noviembre de 2012, proferida por el Juzgado Diecinueve Laboral de Descongestión del Circuito Judicial de Medellín, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS 1 PAGE 2