CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1584-2021 Radicación n.° 83763 Acta 012 Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IGNACIO ANTONIO PULIDO LÓPEZ contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2018, por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES El señor Ignacio Antonio Pulido López demandó a Colpensiones para procurar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 o subsidiariamente en los términos establecidos en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta los salarios del último año de servicios comprendido entre el 23 de enero de 2012 y Radicación n.° 83763 SCLAJPT-10 V.00 2 el 22 de enero de 2013, más la indexación de la primera mesada y sus respectivos reajustes.

Fundó sus pretensiones, en que es beneficiario del régimen de transición; que el 19 de abril de 2009 cumplió 55 años de edad y contaba con más de 20 de servicios al sector público; que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución n.° 00243 del 24 de enero de 2012, le concedió la pensión de jubilación, teniendo como soporte normativo la Ley 33 de 1985, calculando el IBL con el promedio salarial de los 10 últimos años anteriores al reconocimiento de la prestación, en aplicación del art. 21 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 75% y por valor de $1.715.667.

Señaló que a través del acto administrativo n.° 00597 del 23 de febrero de 2012, la demandada le reliquidó la pensión de jubilación; que la última anualidad en que prestó sus servicios fue entre el 23 de enero de 2012 y el 22 de enero de 2013; que el 29 de febrero y el 8 de mayo de 2015, solicitó que su prestación se reajustara acorde con las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988; peticiones que fueron negadas a través de las Resoluciones n.° GNR 254765 del 21 de agosto de 2015 y la n.° VPB 9453 del 26 de febrero de 2016.

La demandada, al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones bajo el argumento de que reconoció la pensión conforme con la norma vigente y con la sentencia CC SU-230-2015. En relación con los hechos, aceptó que el demandante era beneficiario del régimen de transición y que le concedió la prestación, pero, que el accionante cumplió la totalidad de los requisitos, el 1 de febrero de 2012.

Radicación n.° 83763 SCLAJPT-10 V.00 3 Presentó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá, mediante fallo del 7 de diciembre de 2017, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y, absolvió a la demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del accionante, la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior de Bogotá, a través de proveído del 22 de mayo de 2018, confirmó la providencia del a quo. Soportó su decisión en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, arguyendo que se regían por la normatividad anterior, los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y monto, «mientras que las demás situaciones se regulan en los términos del inciso segundo ibidem, por lo que el ingreso base para liquidar la pensión es un factor que no está considerado entre los tres descritos», razón por la cual debía someterse a los preceptos de la Ley 100 mencionada, o sea, que el IBL se debía calcular, a quienes le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, con el tiempo que restante para pensionarse, o el de toda la vida laboral si fuere superior, y si fueren más de 10 años, con lo previsto en el artículo 21 idem, es decir, el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó en la última década anterior al Radicación n.° 83763 SCLAJPT-10 V.00 4 reconocimiento pensional, o todo el tiempo de trabajo, si este fuere más favorable, siempre que hubiere cotizado 1250 semanas o más. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque la del a quo, para que en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formula tres cargos que son replicados, y se resolverán conjuntamente por buscar el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación del artículo 21 CST, en concordancia con los preceptos 1 de la Ley 33 de 1985; 27 del CC; y 2, 4, 29, 48, 58 y 230 CN. Para demostrar el cargo expone que el artículo 21 CST enseña que en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes, prevalece la más favorable al trabajador, además, de que allí se encuentra inmerso el principio de inescindibilidad, es decir, que la ley debe aplicarse en su integridad, y para el caso, la pensión debía liquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

Radicación n.° 83763 SCLAJPT-10 V.00 5 Acota que en la decisión tomada por el ad quem, no se tuvo en cuenta el artículo 27 CC, que establece que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. Arguye que no se tuvo en cuenta el contenido de la sentencia CC T-024-2018, que amparó los derechos constitucionales en aplicación de la Ley 33 de 1985.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión de segunda instancia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 2, 4, 29, 48, 58 y 230 CP. Para demostrar el cargo expone, que: El Tribunal no tuvo en cuenta que con la prohibida inescindibilidad de la norma aplicándola para calcular la pensión del actor con los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993, deteriora el monto mensual de la pensión, procedimiento contrario a los postulados Constitucionales consagrados en el artículo 53 de la carta en relación a remuneración mínima vital y móvil y en cuanto a que la ley no puede menoscabar la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores, quebrantando así los principios de progresividad y favorabilidad, debiendo aplicar imperiosamente estos postulados como lo ordena el artículo 4 de la carta, los cuales son garantizados y efectivizados en el artículo 2 de la Constitución de los cuales tanto se pregona como fines esenciales del Estado Social de Derecho.

Recuerda lo atinente al principio de progresividad y no regresividad, basado en la sentencia CC C-228-2011. VIII. CARGO TERCERO Acusa el proveído del ad quem por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco Radicación n.° 83763 SCLAJPT-10 V.00 6 normativo censurado en el cargo segundo, «lo que condujo al Tribunal a inaplicar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985».

Le endilga el error de «no dar por demostrado estándolo, que los ingresos laborales del último año sobre los cuales se aportó a pensiones para calcular la pensión están registrados en la historia laboral […]». Posteriormente hace un cálculo de los días laborados entre enero de 2012 y enero de 2013, y promedia un IBC sobre esos tiempos, a lo que aplica una tasa de reemplazo del 75%, que le dio como resultado lo que considera debe ser su reconocimiento pensional por un valor de $2.615.225.

IX. RÉPLICA La pasiva señala que al procurar los tres cargos por la reliquidación de la pensión, se refería a ellos de manera conjunta. Aduce que los dos primeros parecen más un alegato de instancia que una demanda de casación, además, que en ellos se omite mencionar la vía escogida, y que se entendía que el sendero escogido era el de los hechos.

Expone que no tenía asidero jurídico la solicitud de reliquidar la pensión con el IBL establecido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, ya que la norma y la jurisprudencia establecen que el régimen de transición garantiza lo atinente a la edad, tiempo de servicio o número de semanas y monto de la prestación para acceder al derecho, sin embargo, el IBL se debe liquidar conforme con lo preceptuado por la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 83763 SCLAJPT-10 V.00 7 X. CONSIDERACIONES No es acertado lo manifestado por la réplica, pues en los dos primeros cargos se resaltó que estaban dirigidos por la vía directa, así como tampoco, que su demostración, más parecía un alegato de instancia, ya que los embates se soportaron en las normas argüidas, donde se explicaron los motivos del porqué se transgredió el derecho solicitado.

Ahora, pese a que el tercer cargo no es un modelo a seguir, pues en él no se mencionó cuáles eran las pruebas dejadas de apreciar o valoradas incorrectamente, ya que el censor se limitó a realizar unos cálculos de donde extrae el que considera debe ser el valor de la mesada, la Corte, con el fin de garantizar el eficaz y adecuado acceso a la administración de justicia para proteger el derechos de quien lo pretende hacer valer, y dar preponderancia a lo sustantivo sobre las formas, entiende que el querer del recurrente era que se aplicara el último año de servicios para liquidar su pensión, y que los cálculos por él realizados, los extrajo del reporte de semanas cotizadas en pensiones, emitido por la accionada, y que se observan a folios 20 al 23.

Así, al aterrizar en el caso concreto, encuentra la Sala que no hubo discusión respecto de los siguientes aspectos fácticos: (i) que el demandante nació el 1 de abril de 1954; (ii) que es beneficiario del régimen de transición y; (iii) que le fue concedida la pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985. Pues bien, al analizar la inconformidad propuesta por la parte actora, que no es otra que se le liquide el IBL con lo devengado en el último año de servicios, y no con el promedio de los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, Radicación n.° 83763 SCLAJPT-10 V.00 8 lo que le corresponde a la Corte definir es si el colegiado se equivocó al estimar que, tratándose de una pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, reconocida al amparo del régimen de transición, el ingreso base de liquidación corresponde al previsto en la Ley 100 de 1993.

Al respecto, es pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, donde ha señalado que el régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social Integral, solo conservó la posibilidad de aplicar los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo de la prestación contenidos en el régimen anterior, pero, el ingreso base de liquidación, quedó sometido a las disposiciones de la nueva ley.

Así lo señaló en la decisión CSJ SL3016-2020: No sobra precisar, en todo caso, que no tiene razón la actora al exigir el pago de la diferencia que supuestamente se genera al confrontar el salario promedio devengado en el último año de servicios, con el que obtuvo el ISS al liquidar la pensión. Ello es así, habida cuenta de que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, y que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho.

Por lo tanto, de ninguna manera podría tenerse en cuenta el promedio de lo devengado en el último año para calcular el ingreso base de liquidación de su pensión, tal como lo disponía el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues, con arreglo a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a la inveterada jurisprudencia sobre el tema, aquel concepto no estaba comprendido dentro de los factores que, por virtud del régimen transicional, conservaban su aplicación ultractiva (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238;

CSJ SL 17 abr. 2012, rad. 53037, CSJ SL 570-2013, CSJ SL4649-2014; CSJ SL17476-2014, CSJ SL16415-2014 y CSJ SL4086-2017). Es decir, por fuerza de la transición, la demandante tenía derecho a que se le aplicaran las disposiciones sobre edad, tiempo de servicios y monto que preveía el régimen anterior al que se encontraba afiliada, pero no así las relacionadas con el ingreso base de liquidación, el cual quedó íntegramente sometido a las reglas de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 83763 SCLAJPT-10 V.00 9 También resaltó la Corte en sentencia CSJ SL9974- 2017 lo siguiente: En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibídem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Entonces, a pesar de que existió controversia respecto del año en que se cumplieron la totalidad de los requisitos para obtener la pensión, pues el demandante expuso que fue en el 2009, y la accionada, que ello ocurrió en el 2012, a la entrada en vigor del sistema general de pensiones le faltaban más de 10 años para consolidar la pensión, en consecuencia, el ingreso base de la pensión corresponde al aplicado por la accionada.

Por último, es del caso aclarar que no se ajusta al principio de favorabilidad que consagra el artículo 53 CN, porque éste parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes; sin embargo, en este caso existe una norma que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara más de 10 años a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, para consolidar su derecho pensional, de tal manera que, como la Sala ya lo ha definido en estos eventos, Radicación n.° 83763 SCLAJPT-10 V.00 10 al existir una disposición vigente que regula la situación de forma unívoca, es la única aplicable (CSJ SL2223-2020).

Teniendo en cuenta todo lo anterior, no encuentra la Sala la existencia de yerro alguno por parte del ad quem, pues las conclusiones a las que arribó, se encuentran ajustadas a la normatividad y jurisprudencia vigente. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por IGNACIO ANTONIO PULIDO LÓPEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Radicación n.° 83763 SCLAJPT-10 V.00 11 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ