SL1583-2023 — Corte Suprema

SL1583-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Ley 1393 de 2010Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: SISTEMA GENERAL DE RIESGOS LABORALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO » FÓRMULA - Del valor total de la liquidación de los ingresos dejados de percibir se debe descontar el 25 % que, según la jurisprudencia, es el porcentaje que el trabajador destina para cubrir sus propios gastos Tesis: «Se encuentra que el ad quem incorporó como parte integrante de su decisión, el cálculo que elaboró el “grupo liquidador”, el cual obra a folio 564, en el que efectivamente, tomó como referencia para la liquidación del lucro cesante consolidado y futuro, la expectativa de vida del primogénito y tampoco descontó el 25% correspondiente a los gastos propios del asalariado fallecido. En consecuencia, es evidente que incurrió en la equivocación que le atribuye en las dos primeras críticas, pues no se podía liquidar los perjuicios de la madre con la edad de vida probable del hijo, ello riñe con la lógica. Sobre el punto, como lo menciona el recurrente, el fallo CSJ SL5154-2020 enseñó que, para el cálculo de la indemnización de los perjuicios, del ingreso del trabajador debe descontarse el 25% que se asume, eran sus gastos personales y que, para la indemnización del lucro cesante futuro, si la expectativa de vida del beneficiario es menor a la del fallecido, debe tomarse la de aquel. En consecuencia, en los dos primeros puntos objeto de reproche, le asiste razón al recurrente. Lo anterior conduce a que el ataque sea fundado, pero no conlleva la casación de la sentencia, porque al descender a sede de instancia se arribaría a un valor superior al que impuso el Tribunal, pues se recuerda que, aunque obtuvo un valor mayor por lucro cesante consolidado y futuro ($394.069.154,75), restringió la condena a la suma $180.000.000, debido a que así fue pedido en la demanda. Para mayor claridad, si se realizaran los cálculos siguiendo el límite de la edad de vida probable de la madre y el descuento del 25% de los gastos personales que enuncia, se obtendría: […] Fácilmente se aprecia que la suma final es muy superior a la condena que impartió el Tribunal por $180.000.000, por ende, aunque fundado, el ataque no prospera. […] Sobre el segundo tópico, es decir, el error en no tomar la vida probable de la progenitora para el cálculo del lucro cesante, aunque la disertación tiene un halo de naturaleza jurídica, sin embargo, para guardar coherencia con lo decidido en relación con el recurso de la otra demandada, debe declararse fundado en este punto concreto, mas no próspero, por lo ya explicado. Aunque fundado, el cargo no prospera». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS LABORALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO » FÓRMULA - Para calcular el monto de la indemnización por lucro cesante futuro se debe tener en cuenta la expectativa de vida del beneficiario -si la expectativa de vida del fallecido es mayor, debe tomarse la del beneficiario- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «Analizado el fallo censurado, se encuentra que el ad quem, no incurrió en la trasgresión normativa a la que alude la censura, pues no se sustentó exclusivamente en la habitualidad del pago para otorgarle carácter salarial, sino que, como lo reclama, sí tuvo presente que el pago estuviera relacionado con la prestación del servicio, lo que, unido a su habitualidad, condujo a que le atribuyera esa naturaleza salarial. En algunos de los pasajes de la sentencia se observa: […] Lo dicho corrobora que sí analizó la conexión entre la prestación del servicio y el auxilio. En lo atinente al análisis que efectuó sobre la habitualidad y la característica de ser significativo al ser comparado con el salario básico, tales razonamientos del colegiado de instancia, no conllevan violación, por el contrario, como lo ha enseñado esta Sala de casación, constituyen criterios auxiliares para el estudio de la eventual naturaleza salarial de un estipendio, como se detalló entre otras en sentencia CSJ SL5159-2018: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. (…) Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo”. Por lo precedente, válidamente acogió el Tribunal los aludidos criterios “contingentes”, que unidos al parámetro principal (contraprestación directa del servicio), lo condujo a declarar que la suma llamada “auxilio de alimentación era salario”, sin que como lo sugiere el recurrente, haya enmarcado el análisis dentro de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. En cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el pago del auxilio de alimentación constituía factor salarial, pues las probanzas obrantes en el plenario indicaron que el pago del auxilio se realizaba de la misma manera periódica en que se cancelaba el salario básico Tesis: «Dice la censura que en los folios 163 a 192, se relacionan los pagos por auxilio de alimentación, y se anexa una planilla con la firma del trabajador, “lo que evidencia que existía plena convicción, entendimiento y conocimiento del colaborador en cuanto los pagos recibidos” y subraya que no formuló rechazo alguno; a partir de los mismos documentos, enuncia que el auxilio constituye un monto fijo por mes, es decir, no existe la proporción que dijo el Tribunal de acuerdo a los días laborados. Al analizar estos documentos, nada nuevo se encuentra que sirva para derruir el soporte de la condena, además que, la firma del trabajador, solo indica que recibía ese pago, no puede interpretarse como una aceptación de la desalarización, menos avalar el proceder de la compañía, pues ello iría en contravía de los principios fundantes del derecho social, especialmente la irrenunciabilidad de los derechos y el mínimo de derechos y garantías que protege la normatividad. (artículo 53 CN, 13 y 14 del CST). En cuanto trata de desligar el auxilio de la efectiva prestación del servicio, los documentos que acusa, por el contrario, prueban el pago del denominado auxilio de alimentación, de la misma manera periódica en que se efectuaba el salario básico; adicionalmente se debe subrayar que el Tribunal ligó la proporción de este pago a la efectiva prestación del servicio, con apoyo en lo expresado por el representante legal de la empleadora en el interrogatorio de parte, sin que en este punto, el casacionista ataque ese báculo de la decisión. Así mismo, el certificado de la contadora (f.°196), como lo sostuvo el ad quem, nada aporta para variar el resultado del debate, porque solo alude desde el punto de vista de la forma, a las sumas que la empresa sufragaba al trabajador. En consecuencia, el cargo no sale avante». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA - El contratista independiente es el verdadero empleador, pero el beneficiario de la obra es solidariamente responsable por las prestaciones e indemnizaciones debidas al trabajador Tesis: «En la sentencia CSJ SL1910-2019, esta Corporación, en un caso de similares contornos, en el que falleció un asalariado y sus familiares requirieron la indemnización plena de perjuicios, adoctrinó que dentro del artículo 34 del CST, sí se encontraba comprendida tal indemnización. En el segmento respectivo, enseñó la Sala: “De acuerdo con el tenor literal de la norma, se observa que no establece salvedad alguna y refiere genéricamente a prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, de allí que la interpretación restrictiva que propone la censura, no sea admisible. Entonces, de acuerdo con la disposición trascrita, una vez cumplidos los requisitos en ella fijados, el beneficiario de la obra está llamado a responder solidariamente por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores, incluyendo la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo”. De manera más concreta, en la decisión inmediatamente aludida, se recordó que según providencia CSJ SL 14038, 26 sep. 2000, la solidaridad del artículo 34 del CST, también tiene como teleología proteger a los causahabientes. En armonía con lo dicho, el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida que se le endilga, por ende, el ataque no tiene prosperidad». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO Tesis: «Inicialmente la queja se centra en que el colegiado dedujera confesión del representante legal de C & R Obras Civiles SAS., pues en sentir del atacante, no se presentó. El sentenciador plural, en el pasaje pertinente del fallo, dijo: […] De lo transcrito no se observa que el Tribunal hubiera incurrido en error manifiesto y protuberante en la valoración del interrogatorio y sus respuestas, es decir, que observara algo que no decía la prueba, o que omitiera algún elemento que sí emanaba de ella, por el contrario, el representante legal al contestar el interrogatorio, sí dijo que el trabajador cayó por los vacíos que había en una de las torres, por eso precisamente el reproche del colegiado se fincó en que no se efectuara la señalización a la que se había comprometido la compañía en las aludidas actas y sustentó la culpa en la falta del deber de vigilancia e incluso, en el deber de restringir el ingreso a esa torre. Además, la presencia del trabajador en esa torre, la ligó el Tribunal a las funciones, dado que se encontraba en busca de material, como lo dedujo de la prueba testimonial, especialmente lo dicho por Andy Castro, por eso dentro de ese contexto sí existe confesión en cuanto aceptó la falta de señalización y los vacíos que había en la torre, por donde cayó el asalariado. El recurrente de manera general alega que Vergara Saavedra, contaba con la capacidad física para la labor, como lo demostraba el certificado médico; había cursado la capacitación de trabajo en alturas; la SISO había evaluado los riesgos, pues se contaba con una matriz; periódicamente recibía instrucciones e incluso 10 días antes del siniestro; le fue entregada la dotación; la compañía contaba con los reglamentos exigidos, particularmente el programa de protección contra caídas; y la necesidad de señalización se circunscribía al área de trabajo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Los anteriores razonamientos, no son adecuados dentro de la formulación del cargo por la senda indirecta, toda vez, que no emprende el necesario proceso de confrontación fáctica, sino que simplemente quedan como esbozos de ideas del memorialista, por lo que tampoco puede aceptarse como lo concluye a partir de estas enunciaciones, que “resulta indubitable que la sociedad demandada adoptó de forma eficaz los mecanismos para prevenir accidentes de trabajo”, pues deja intacta la columna argumentativa de la decisión, según la cual no se restringió el acceso a la torre en la que ocurrió el siniestro, ni se taparon los vacíos que había en las placas. Remite a que se estudie “el plano de la construcción” (f.°260), con soporte en el cual insiste en que el trabajador no se encontraba en su lugar asignado para la faena, sino en otra torre, sin embargo, ello en nada apunta a destruir el verdadero cimiento del fallo, como ya se vio, consistente en que el siniestro ocurrió por la falta de vigilancia e incumplimiento en las medidas previamente acordadas para que se señalizaran los vacíos que había en la torre en la que el asalariado sufrió el accidente y donde el mismo se encontraba en búsqueda de material. Critica las deducciones de la ARL, en cuanto dice que con “las pruebas adosadas al expediente”, se desvirtuaban las causas que allí se plasmaron, es decir, ni siquiera encamina la crítica a elevar algún reproche al sentenciador de segundo grado en torno a la valoración de esta prueba, sino que la disertación se orienta, de manera lánguida, a rebatir las conclusiones del organismo de riesgos laborales, por lo que el mismo continúa como soporte probatorio de la decisión. Las demás pruebas que enuncia y de las cuales construye alguna argumentación son de tipo declarativo, toda vez, que alude a los testimonios de Yeison Otálvaro, Nelson Suárez, Edgar Galeano, Andy Castro, Andrea Julieth Gutiérrez, William Berrocal, y a lo dicho en el informe de accidente de trabajo, por lo que no es viable examinarlas, toda vez, que no logró demostrar un yerro manifiesto y protuberante con las que son idóneas para fundar un cargo en el recurso extraordinario de casación laboral. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. […] No obstante, debe aclararse que no fue ese el único razonamiento del ad quem para adoptar su decisión condenatoria, en tanto expuso que para acceder al lucro cesante la promotora del juicio debía demostrar el perjuicio que se concretaba en su dependencia económica del vástago, y que esa exigencia aparecía probada con los giros periódicos que le hacía, conclusión jurídica no atacada por la impugnante, sobre la cual el fallo se mantiene intacto. Por lo expuesto, no resulta desacertado, dentro de ese contexto, que el colegiado haya efectuado el cálculo de los perjuicios con base en el salario que se probó fue el devengado por el trabajador, cálculo que fue objeto de revisión al estudiar el precedente ataque. De otro lado, el hecho de que madre e hijo vivieran en ciudades diferentes, en nada altera lo dicho, toda vez, que ese reproche se sustenta en simples conjeturas. Ahora bien, el fallo que la censura cita como precedente (CSJ SL695-2013), no aporta elementos para dar asidero a su hipótesis, pues en este pronunciamiento, se hizo alusión a una sentencia de la Sala de Casación Civil, en la que para la liquidación de perjuicios, razonó que “a falta de otra prueba categórica sobre el particular”, se tomaría el salario mínimo legal, es decir, si la cuantía del aporte del hijo era superior se realizaría el cálculo con tal monto, pero ante la ausencia de esa prueba, sería con el salario mínimo legal, sin embargo, no tiene el alcance que quiere darle el recurrente, quien propone calcular el daño indemnizable, con base en el promedio de los aludidos giros, pues, además, se recuerda que, lo que el tribunal hizo fue estimar esos pagos como prueba de sujeción económica, nunca como si se tratara del único apoyo que el hijo daba a la madre. De lo que viene de analizarse, se descartan los yerros fácticos y jurídicos alegados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «En lo que hace al último punto cuestionado, el memorialista recalca que el Tribunal erró al considerar que ABEL ANTONIO VERGARA SAAVEDRA (QEPD) disponía de la totalidad de su salario para brindar apoyo a su madre y no observar que “la única ayuda económica brindada consistía en el giro de sumas de dinero que oscilaba entre $100.000 y $480.000”. Para descartar este argumento del ataque, basta decir que, no fue discutido y que el colegiado tuvo por probado que los giros del trabajador a su progenitora oscilaron entre los valores indicados por la censura, por ende, no pudo incurrir en tales yerros fácticos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -validez del pacto de exclusión salarial-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «En la cláusula tercera del contrato de trabajo, las partes acordaron: […] Al examinar el fallo cuestionado se corrobora que el tribunal no incurrió en dislate al valorar la estipulación atrás transcrita, es decir, no observó algo diferente a lo que allí dice, sino que la objeción del ad quem, fue de estirpe jurídica, pues en su criterio, esta manera global o genérica de desalarizar una serie de conceptos como la “alimentación”, no era válida. Por lo anterior, el reclamo del impugnante no tiene posibilidad por la vía fáctica seleccionada, dado que, si quería derruir en este punto el análisis del sentenciador, lo procedente era atacar la tesis jurídica que lo llevó a no otorgarle validez al tal pacto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Debe recordarse al censor que quien desee obtener el quiebre de una decisión judicial, una vez fenecidas las instancias, asume la carga de identificar, atacar y destruir, todos los soportes de la decisión, como lo detalló esta Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL2970-2021. Se dice lo anterior, porque el libelista se restringe a esbozar que el Tribunal no tuvo en cuenta las decisiones del Ministerio de Trabajo - Dirección Territorial de Cundinamarca; y el informe de investigación del siniestro, pero deja de lado que el sentenciador de segundo nivel soportó la condena en un extenso examen probatorio, dentro del cual se halla, el reporte del accidente de trabajo, la confesión del representante legal de la empleadora, el acta de 22 de noviembre de 2016, y diversas declaraciones testimoniales, medios éstos que debía destruir para lograr su cometido, pero ni siquiera los menciona en el cargo, por ende, continúan como báculo de la decisión. Aunque lo anterior es suficiente para mantener la sentencia, al estudiar el auto 0501 de 2019, del Ministerio de Trabajo, se aprecia que allí la autoridad administrativa, se limitó a enunciar los documentos que aportó la empleadora, para corroborar que desde el punto de vista administrativo, cumplía todos los parámetros, pero no analizó, pues no era de su competencia definir derechos, la eventual culpa de la empresa en la ocurrencia del siniestro, como sí se hizo en el presente debate judicial, con plena competencia. El informe de investigación del accidente, tiene naturaleza declarativa, por ende, no es idónea para soportar un cargo, pero aunado a ello, no dice el memorialista cuál fue el yerro en su valoración, pues solo reprocha la importancia que se le dio para inferir la culpa a partir de las anotaciones allí plasmadas. Por lo visto, el cargo no tiene ventura». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «En lo atinente a las contribuciones del hijo a la madre, desde el camino fáctico seleccionado, no existe yerro, por el contrario, la censura coincide con el colegiado en que, en la aludida certificación de Supergiros, constan esos valores, por ende, el reclamo que formula, consiste en establecer si para la liquidación del lucro cesante debe tomarse el salario devengado por el trabajador o si debía efectuarse el cálculo con el promedio de los aludidos giros, constituye un debate de naturaleza jurídica, ajeno al sendero seleccionado. Así mismo, el recurrente se sustenta en simples conjeturas, como suponer que eventualmente los dineros que Vergara Saavedra consignaba, no eran para beneficio de la madre, sino para que eventualmente, ella haciendo las veces de emisario, atendiera cuentas personales de él». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las propias deducciones del recurrente no sirven para configurar el yerro fáctico CONSIDERACIONES I: El cargo se encamina demostrar que el colegiado incurrió en dislate al dar por probada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo, porque el siniestro ocurrió en una zona diferente a la de labores, en un lugar donde no debía ingresar el subordinado. Enuncia una serie de pruebas, pero en el desarrollo de los argumentos no se refiere a todas, por ende, la Sala desde el comienzo aclara que el análisis se centrará en aquellas de las cuales elaboró algún proceso de demostración. Inicialmente la queja se centra en que el colegiado dedujera confesión del representante legal de C & R Obras Civiles SAS., pues en sentir del atacante, no se presentó. El sentenciador plural, en el pasaje pertinente del fallo, dijo: Y si bien la enjuiciada arguyó que en el lugar donde ocurrió el in suceso (sic) no se estaba desarrollando labor alguna, pues, todo el material estaba concentrado en el centro de la placa, como lo dijeron los deponentes Andrea Julieth Gutiérrez y, Ariel Sánchez, sin embargo, el Representante Legal de la empleadora confesó que Abel Antonio Vergara Saavedra, cayó por dentro de las torres, ya que, había dos vacíos internos dentro de la torre fundida, es decir, dos espacios libres de arriba abajo dentro de la placa, en este orden, existía un peligro inminente cerca de los trabajadores, correspondiéndole a la empleadora identificar el riesgo y prevenir los insucesos (…) a su vez en las actas de las reuniones sobre seguridad industrial elaboradas por construcciones Buen Vivir SA, se había ordenado la señalización de los vacíos, incluso en el acta de 22 de noviembre de 2016, Andrea Julieth Gutiérrez se comprometió a efectuar la señalización completa de la torre 3. En adición a lo anterior, se concluye falta de orientación de la labor y supervisión de la tarea, en tanto debía existir señalización clara y concreta que prohibiera el paso de trabajadores a la supuesta torre vacía (…). De lo transcrito no se observa que el Tribunal hubiera incurrido en error manifiesto y protuberante en la valoración del interrogatorio y sus respuestas, es decir, que observara algo que no decía la prueba, o que omitiera algún elemento que sí emanaba de ella, por el contrario, el representante legal al contestar el interrogatorio, sí dijo que el trabajador cayó por los vacíos que había en una de las torres, por eso precisamente el reproche del colegiado se fincó en que no se efectuara la señalización a la que se había comprometido la compañía en las aludidas actas y sustentó la culpa en la falta del deber de vigilancia e incluso, en el deber de restringir el ingreso a esa torre. Además, la presencia del trabajador en esa torre, la ligó el Tribunal a las funciones, dado que se encontraba en busca de material, como lo dedujo de la prueba testimonial, especialmente lo dicho por Andy Castro, por eso dentro de ese contexto sí existe confesión en cuanto aceptó la falta de señalización y los vacíos que había en la torre, por donde cayó el asalariado. El recurrente de manera general alega que Vergara Saavedra, contaba con la capacidad física para la labor, como lo demostraba el certificado médico; había cursado la capacitación de trabajo en alturas; la SISO había evaluado los riesgos, pues se contaba con una matriz; periódicamente recibía instrucciones e incluso 10 días antes del siniestro; le fue entregada la dotación; la compañía contaba con los reglamentos exigidos, particularmente el programa de protección contra caídas; y la necesidad de señalización se circunscribía al área de trabajo. Los anteriores razonamientos, no son adecuados dentro de la formulación del cargo por la senda indirecta, toda vez, que no emprende el necesario proceso de confrontación fáctica, sino que simplemente quedan como esbozos de ideas del memorialista, por lo que tampoco puede aceptarse como lo concluye a partir de estas enunciaciones, que «resulta indubitable que la sociedad demandada adoptó de forma eficaz los mecanismos para prevenir accidentes de trabajo», pues deja intacta la columna argumentativa de la decisión, según la cual no se restringió el acceso a la torre en la que ocurrió el siniestro, ni se taparon los vacíos que había en las placas. Remite a que se estudie «el plano de la construcción» (f.°260), con soporte en el cual insiste en que el trabajador no se encontraba en su lugar asignado para la faena, sino en otra torre, sin embargo, ello en nada apunta a destruir el verdadero cimiento del fallo, como ya se vio, consistente en que el siniestro ocurrió por la falta de vigilancia e incumplimiento en las medidas previamente acordadas para que se señalizaran los vacíos que había en la torre en la que el asalariado sufrió el accidente y donde el mismo se encontraba en búsqueda de material. Critica las deducciones de la ARL, en cuanto dice que con «las pruebas adosadas al expediente», se desvirtuaban las causas que allí se plasmaron, es decir, ni siquiera encamina la crítica a elevar algún reproche al sentenciador de segundo grado en torno a la valoración de esta prueba, sino que la disertación se orienta, de manera lánguida, a rebatir las conclusiones del organismo de riesgos laborales, por lo que el mismo continúa como soporte probatorio de la decisión. Las demás pruebas que enuncia y de las cuales construye alguna argumentación son de tipo declarativo, toda vez, que alude a los testimonios de Yeison Otálvaro, Nelson Suárez, Edgar Galeano, Andy Castro, Andrea Julieth Gutiérrez, William Berrocal, y a lo dicho en el informe de accidente de trabajo, por lo que no es viable examinarlas, toda vez, que no logró demostrar un yerro manifiesto y protuberante con las que son idóneas para fundar un cargo en el recurso extraordinario de casación laboral. En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. CONSIDERACIONES II: Los dos cargos, presentan críticas al fallo del Tribunal en 3 ejes: (i) adoptó una expectativa de vida superior a la de la beneficiaria de tal condena; (ii) no tomó en cuenta los gastos propios del trabajador; (iii) el valor de indemnización no se debía calcular sobre el salario percibido, sino sobre la ayuda efectiva que suministraba. Se encuentra que el ad quem incorporó como parte integrante de su decisión, el cálculo que elaboró el «grupo liquidador», el cual obra a folio 564, en el que efectivamente, tomó como referencia para la liquidación del lucro cesante consolidado y futuro, la expectativa de vida del primogénito y tampoco descontó el 25% correspondiente a los gastos propios del asalariado fallecido. En consecuencia, es evidente que incurrió en la equivocación que le atribuye en las dos primeras críticas, pues no se podía liquidar los perjuicios de la madre con la edad de vida probable del hijo, ello riñe con la lógica. Sobre el punto, como lo menciona el recurrente, el fallo CSJ SL5154-2020 enseñó que, para el cálculo de la indemnización de los perjuicios, del ingreso del trabajador debe descontarse el 25% que se asume, eran sus gastos personales y que, para la indemnización del lucro cesante futuro, si la expectativa de vida del beneficiario es menor a la del fallecido, debe tomarse la de aquel. En consecuencia, en los dos primeros puntos objeto de reproche, le asiste razón al recurrente. Lo anterior conduce a que el ataque sea fundado, pero no conlleva la casación de la sentencia, porque al descender a sede de instancia se arribaría a un valor superior al que impuso el Tribunal, pues se recuerda que, aunque obtuvo un valor mayor por lucro cesante consolidado y futuro ($394.069.154,75), restringió la condena a la suma $180.000.000, debido a que así fue pedido en la demanda. Para mayor claridad, si se realizaran los cálculos siguiendo el límite de la edad de vida probable de la madre y el descuento del 25% de los gastos personales que enuncia, se obtendría: Fácilmente se aprecia que la suma final es muy superior a la condena que impartió el Tribunal por $180.000.000, por ende, aunque fundado, el ataque no prospera. En lo que hace al último punto cuestionado, el memorialista recalca que el Tribunal erró al considerar que ABEL ANTONIO VERGARA SAAVEDRA (QEPD) disponía de la totalidad de su salario para brindar apoyo a su madre y no observar que “la única ayuda económica brindada consistía en el giro de sumas de dinero que oscilaba entre $100.000 y $480.000”. Para descartar este argumento del ataque, basta decir que, no fue discutido y que el colegiado tuvo por probado que los giros del trabajador a su progenitora oscilaron entre los valores indicados por la censura, por ende, no pudo incurrir en tales yerros fácticos. No obstante, debe aclararse que no fue ese el único razonamiento del ad quem para adoptar su decisión condenatoria, en tanto expuso que para acceder al lucro cesante la promotora del juicio debía demostrar el perjuicio que se concretaba en su dependencia económica del vástago, y que esa exigencia aparecía probada con los giros periódicos que le hacía, conclusión jurídica no atacada por la impugnante, sobre la cual el fallo se mantiene intacto. Por lo expuesto, no resulta desacertado, dentro de ese contexto, que el colegiado haya efectuado el cálculo de los perjuicios con base en el salario que se probó fue el devengado por el trabajador, cálculo que fue objeto de revisión al estudiar el precedente ataque. De otro lado, el hecho de que madre e hijo vivieran en ciudades diferentes, en nada altera lo dicho, toda vez, que ese reproche se sustenta en simples conjeturas. Ahora bien, el fallo que la censura cita como precedente (CSJ SL695-2013), no aporta elementos para dar asidero a su hipótesis, pues en este pronunciamiento, se hizo alusión a una sentencia de la Sala de Casación Civil, en la que para la liquidación de perjuicios, razonó que «a falta de otra prueba categórica sobre el particular», se tomaría el salario mínimo legal, es decir, si la cuantía del aporte del hijo era superior se realizaría el cálculo con tal monto, pero ante la ausencia de esa prueba, sería con el salario mínimo legal, sin embargo, no tiene el alcance que quiere darle el recurrente, quien propone calcular el daño indemnizable, con base en el promedio de los aludidos giros, pues, además, se recuerda que, lo que el tribunal hizo fue estimar esos pagos como prueba de sujeción económica, nunca como si se tratara del único apoyo que el hijo daba a la madre. De lo que viene de analizarse, se descartan los yerros fácticos y jurídicos alegados. Sin costas en esta parte del trámite extraordinario, dado que resultaron parcialmente fundados los cargos segundo y tercero. CONSIDERACIONES III: Del planteamiento del memorialista, se deduce que el problema jurídico se centra en determinar si desde la arista jurídica el sentenciador incurrió en error al considerar que el denominado «auxilio de alimentación», era salario. Analizado el fallo censurado, se encuentra que el ad quem, no incurrió en la trasgresión normativa a la que alude la censura, pues no se sustentó exclusivamente en la habitualidad del pago para otorgarle carácter salarial, sino que, como lo reclama, sí tuvo presente que el pago estuviera relacionado con la prestación del servicio, lo que, unido a su habitualidad, condujo a que le atribuyera esa naturaleza salarial. En algunos de los pasajes de la sentencia se observa: Los medios de convicción y piezas procesales reseñados en precedencia, valorados en su conjunto, permiten concluir que lo recibido por Abel Antonio Vergara Saavedra como auxilio de alimentación, constituye salario (…). Beneficio que retribuía directamente el servicio prestado, teniendo como causa inmediata la actividad del trabajador, pues, el representante legal de C & R Obras Civiles SAS., aceptó que este auxilio de alimentación se lo cargaban a las actividades y al tiempo del personal, además, si bien adujo como finalidad que el trabajador pudiera desempeñar a cabalidad sus funciones para hidratación dadas las condiciones climáticas, tales afirmaciones carecen de respaldo probatorio (…). (…) la causa inmediata del auxilio fue el servicio prestado por el trabajador, pues, lo recibió de manera habitual y en proporción a los días trabajados. en ese sentido se confirmará la sentencia apelada en este aspecto. Lo dicho corrobora que sí analizó la conexión entre la prestación del servicio y el auxilio. En lo atinente al análisis que efectuó sobre la habitualidad y la característica de ser significativo al ser comparado con el salario básico, tales razonamientos del colegiado de instancia, no conllevan violación, por el contrario, como lo ha enseñado esta Sala de casación, constituyen criterios auxiliares para el estudio de la eventual naturaleza salarial de un estipendio, como se detalló entre otras en sentencia CSJ SL5159-2018: 3. 2. Criterios para delimitar el salario Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. (…) Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. Por lo precedente, válidamente acogió el Tribunal los aludidos criterios «contingentes», que unidos al parámetro principal (contraprestación directa del servicio), lo condujo a declarar que la suma llamada «auxilio de alimentación era salario», sin que como lo sugiere el recurrente, haya enmarcado el análisis dentro de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. En cargo no prospera. CONSIDERACIONES IV: En esta oportunidad, desde la arista fáctica, el memorialista se esfuerza en destruir la tesis según la cual, el denominado auxilio de alimentación tiene la naturaleza salarial. Para el anterior cometido, reprocha el análisis que el Tribunal efectuó del pacto de desalarización, pues el fallador una vez transcribió la cláusula tercera del contrato de trabajo, consideró que la misma «no fue expresa, clara, precisa y detallada especificando el rubro que cobija». En la cláusula tercera del contrato de trabajo, las partes acordaron: 3° como remuneración, por sus servicios el Empleador pagará al trabajador la suma de seis cientos (sic) ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cinco mil pesos m/te $689.455 que se pagarán por periodos Quincenales. Los dineros que el trabajador reciba ocasionalmente en forma habitual o por mera liberalidad, por concepto de primas, alimentación, bonificaciones por tareas, participación de utilidades (…) de conformidad con la Ley 50/90 artículo 15 no constituirán salario, ni se computarán como factor salarial, ya que se entiende que dichos pagos son un medio para facilitar la prestación del servicio y para desempeñar sus funciones. Al examinar el fallo cuestionado se corrobora que el tribunal no incurrió en dislate al valorar la estipulación atrás transcrita, es decir, no observó algo diferente a lo que allí dice, sino que la objeción del ad quem, fue de estirpe jurídica, pues en su criterio, esta manera global o genérica de desalarizar una serie de conceptos como la «alimentación», no era válida. Por lo anterior, el reclamo del impugnante no tiene posibilidad por la vía fáctica seleccionada, dado que, si quería derruir en este punto el análisis del sentenciador, lo procedente era atacar la tesis jurídica que lo llevó a no otorgarle validez al tal pacto. Dice la censura que en los folios 163 a 192, se relacionan los pagos por auxilio de alimentación, y se anexa una planilla con la firma del trabajador, «lo que evidencia que existía plena convicción, entendimiento y conocimiento del colaborador en cuanto los pagos recibidos» y subraya que no formuló rechazo alguno; a partir de los mismos documentos, enuncia que el auxilio constituye un monto fijo por mes, es decir, no existe la proporción que dijo el Tribunal de acuerdo a los días laborados. Al analizar estos documentos, nada nuevo se encuentra que sirva para derruir el soporte de la condena, además que, la firma del trabajador, solo indica que recibía ese pago, no puede interpretarse como una aceptación de la desalarización, menos avalar el proceder de la compañía, pues ello iría en contravía de los principios fundantes del derecho social, especialmente la irrenunciabilidad de los derechos y el mínimo de derechos y garantías que protege la normatividad. (artículo 53 CN, 13 y 14 del CST). En cuanto trata de desligar el auxilio de la efectiva prestación del servicio, los documentos que acusa, por el contrario, prueban el pago del denominado auxilio de alimentación, de la misma manera periódica en que se efectuaba el salario básico; adicionalmente se debe subrayar que el Tribunal ligó la proporción de este pago a la efectiva prestación del servicio, con apoyo en lo expresado por el representante legal de la empleadora en el interrogatorio de parte, sin que en este punto, el casacionista ataque ese báculo de la decisión. Así mismo, el certificado de la contadora (f.°196), como lo sostuvo el ad quem, nada aporta para variar el resultado del debate, porque solo alude desde el punto de vista de la forma, a las sumas que la empresa sufragaba al trabajador. En consecuencia, el cargo no sale avante. CONSIDERACIONES Debe recordarse al censor que quien desee obtener el quiebre de una decisión judicial, una vez fenecidas las instancias, asume la carga de identificar, atacar y destruir, todos los soportes de la decisión, como lo detalló esta Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL2970-2021. Se dice lo anterior, porque el libelista se restringe a esbozar que el Tribunal no tuvo en cuenta las decisiones del Ministerio de Trabajo – Dirección Territorial de Cundinamarca; y el informe de investigación del siniestro, pero deja de lado que el sentenciador de segundo nivel soportó la condena en un extenso examen probatorio, dentro del cual se halla, el reporte del accidente de trabajo, la confesión del representante legal de la empleadora, el acta de 22 de noviembre de 2016, y diversas declaraciones testimoniales, medios éstos que debía destruir para lograr su cometido, pero ni siquiera los menciona en el cargo, por ende, continúan como báculo de la decisión. Aunque lo anterior es suficiente para mantener la sentencia, al estudiar el auto 0501 de 2019, del Ministerio de Trabajo, se aprecia que allí la autoridad administrativa, se limitó a enunciar los documentos que aportó la empleadora, para corroborar que desde el punto de vista administrativo, cumplía todos los parámetros, pero no analizó, pues no era de su competencia definir derechos, la eventual culpa de la empresa en la ocurrencia del siniestro, como sí se hizo en el presente debate judicial, con plena competencia. El informe de investigación del accidente, tiene naturaleza declarativa, por ende, no es idónea para soportar un cargo, pero aunado a ello, no dice el memorialista cuál fue el yerro en su valoración, pues solo reprocha la importancia que se le dio para inferir la culpa a partir de las anotaciones allí plasmadas. Por lo visto, el cargo no tiene ventura. CONSIDERACIONES En lo atinente a las contribuciones del hijo a la madre, desde el camino fáctico seleccionado, no existe yerro, por el contrario, la censura coincide con el colegiado en que, en la aludida certificación de Supergiros, constan esos valores, por ende, el reclamo que formula, consiste en establecer si para la liquidación del lucro cesante debe tomarse el salario devengado por el trabajador o si debía efectuarse el cálculo con el promedio de los aludidos giros, constituye un debate de naturaleza jurídica, ajeno al sendero seleccionado. Así mismo, el recurrente se sustenta en simples conjeturas, como suponer que eventualmente los dineros que Vergara Saavedra consignaba, no eran para beneficio de la madre, sino para que eventualmente, ella haciendo las veces de emisario, atendiera cuentas personales de él. Sobre el segundo tópico, es decir, el error en no tomar la vida probable de la progenitora para el cálculo del lucro cesante, aunque la disertación tiene un halo de naturaleza jurídica, sin embargo, para guardar coherencia con lo decidido en relación con el recurso de la otra demandada, debe declararse fundado en este punto concreto, mas no próspero, por lo ya explicado. Aunque fundado, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES V: Según los argumentos de la censura, en los términos del artículo 34 del CST, la solidaridad solo se extiende cuando se trate de obligaciones frente al trabajador, no como en este evento, para cubrir la indemnización plena de perjuicios a favor de sus deudos. En la sentencia CSJ SL1910-2019, esta Corporación, en un caso de similares contornos, en el que falleció un asalariado y sus familiares requirieron la indemnización plena de perjuicios, adoctrinó que dentro del artículo 34 del CST, sí se encontraba comprendida tal indemnización. En el segmento respectivo, enseñó la Sala: De acuerdo con el tenor literal de la norma, se observa que no establece salvedad alguna y refiere genéricamente a prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, de allí que la interpretación restrictiva que propone la censura, no sea admisible. Entonces, de acuerdo con la disposición trascrita, una vez cumplidos los requisitos en ella fijados, el beneficiario de la obra está llamado a responder solidariamente por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores, incluyendo la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. De manera más concreta, en la decisión inmediatamente aludida, se recordó que según providencia CSJ SL 14038, 26 sep. 2000, la solidaridad del artículo 34 del CST, también tiene como teleología proteger a los causahabientes. En armonía con lo dicho, el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida que se le endilga, por ende, el ataque no tiene prosperidad. Sin costas, por ser parcialmente fundado el cargo cuarto.

República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.' 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1583-2023 Radicación n.° 94130 Acta 23 Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por CONSTRUCCIONES BUEN VIVIR SA y C & R OBRAS CIVILES SAS, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que SOL MARINA SAAVEDRA QUINTERO, ANADIS ESTER VERGARA SAAVEDRA, LUZ ELIS VERGARA SAAVEDRA, ANYELI LUCÍA VERGARA SAAVEDRA, OBERTO JAVIER VERGARA SAAVEDRA, promovieron contra las recurrentes.

ANTECEDENTES Sol Marina Saavedra Quintero, Anyeli Lucía Vergara Saavedra, Oberto Javier Vergara Saavedra, Luz Elis Vergara Saavedra y Anadis Ester Vergara Saavedra, llamaron a juicio a Construcciones Buen Vivir SA. y C&R Obras Civiles SAS SCLAJIDT-10 V.00 Radicación n.°94130 (f.°59 a 67), para que se declarara que: entre Abel Antonio Vergara Saavedra y C & R Obras Civiles SAS, existió un contrato de trabajo por obra o labor determinada, cuyo salario real fue $1.334.000; lo afiliaron al sistema integral de seguridad social con un salario inferior; terminó debido a la muerte del trabajador, con ocasión del accidente de trabajo que sufrió, por culpa del empleador y, entre las demandadas existía identidad de objeto social, por lo que eran solidariamente responsables.

Consecuencialmente, pidieron condenarlas a: reliquidar y pagarles: el auxilio de cesantía, intereses, primas de servicios, vacaciones, con el salario real de $1.334.000; la diferencia entre el monto de la pensión que la ARL reconoció y la que realmente les correspondía acorde con el salario $1.334.000; «los aportes al fondo de pensiones con base al salario real percibido de $1.334.000, o en su defecto se le traslade a la demandante».

Además, que C & R Obras Civiles SAS y solidariamente Construcciones Buen Vivir SA., fueran condenadas a pagarle a: Sol Marina Saavedra, en su condición de madre del trabajador fallecido, la suma de $180.000.000., por daño emergente y lucro cesante, los perjuicios morales, equivalentes a 100 SMLMV y el daño a la vida de relación; y a los demás accionantes, la indemnización por el daño moral y las costas.

Como fundamentos fácticos, informaron que Abel Antonio Vergara Saavedra fue hijo de Sol Marina Saavedra SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.°94130 Quintero, quien contaba 61 arios de edad, era ama de casa y dependía económicamente de él; los otros demandantes fueron sus hermanos. Recordaron que Abel Antonio, laboró para C 85 R Obras Civiles SAS, quien ejecutaba un contrato para Construcciones Buen Vivir SA, en Girardot, en el proyecto denominado Reserva de Perialisa, al cual fue asignado el trabajador, vinculado con contrato de trabajo por obra o labor determinada, desde el 5 de mayo de 2016 hasta cuando culminara la construcción. Anotaron que recibía el salario mínimo legal, sin embargo, también le era sufragada una «remuneración catorcena!», así: FECHA DE PAGO DIAS TRABAJADOS CUENTA ORIGEN DE FONDOS VALOR 11/06/2016 14 550457300092543 $682.422 25/06/2016 14 550457300092543 $617.422 11/07/2016 14 $587.422 23/07/2016 14 $567.422 06/08/2016 14 $617.422 20/08/2016 7 $262.422 19/09/2016 10 $444.400 03/10/2016 14 $532.422 15/10/2016 14 $532.422 29/10/2016 14 $719.300 15/11/2016 14 $532.422 Consecuentemente, su ingreso promedio diario fue de $45.000, pero el empleador solo lo afilió al sistema de SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.°94130 seguridad social, con el mínimo legal mensual y a esa suma aplicó los descuentos de ley.

Afirmaron que el contrato terminó el 24 de noviembre de 2016, por muerte del trabajador, consecuencia del accidente de trabajo acaecido por culpa de su empleador, pues, se encontraba laborando «en la placa del 9 piso, cuando al desplazarse para alcanzar un material, resbala y cae a un hueco de 24 metros de altura, golpeándose con las placas de cada piso, hasta quedar sin vida», lo que ocurrió porque el hueco por donde cayó se encontraba sin señalización y tampoco tenía sistema de protección contra caída de personas.

Mencionaron que la Administradora de Riesgos Laborales, (ARL) reconoció la pensión de sobrevivientes a Sol Marina Saavedra Quintero, en cuantía de un salario mínimo, mientras que C86R Obras Civiles SAS, liquidó y pagó cesantía, intereses, primas de servicios, y vacaciones, con base en un salario promedio de $767.155; para concluir dijeron que, no obstante que la compañía certificó que laboró siete meses, en la historia laboral de cotizaciones emitida por la administradora de fondos de pensiones, solo se observan 4 meses, con un ingreso inferior al real.

Construcciones Buen Vivir SA, al dar respuesta a la demanda (f.°100 a 118, subsanada de f.°448 a 449), se opuso a las pretensiones. SCLA3PT-10 V.00 4 Radicación n.°94130 De los hechos solo aceptó el contrato celebrado entre las dos compañías, para un proyecto en Girardot. En su defensa argumentó, que nunca tuvo una relación laboral con Abel Antonio Vergara Saavedra, por lo cual «es ineficaz pretender que a través de este proceso se condene» a esa sociedad.

Expuso que celebró un contrato de obra con la Sociedad C & R Obras Civiles SAS, a quien correspondió el manejo del personal. Anotó que veló por el cumplimiento de las normas que regulaban un ambiente laboral seguro, como se corroboraba en las actas de reuniones efectuadas con los representantes de seguridad industrial y salud ocupacional.

Propuso las excepciones que llamó, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio, y falta de legitimación en la causa por pasiva. C & R Obras Civiles SAS, (f.°432 a 446, (f.°450 a 451), se resistió a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la existencia del contrato de trabajo con Abel Antonio Vergara Saavedra, que liquidó los derechos laborales con base en $767.155, el contrato entre las dos empresas; y que él laboró en el proyecto de construcción en Girardot.

Adujo que para dar aplicación al artículo 216, la parte actora tenía la carga de probar que el siniestro ocurrió por culpa de la empleadora, pero que en este caso, fue el SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°94130 asalariado quien de manera injustificada omitió el uso del arnés e incluso desconoció las órdenes de la SISO. Expresó que se pactó el salario mínimo legal mensual, pero adicionalmente, en los términos del artículo 128, por mera liberalidad, le pagaba un auxilio de alimentación no constitutivo de salario por $459.636, que no remuneraba el servicio, tenía como propósito que se alimentara e hidratara mejor de lo que podría hacerlo con el salario mínimo, toda vez, que debido a las condiciones climatológicas del municipio donde se ejecutó la obra, era imperativo que se mantuvieran bien alimentados e hidratados.

Propuso excepción previa de inepta demanda por falta de requisitos formales; y de mérito, pago, prescripción, y compensación, así como las que denominó, inexistencia de las obligaciones y derechos pretendidos, y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 29 de noviembre de 2019 (CD. f.°509, anexo al cuaderno de instancia), en el que decidió:

PRIMERO: DECLARAR que existió un contrato de trabajo en la modalidad de la duración de la obra o labor determinada, y que rigió desde el 05 de mayo de 2016 hasta el 24 de noviembre del mismo ario, en el cual fungió como trabajador el señor ABEL ANTONIO VERGARA SAAVEDRA, ya fallecido, y que tuvo su fin el 24 de noviembre de 2016, debido a la muerte del trabajador en accidente de trabajo.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada C 86R OBRAS CIVILES SAS, a reconocer y pagar a la señora SOL MARINA SAAVEDRA SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.°94130 QUINTERO, en su calidad de heredera del señor ABEL ANTONIO VERGARA SAAVEDRA, los siguientes valores y conceptos correspondientes a reliquidación de prestaciones sociales: A. Por prima de servicios $255.353, b) Por auxilio de cesantías $255.353, c) Por intereses a las cesantías el valor de $17.024, más una suma igual por concepto de sanción por falta de pago de tal emolumento d) Vacaciones $127.667, todos estos pagos del literal A al D deberán pagarse de forma indexada al momento de su pago, teniendo como base los índices de precios al consumidor certificados por el DANE tal y como se precisó en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: SE CONDENA a la demandada C 86 R Obras Civiles SAS., a reconocer y pagar los siguientes emolumentos: a) se le condena a efectuar el pago de cotizaciones dejadas de realizar, en favor del extrabajador ABEL ANTONIO VERGARA SAAVEDRA, ante el fondo donde se encontraba afiliado, a saber PORVENIR SA., durante todo el tiempo de vigencia del contrato de trabajo aquí declarado, de manera tal, que figure como ingreso base de cotización real, por todo ese término de vigencia del contrato, el salario mensual de $1.149.091, para lo cual acudirá ante el mencionado Fondo de Pensiones, para que con base en la presente sentencia y conforme la cuenta y liquidación de intereses moratorios que efectúe tal fondo, sean consignados al mencionado Fondo Pensional. b) Reconocerá y pagará a la demandante SOL MARINA SAAVEDRA QUINTERO, el valor de $172.363, como diferencia de mesada pensional a cargo de esta demandada, a partir del 25 de noviembre de 2016, junto con sus reajustes anuales de Ley, y mesadas adicionales a que haya lugar, cuyo retroactivo pagará debidamente indexado, conforme a los índices de precio al consumidor, certificados por el DANE como se precisó en la parte motiva de esta providencia, lo anterior por concepto de pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, con fundamento en accidente de trabajo, en el subsistema de riesgos laborales y debido a la omisión de afiliación completa, y teniendo en cuenta el salario real del trabajador conforme lo expuesto.

CUARTO: se ABSUELVE a las demandadas de las pretensiones que no fueron acogidas en esta sentencia principalmente en lo que se refiere a todas las que hacen relación a la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del CST.

QUINTO: se DECLARA que la demandada CONSTRUCCIONES BUEN VIVIR SA., es solidariamente responsable del pago de todas y cada una de las condenas que fueron prodigadas en esta sentencia en contra de C 85 R Obras Civiles SAS.

SEXTO: se CONDENA en costas de la instancia a las demandadas y en favor de la demandante SOL MARINA SAAVEDRA QUINTERO, debiendo pagar cada una de tales demandadas el monto de 3 SMLMV ( ). SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.°94130 SÉPTIMO: se DECLARAN probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, en lo que hace referencia a las pretensiones que fueron absueltas ( ).

Disconformes, el demandante, y las dos demandadas apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 30 de septiembre de 2021 (f.°523 a 563), en el que decidió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia apelada, para en su lugar, DECLARAR que existió culpa suficientemente comprobada de C 86 R Obras Civiles SAS, en el accidente de trabajo de Abel Antonio Vergara Saavedra, en consecuencia, CONDENAR a C 86 R obras Civiles SAS a pagar las siguientes sumas de dinero: a) $180.000.000 a favor de Sol Marina Saavedra Quintero por lucro cesante consolidado y futuro. b) $27.255.780 a favor de Saavedra Quintero por perjuicios morales. c) $9.085.260, para cada uno de los hermanos del causante Anyeli Lucia, Oberto Javier, Luz Elis y, Enadis Esther Vergara Saavedra por perjuicios morales. d) ABSOLVER de los perjuicios por el daño emergente y daño de la vida en relación.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo censurado en lo demás, con arreglo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin costas en la alzada. El colegiado dejó fuera de discusión: la existencia del contrato de trabajo entre Abel Antonio Vergara Saavedra y C 85 R Obras Civiles SAS., en la modalidad de duración de la obra o labor, desde el 5 de mayo hasta el 24 de noviembre de 2016, en el cargo de ayudante de herrero, con un salario SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°94130 mensual mínimo legal y, que la ARL Sura reconoció pensión de sobrevivientes a Sol Marina Saavedra Quintero, su progenitora, en cuantía de $689.445.

Procedió al estudio de la «NATURALEZA SALARIAL DE LOS AUXILIOS DEVENGADOS». Mencionó los artículos 127 y 128 del CST, y anotó «En punto al tema de los pactos de exclusión salarial», esta Corte ha enseñado que cuando el pago que recibe el trabajador tiene como causa inmediata el servicio que presta, será salario sin que las partes puedan convenir lo contrario.

Adujo que esta Sala ha explicado que, por regla general, los pagos recibidos por el trabajador debido a su actividad subordinada, son salario a menos que: se trate de prestaciones; sumas recibidas para desempeñar a cabalidad sus funciones; sumas ocasionales entregadas por mera liberalidad; estipendios que por disposición legal no son salario o no poseen un propósito remunerativo (Vgr.

Subsidio familiar); beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados ocasionalmente o contractualmente u otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario, como alimentación, habitación, vestuario, siendo indispensable que el acuerdo sea expreso, claro preciso y detallado. Agregó que, si determinado estipendio «está o no incluido en este tipo de acuerdos», se debe resolver en favor de la regla general (CSJ SL1798-2018 y SL5479-2019).

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°94130 Listó las pruebas, de las que destacó: contrato de trabajo en el que se acordó como remuneración una suma de $689.455, pagadero por periodos quincenales, y se estipuló que los dineros que el trabajador reciba ocasionalmente en forma habitual o por mera liberalidad, por concepto de primas, alimentación, entre otros, no constituirían salario; comprobantes de pago de nómina de 16 de mayo a 13 de noviembre de 2016, que da cuenta de un salario mensual de $689.454 y que recibió un auxilio de alimentación de $459.636, «beneficio que se cancelaba quincenalmente y proporcional a los días trabajados»; liquidación final, en la que «se determinó como sueldo básico $689.455 y como salario promedio mensual $767.155»; interrogatorio de parte al representante legal de C 86 R Obras Civiles SAS y los testimonios de Andrea Julieth Gutiérrez, Ariel Sánchez, Nubia Aurora Villalobos y Gabriel González.

Expresó que de ellos se infería que el auxilio de alimentación constituía salario en los términos del artículo 127 del CST, pues era un beneficio que se otorgaba de manera habitual y periódica además era significativo en comparación con el salario básico del trabajador ($689.455), pues se le cancelaba, $459.636.00 por ese subsidio. Dijo que el aludido beneficio, retribuía directamente el servicio, tenía como causa inmediata la actividad del trabajador, el representante legal de la empleadora aceptó que «este auxilio de alimentación se lo cargaban a las actividades y al tiempo del personal», aunque adujo que tenía como propósito que el subordinado pudiera desempeñar a SCLAWT-10 V.00 10 Radicación n.°94130 cabalidad sus funciones, para hidratación dadas las condiciones climáticas, tales alusiones carecían de respaldo probatorio, toda vez, que Ariel Sánchez y Gabriel González, «simplemente afirmaron que recibían el salario mínimo y ese auxilio de alimentación», sin que la empleadora demostrara que «tuviera esa finalidad o destinación», siendo insuficiente el dicho de Nubia Villalobos, quien no tenía contacto con los trabajadores, solo expedía los comprobantes de pago.

Para concluir, aseveró que las partes acordaron la exclusión remuneratoria de los dineros que recibía de manera ocasional o habitual por primas, alimentación o cualquier otro concepto, pero era ineficaz esa cláusula, en tanto no fue expresa, clara, precisa y detallada especificando el rubro que cobijaba, por el contrario, constituía una cláusula global, genérica, además la causa inmediata del auxilio, fue el servicio prestado, lo recibió de manera habitual, en proporción a los días trabajados, por lo que debía confirmar lo decidido por el a quo.

Procedió al análisis de la «CULPA DEL EMPLEADOR EN LA OCURRENCIA DE ACCIDENTE DE TRABAJO». Citó el articulo 216 del CST, y aseveró que para la indemnización plena de perjuicios se exigía: un requisito objetivo, consistente en el accidente de trabajo; y uno subjetivo, la culpa. Dijo que los medios de prueba valorados en conjunto, permitían colegir que Abel Antonio Vergara Saavedra, sufrió un accidente laboral que le ocasionó la muerte, cuando en desarrollo de su faena, «amarrando unos grafiles en la placa SCLAWT-10 V.00 Radicación n.°94130 interna, se retiró para traer más grafiles, tropezó y cayó al vacío», como se infería del reporte de accidente de trabajo (f.°250 a 251), del formato de investigación (f.°48 a 52) y las declaraciones de Andy Castro, y Neider Ortiz.

Manifestó que «los medios de persuasión», conducían a concluir suficientemente la culpa de la empleadora, toda vez, que no tuvo diligencia y cuidado en su deber de prevención y protección del trabajador, pues no advirtió, identificó, ni evaluó los riesgos potenciales de la actividad que desarrollaba Vergara Saavedra, tampoco estableció controles adecuados en el lugar donde se ejecutaron las tareas, ni de la persona que las llevaba a cabo, pues en el formato de investigación de 26 de noviembre de 2016, aparecían como causas inmediatas la inadecuada protección y falta de atención a las condiciones del piso o «a las vecindades», y como causas básicas, la instrucción orientación y entrenamientos insuficientes, junto con la identificación y evaluación deficiente de las contingencias, así como los controles inadecuados, pues se evidenció «el riesgo de los vacíos en las placas de los diferentes pisos construidos, constituyendo contingencia de amenaza alta», sin la constructora probara que «hubiera controlado dicho peligro» (f.°48 a 52 y 252 a 257).

Dijo que la empleadora, sostuvo que en el lugar donde ocurrió el accidente no se estaban desarrollando labores, que todo el material estaba en el centro de la placa, como lo narraron Andrea Julieth Gutiérrez y Ariel Sánchez, pero el representante legal, confesó que Abel Antonio Vergara SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n. '94 1 30 Saavedra, cayó por dentro de las torres, porque «había dos vacíos internos dentro de la torre fundida, es decir, dos espacios libres de arriba abajo dentro de la placa», por ende, existía un peligro inminente cerca de los trabajadores, por lo que correspondía al empleador identificarlo y prevenir el siniestro, máxime cuando el vacío era de 2.50 m con 70cm., sumado a que en las actas de las reuniones sobre seguridad industrial elaboradas por Construcciones Buen Vivir SA., se había ordenado la señalización de los vacíos y según acta de 22 de noviembre de 2016, Andrea Julieth Gutiérrez, se comprometió a efectuar la señalización completa de la torre 3.

(f.°89 a 92 y 326 a 356). Apuntó que no existió orientación de la labor y supervisión de la tarea, pues debía existir señalización clara y concreta que prohibiera el paso a los trabajadores y, aunque André Julieth Gutiérrez adujo que regañó al trabajador por estar cerca de la orilla y que en menos de cinco minutos cuando ella ingresó a la torre, ocurrió el accidente, eso contradecía lo narrado por William Berrocal, quien describió que el trabajador sí le había dicho que la SISO le había llamado la atención, y que él le indicó que ose consiguiera un arnés», pero el accidente ocurrió a los 20 o 30 minutos (f.°261 a 264).

Citó los testimonios de Edgar Galeano, Andy Castro, y Yeison Otálvaro, a partir de los cuales concluyó que no cubrieron los huecos porque no estaban acostumbrados a taparlos, tampoco usaron el arnés para estar más cómodos; y que el siniestro acaeció cuando estaban desarrollando las SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.°94130 labores en la placa novena, y el trabajador buscaba material para continuar el amarrado de acero, cuando cayó al vacío que no se había cubierto, ni demarcado.

Adujo que al momento del accidente no había un representante del empleador que controlara la ejecución de la actividad, pues el supervisor (Ariel Sánchez), no se hallaba en el sitio, «estaba en el container con el ingeniero y, William Berrocal quien era el Oficial Herrero, indicó al de cujus que ayudara a amarrar unos refuerzos y se colocara un arnés», pero no se supervisó que se pusiera el elemento de protección y emprendiera la actividad de manera segura, «tampoco asumió alguna medida para mitigar el riesgo de caída y proteger a los trabajadores de los riesgos», que en la práctica se traducía en tapar el vacío, usar arnés y señalizar la zona, como lo indicó el concepto de la ARL Sura (f.°48 a 52) y los trabajadores en sus narraciones (f.°263 a 265).

Argumentó que aunque C & R Obras Civiles SAS, entregó elementos de protección como casco, botas, overol, gafas, y brindó capacitaciones para el uso de arnés y el trabajo en alturas, no dispuso que alguien coordinara o supervisara su utilización en las tareas desarrolladas para prevenir el accidente, pues los trabajadores coincidieron en que no usaban el arnés porque se sentían más cómodos sin él; aunque Ariel Sánchez y Gabriel González manifestaron que la SISO les informaba los peligros, esa instrucción fue insuficiente, como lo concluyó la investigación de la ARL SURA.

SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°94130 Mencionó que esta Corporación ha explicado que en virtud de la obligación de seguridad, se reviste al empresario de plenas facultades para «cumplir y hacer cumplir las disposiciones», ordenar las medidas de control necesarias y adoptar las medidas para la prevención y control de los riesgos, sin que se extinga por la simple circunstancia de haber dado una recomendación en torno a las medidas de protección, ni tampoco por haber brindado una capacitación, sino que la obligación iba más allá, «se convierte en un imperativo suyo el exigir el cumplimiento de las normas de seguridad en el desarrollo de la labor, y de ser el caso prohibir o suspender la ejecución de los trabajos hasta tanto no se adopten las medidas correctivas», o como lo señalaba el convenio 167 de la OIT «interrumpir las actividades».

Refirió que aún si hubiera falta de previsión y cuidado del trabajador, ello no eximiría de responsabilidad a la subordinante, porque como lo ha adoctrinado esta Sala de Casación, la concurrencia de culpas no tiene esa consecuencia (CSJ SL5154-2020), por ende, insistió en que sí existió culpa patronal, lo que conducía a revocar en este punto el fallo de primer nivel.

De la indemnización de perjuicios derivados de la culpa. Mencionó que lo primero era examinar si Sol Marina Saavedra Quintero, había sufrido afectación como consecuencia del deceso de su primogénito y si acreditó el perjuicio, pues esta Corporación, ha adoctrinado que «quien reclame el lucro cesante debe probar un vínculo económico con el causante, que a título de ejemplo, pero no exclusivamente, SCLAPT-10 V.00 '5 Radicación n.°94130 puede corresponder a la dependencia económica efectiva, total o parcial, entre el fallecido y el afectado o, simplemente que con el daño se dejó de percibir un ingreso».

Consideró que sí acreditó la dependencia económica, pues quincenalmente su hijo le enviaba giros que oscilaban entre $100.000 y $350.000, como daba cuenta la comunicación de 19 de septiembre de 2017, emitida por Supergiros (f.°7 a 9). En lo que hace a la tasación de los perjuicios, expresó que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, «se debe tener en cuena el salario devengado desde la fecha de estructuración a la calenda de la sentencia para calcular el lucro cesante pasado y, respecto al lucro cesante futuro se ponderará dicho salario desde la fecha de esta providencia a la expectativa de vida del trabajador».

Dijo que efectuadas las operaciones aritméticas con apoyo del grupo liquidador, que se adjuntaban al fallo, el lucro cesante consolidado ascendía a $94.992.879.97 y el lucro cesante futuro $299.076.274.78, para un total de $394.069.145.75. No obstante, como la accionante solicitó $180.000.000, la condena por lucro cesante futuro y consolidado, se circunscribiría a esta suma.

Para los perjuicios morales, recordó que la tasación del «pretium doloris», queda a discreción del juzgador. Argumentó que no existía duda que el deceso de Abel Antonio Vergara Saavedra, generó aflicción e impacto emocional a su madre, SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°94130 por eso, los perjuicios los estimó en 30 SMLMV, es decir $27.255.780 y, para los hermanos 10 SMLMV.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por C 86 R Obras Civiles SAS., y Construcciones Buen Vivir SA., fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, por lo que se procede a resolver. Se analizará en primer lugar, el de la empleadora. C 85 R OBRAS CIVILES SAS V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación parcial de la sentencia «en tanto declaró que existió culpa suficiente comprobada de C & R OBRAS CIVILES SAS., en el accidente de trabajo ( ) y en consecuencia condenó al pago de lucro cesante consolidado y futuro, y perjuicios morales», en sede de instancia se confirme la decisión de primer grado, que negó esas peticiones.

En subsidio, solicita «CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada respecto de la forma en que se liquidó el lucro cesante consolidado y futuro», para que en sede de instancia se proceda a «liquidarlo conforme con la Ley y la jurisprudencia». Con el anterior propósito, propone 3 cargos, que recibieron réplica de los demandantes. SCLAJ PT- 10 V.00 '7 Radicación n.°94130 VI.

CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusa aplicación indebida del artículo 216 del CST, en relación con los artículos 56 numeral 2, 57 numeral 7, 58, y348 ejusdem, 63, 1046, 1604, 1613, 1614, 1615 del Código Civil; 2, 13, 18, 33 del Convenio 167, recomendación 175 de la OIT y el artículo 191 del CGP, aplicable por remisión del 145 del CPTSS.

Como causa eficiente de la violación, enunció los siguientes yerros: Dar por demostrado, sin estarlo, que el accidente en el que murió el señor ABEL ANTONIO SAAVEDRA (Q.E.P.D) concurrió culpa suficientemente comprobada de C & R OBRAS CIVILES S.A.S. No dar por demostrado, cuando el acervo probatorio indicaba lo contrario, que el accidente de trabajo en el que murió el señor ABEL ANTONIO VERGARA SAAVEDRA (QEPD) ocurrió en el lugar donde estaba desempeñando sus labores.

Dar por demostrado, cuando el acervo probatorio indicaba lo contrario, que el señor ABEL ANTONIO VERGARA SAAVEDRA (QEPD), desempeñaba labores en alturas al momento del accidente. Dar por demostrado, cuando el acervo probatorio indicaba lo contrario, que C & R OBRAS CIVILES SAS, no instruyó capacitó ni controló las labores del señor ( ). No dar por demostrado, estándolo, que el accidente de trabajo en el que murió el señor ( ) ocurrió por culpa exclusiva de este.

Asevera que los errores resultaron de la errónea valoración de: confesión de Wilman Andrés Cárdenas Rodríguez en su calidad de representante legal de C 86 R Obras Civiles SAS., en audiencia celebrada el 15 de octubre SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°94130 de 2019 (f.°500); registros de asistencia a capacitaciones sobre seguridad y salud en el trabajo, impartidas a Vergara Saavedra, especialmente en trabajo en alturas (f.°402 a 415); registros de entrega de dotación (f.°416 a 430); actas de reunión del comité de seguridad industrial celebradas entre Construcciones Buen Vivir y sus contratistas (f.°326 a 356); matriz de identificación de requisitos legales y de «otra índole» cuya responsable era Andrea Gutiérrez (f.°226 a 246); evaluación de riesgos efectuada por Andrea Gutiérrez (f.°247 a 249); informe del accidente de trabajo del empleador a la ARL Sura (f.°250 a 251), programa de protección contra caídas (f.°374 a 401);

Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial del sistema de gestión de C 86 R Obras Civiles SAS (f.°357 a 360); acta de adopción e implementación del sistema de Gestión de C 86 R Obras Civiles SAS (f.°361); y el formato de análisis de trabajo seguro ATS de C 86 R Obras Civiles SAS (f.°362 a 373). Así mismo la mala apreciación de: certificación de capacitación avanzada de trabajo seguro en alturas cursada por Vergara Saavedra (f.°151); certificado médico de salud ocupacional para trabajo en alturas (f.°145), declaración de parte de Wilman Andrés Cárdenas Rodríguez (f.°491 a 500); formato de investigación de accidentes de trabajo y sus anexos (planos de la obra y declaraciones de trabajadores f.°252 a 265); actas de constitución, funcionamiento y reunión del COPASST (f.°266 a 325); auto 0501 de 2 de abril de 2019, por el cual la Dirección Territorial de Cundinamarca del Ministerio de Trabajo archivó la averiguación preliminar contra C 86 R Obras Civiles SAS (f.°493 a 498); y los SCLAJPT-10 V.00 I 9 Radicación n.°94130 testimonios de Andrea Julieth Gutiérrez, Ariel Sánchez, y Gabriel González, recibidos en audiencia del 15 de octubre de 2019.

En el desarrollo recuerda los fundamentos de la condena por responsabilidad plena de perjuicios, dice que de acuerdo con el Tribunal, si bien, algunos testigos manifestaron que en el lugar donde ocurrió el accidente, no se estaba desempeñando labor alguna, el representante legal de la empleadora, había confesado que el trabajador cayó por dentro de las torres, debido a que había dos vacíos internos dentro de la torre fundida, en ese orden, existía un peligro inminente cerca de los trabajadores.

Para rebatirlo dice que lo afirmado por el representante legal, no tiene alcance de confesión, porque al hacer referencia a que el asalariado había caído por un vacío de una torre fundida, no estaba haciendo referencia al lugar donde los trabajadores se encontraban ejecutando sus labores, sino a un sitio ajeno, pues como lo «indicó él y las demás pruebas daban cuenta, los herreros», entre ellos Vergara Saavedra, se hallaban amarrando grafiles y refuerzos para la fundición de la placa, por ende, resulta ilógico «que se alistara para fundición una torre ya fundida».

Por lo precedente, insiste en que no se configuró confesión, debido a que narró que el accidente ocurrió en la torre que ya estaba fundida, mientras que el subordinado estaba asignado para la otra torre. SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.°94 130 Afirma que acreditado el anterior dislate, procede al análisis de las otras pruebas calificadas y aquellas que no lo son, que la tesis del Tribunal, acerca de la supuesta falta de instrucción y control de los riesgos del empleador, resulta «contrario a las pruebas obra ntes en el expediente», las que daban cuenta que el empresario previó que se encontrara en capacidades físicas para la obra, como lo demostraba el certificado médico; así mismo, cursó la capacitación de trabajo en alturas; los riesgos de caída se habían evaluado por la profesional SISO y se contaba con la matriz que así lo especificaba; periódicamente el trabajador recibía instrucciones sobre seguridad y salud en el trabajo, como se hizo 10 días antes del siniestro; le fue entregada la dotación y elementos de protección; la empleadora contaba con los reglamentos exigidos, en particular un programa de protección contra caídas; y la señalización se circunscribió al área de trabajo, es decir, a la torre 3, no a zonas terminadas y entregadas, por eso diariamente se recordaba a los subordinados que no debían ingresar a esas áreas, como lo describieron los testigos.

Explica que, aunque la ARL «señaló algunas causas inmediatas del accidente en su investigación, con las pruebas adosadas al expediente se desvirtuaban», porque ni siquiera tuvo en cuenta cuál era el área de trabajo, «sin que el Tribunal tuviese que adoptar las conclusiones de la investigación» pues «con el material probatorio resultaban inexactas».

Aseveró que en lo concerniente al lugar de trabajo, resultaba importante efectuar un análisis juicioso del plano de la construcción, que ignoró el ad quem, de donde se extractaba que los SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°94130 trabajadores se hallaban realizando la labor de amarre de hierro y preparación para fundir la torre 3, correspondiente a las casillas A-26, N-26 a A-39 y N-39, mientras que el vacío por el cual cayó son de la torre adyacente espacios F-22 y F- 23, es decir, a varios metros del lugar donde debía desempeñar las funciones.

Apunta que «de todas las pruebas recaudadas», se infiere que la labor a realizar, era la de preparar una placa para ser fundida, mientras que cayó por un vacío de una torre fundida, por ende, el lugar de labores y el de trabajo, no eran los mismos. En armonía con lo precedente remite a la declaración de Yeison Otálvaro, de la que afirma se extracta que el accidente ocurrió en un área que no era la de labores.

Enuncia que la investigación de accidente, se basó en un supuesto, cuando dijo que «se desplaza aparentemente para recoger material que le faltaba», mientras que los testigos indicaron que el material se encontraba en el centro de la placa, en los recuadros E32 a J32 y E34 a J34, y en la declaración de parte, el representante legal detalló que debía hacerse de esa manera y «Andi Castro», en la declaración emitida en la investigación del siniestro, mencionó que el trabajador salió de la placa que iban a fundir; para corroborar la anterior versión alude a la declaración Nelson Suárez.

Indica que «las versiones de los trabajadores cercanos al accidente», permiten colegir que Vergara Saavedra, estaba fuera del área de trabajo, como lo describió Edgar Galeano, SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°94130 por eso el sentenciador de segundo grado, debió concluir que el accidente ocurrió exclusivamente porque se trasladó a un área ajena de sus labores.

Asevera que el ad quem, afirmó que conforme a la ARL, las instrucciones fueron insuficientes, pero en criterio del recurrente, de lo dicho por Andrea Julieth Gutiérrez y William Berrocal, se extractaba que fue Vergara Saavedra, quien emprendió una labor insegura y recibió un fuerte llamado de atención de la SISO, por lo que debió suspender esa actuación, por eso cambió de actividad a la de ayudar con el amarre de refuerzos en el centro de la placa, que no constituye trabajo en alturas.

Por lo precedente, fue equivocado que el Tribunal afirmara que no hubo supervisión ni control. VII. RÉPLICA Dice que de los testigos que cita la recurrente, se deriva que no es cierto que Vergara Saavedra se encontrara en un lugar de trabajo diferente al asignado, pues Andy Castro, mencionó que vio cuando «Yeison» trató de sujetarlo para que no se cayera, pero no alcanzó, lo que implica que no es acertado decir que se había retirado a otra zona.

Para corroborar lo precedente, remite a que se escuche la declaración de Yeison Otálvaro. VU!. CONSIDERACIONES El cargo se encamina demostrar que el colegiado incurrió en dislate al dar por probada la culpa del empleador SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.°94130 en la ocurrencia del accidente de trabajo, porque el siniestro ocurrió en una zona diferente a la de labores, en un lugar donde no debía ingresar el subordinado.

Enuncia una serie de pruebas, pero en el desarrollo de los argumentos no se refiere a todas, por ende, la Sala desde el comienzo aclara que el análisis se centrará en aquellas de las cuales elaboró algún proceso de demostración. Inicialmente la queja se centra en que el colegiado dedujera confesión del representante legal de C 8s R Obras Civiles SAS., pues en sentir del atacante, no se presentó. El sentenciador plural, en el pasaje pertinente del fallo, dijo: Y si bien la enjuiciada arguyó que en el lugar donde ocurrió el in suceso (sic) no se estaba desarrollando labor alguna, pues, todo el material estaba concentrado en el centro de la placa, como lo dijeron los deponentes Andrea Julieth Gutiérrez y, Ariel Sánchez, sin embargo, el Representante Legal de la empleadora confesó que Abel Antonio Vergara Saavedra, cayó por dentro de las torres, ya que, había dos vacíos internos dentro de la torre fundida, es decir, dos espacios libres de arriba abajo dentro de la placa, en este orden, existía un peligro inminente cerca de los trabajadores, correspondiéndole a la empleadora identificar el riesgo y prevenir los insucesos ( ) a su vez en las actas de las reuniones sobre seguridad industrial elaboradas por construcciones Buen Vivir SA, se había ordenado la señalización de los vacíos, incluso en el acta de 22 de noviembre de 2016, Andrea Julieth Gutiérrez se comprometió a efectuar la señalización completa de la torre 3.

En adición a lo anterior, se concluye falta de orientación de la labor y supervisión de la tarea, en tanto debía existir señalización clara y concreta que prohibiera el paso de trabajadores a la supuesta torre vacía ( ). De lo transcrito no se observa que el Tribunal hubiera incurrido en error manifiesto y protuberante en la valoración SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.°94130 del interrogatorio y sus respuestas, es decir, que observara algo que no decía la prueba, o que omitiera algún elemento que sí emanaba de ella, por el contrario, el representante legal al contestar el interrogatorio, sí dijo que el trabajador cayó por los vacíos que había en una de las torres, por eso precisamente el reproche del colegiado se fincó en que no se efectuara la señalización a la que se había comprometido la compañía en las aludidas actas y sustentó la culpa en la falta del deber de vigilancia e incluso, en el deber de restringir el ingreso a esa torre.

Además, la presencia del trabajador en esa torre, la ligó el Tribunal a las funciones, dado que se encontraba en busca de material, como lo dedujo de la prueba testimonial, especialmente lo dicho por Andy Castro, por eso dentro de ese contexto sí existe confesión en cuanto aceptó la falta de señalización y los vacíos que había en la torre, por donde cayó el asalariado.

El recurrente de manera general alega que Vergara Saavedra, contaba con la capacidad física para la labor, como lo demostraba el certificado médico; había cursado la capacitación de trabajo en alturas; la SISO había evaluado los riesgos, pues se contaba con una matriz; periódicamente recibía instrucciones e incluso 10 días antes del siniestro; le fue entregada la dotación; la compañía contaba con los reglamentos exigidos, particularmente el programa de protección contra caídas; y la necesidad de señalización se circunscribía al área de trabajo.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°94130 Los anteriores razonamientos, no son adecuados dentro de la formulación del cargo por la senda indirecta, toda vez, que no emprende el necesario proceso de confrontación fáctica, sino que simplemente quedan como esbozos de ideas del memorialista, por lo que tampoco puede aceptarse como lo concluye a partir de estas enunciaciones, que «resulta indubitable que la sociedad demandada adoptó de forma eficaz los mecanismos para prevenir accidentes de trabajo», pues deja intacta la columna argumentativa de la decisión, según la cual no se restringió el acceso a la torre en la que ocurrió el siniestro, ni se taparon los vacíos que había en las placas.

Remite a que se estudie «el plano de la construcción» (f.°260), con soporte en el cual insiste en que el trabajador no se encontraba en su lugar asignado para la faena, sino en otra torre, sin embargo, ello en nada apunta a destruir el verdadero cimiento del fallo, como ya se vio, consistente en que el siniestro ocurrió por la falta de vigilancia e incumplimiento en las medidas previamente acordadas para que se señalizaran los vacíos que había en la torre en la que el asalariado sufrió el accidente y donde el mismo se encontraba en búsqueda de material.

Critica las deducciones de la ARL, en cuanto dice que con «las pruebas adosadas al expediente», se desvirtuaban las causas que allí se plasmaron, es decir, ni siquiera encamina la crítica a elevar algún reproche al sentenciador de segundo grado en torno a la valoración de esta prueba, sino que la disertación se orienta, de manera lánguida, a SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.°94130 rebatir las conclusiones del organismo de riesgos laborales, por lo que el mismo continúa como soporte probatorio de la decisión. Las demás pruebas que enuncia y de las cuales construye alguna argumentación son de tipo declarativo, toda vez, que alude a los testimonios de Yeison Otálvaro, Nelson Suárez, Edgar Galeano, Andy Castro, Andrea Julieth Gutiérrez, William Berrocal, y a lo dicho en el informe de accidente de trabajo, por lo que no es viable examinarlas, toda vez, que no logró demostrar un yerro manifiesto y protuberante con las que son idóneas para fundar un cargo en el recurso extraordinario de casación laboral.

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del artículo 216 del CST, «junto con artículos» 1613, 1614 y 1615 del Código Civil. Enuncia los puntos tácticos que no discute y alega que el Tribunal, incurrió en 3 errores hermenéuticos: (i) adoptó una expectativa de vida superior a la de la beneficiaria de tal condena;

(ii) no tomó en cuenta los gastos propios del trabajador; (iii) el valor de indemnización no se debía calcular sobre el salario percibido, sino sobre el de la ayuda que suministraba. SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.°94130 Del primer tema, dice que por lo general el lucro cesante se calcula con la expectativa de vida del trabajador, pero esa regla no es absoluta, puede variar cuando la persona beneficiaria tenga una expectativa menor, en la que debe tomarse la de ésta última, como lo explicó esta Sala en fallo CSJ SL5154-2020, por lo que debió tomarse la expectativa de vida de la madre, quien a la ocurrencia del siniestro contaba 61 arios, por ende, al concederle un lucro cesante por 42 arios, recibiría la indemnización hasta los 103 arios, lo que constituye un atropello a la lógica.

Sobre el segundo y tercer puntos, afirma que debió descontarse el 25% sobre el lucro cesante, equivalente al porcentaje que el trabajador destinaba para sus gastos, como lo adoctrinó la Sala de Casación Civil, en providencia del "5 de octubre de 2004, Exp. 6975". Así mismo, refiere que para el cálculo de los perjuicios, debía tenerse presente no el ingreso del trabajador, sino el valor real y efectivo con el que contribuía al sostenimiento de su madre, toda vez, que como lo enserió la sentencia atrás referida, la indemnización no es una fuente de riqueza para los reclamantes, por eso se procura que la indemnización se acompase con los recursos que en vida del desaparecido recibían.

Cita la sentencia CSJ SL695-2013, alega que de la misma se extracta que solo a falta de una prueba categórica sobre el valor de la contribución es dable liquidar el lucro cesante con el valor del salario, pero en este caso existía SCLAPT-10 V.00 28 Radicación n°94130 prueba, pues como lo dijo el ad quem, se hallaba el certificado de Supergiros de 19 de septiembre de 2017, por lo que sobre el porcentaje promedio debía establecerse la suma objeto de condena.

X. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del artículo 216 del CST, en relación con los artículos 1613, 1614 y 1615 del Código Civil. Como causa eficiente de la violación, lista los siguientes errores: Dar por demostrado, cuando el acervo probatorio indicaba lo contrario, que el lucro cesante futuro a favor de la señora SOL MARINA SAAVEDRA QUINTERO debía calcularse con la expectativa de vida de su hijo.

No dar por demostrado, estándolo, que la expectativa de vida del señor ABEL ANTONIO VERGARA SAAVEDRA (QEPD) era superior a la de su madre. No dar por demostrado, estándolo, que la ayuda económica suministrada por el señor ( ) a su madre se efectuaba a través del servicio de giros postales. No dar por demostrado, estándolo, que dada la distancia territorial entre el señor ( ) y su madre, el primero solo le podía brindar ayuda económica a su madre a través del servicio de giros postales.

Dar por demostrado, cuando el acervo probatorio indicaba lo contrario, que el señor ABEL ANTONIO VERGARA SAAVEDRA (QEPD) disponía de la totalidad de su salario para brindar ayuda económica a su madre. SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.°94130 No dar por demostrado, estándolo, que la única ayuda económica brindada por el señor ( ) a su madre consistía en el giro de sumas de dinero que oscilaba entre $100.000 y $480.000.

Afirma que los yerros fueron el resultado de la errónea apreciación de: registro civil de nacimiento de Abel Antonio Vergara Saavedra (f.°3 y 4); documento de identidad de Sol Marina Saavedra (f.°5); contrato de trabajo de Vergara Saavedra (f.°143 y 144); certificado de defunción (f.°47); confesión vertida en el hecho 4 de la demanda, cuando expresaron que Vergara Saavedra se había trasladado al centro del país (f.°62), comunicación emitida por Supergiros (f.°7 a 9); confesión Sol Marina Saavedra, emitida en declaración extra proceso donde dijo que cuál era su lugar de domicilio.

Y, además, de la preterición de: confesión que emitió Sol Marina Saavedra en la audiencia de conciliación, en la de trámite y en el interrogatorio de parte, en lo concerniente a su lugar de domicilio y que la ayuda económica era a través de los giros (f.°500). Expresa que los ejes temáticos del ataque, son los mismos del cargo primero. Alega que, para la liquidación de los perjuicios debió tomarse la expectativa de vida de la madre del fallecido y cita el registro civil del trabajador y el documento de identidad de la progenitora.

Para respaldar su disertación invoca el fallo CSJ SL3672-2019. Afirma que, sobre el segundo y tercer tema, de las confesiones se infería que el trabajador y su madre no vivían SCLAPT-10 V.00 30 Radicación n.°94130 en la misma ciudad, por eso la ayuda económica se efectuaba a través de giros, como lo confesó Saavedra Quintero, por lo que debía tenerse en cuenta el certificado de Supergiros, para liquidar los perjuicios sobre esos montos, no sobre la totalidad del salario, sumado a que debía descontar el 25% como lo explicó en el primer ataque.

XI. RÉPLICA Para oponerse, de manera conjunta a los cargos segundo y tercero, la promotora del juicio alega que, está probado que el trabajador no era casado, ni tenía hijos, por lo cual sus ingresos estaban destinados a ayudar a su mamá; y los cálculos del colegiado son correctos. XII. CONSIDERACIONES Los dos cargos, presentan críticas al fallo del Tribunal en 3 ejes: (i) adoptó una expectativa de vida superior a la de la beneficiaria de tal condena;

(ii) no tomó en cuenta los gastos propios del trabajador; (iii) el valor de indemnización no se debía calcular sobre el salario percibido, sino sobre la ayuda efectiva que suministraba. Se encuentra que el ad quem incorporó como parte integrante de su decisión, el cálculo que elaboró el «grupo liquidador», el cual obra a folio 564, en el que efectivamente, tomó como referencia para la liquidación del lucro cesante consolidado y futuro, la expectativa de vida del primogénito y tampoco descontó el 25% correspondiente a los gastos propios del asalariado fallecido.

En consecuencia, es evidente SCLAPT-10 V.00 31 Radicación n.°94130 que incurrió en la equivocación que le atribuye en las dos primeras críticas, pues no se podía liquidar los perjuicios de la madre con la edad de vida probable del hijo, ello riñe con la lógica. Sobre el punto, como lo menciona el recurrente, el fallo CSJ 5L5154-2020 enserió que, para el cálculo de la indemnización de los perjuicios, del ingreso del trabajador debe descontarse el 25% que se asume, eran sus gastos personales y que, para la indemnización del lucro cesante futuro, si la expectativa de vida del beneficiario es menor a la del fallecido, debe tomarse la de aquel.

En consecuencia, en los dos primeros puntos objeto de reproche, le asiste razón al recurrente. Lo anterior conduce a que el ataque sea fundado, pero no conlleva la casación de la sentencia, porque al descender a sede de instancia se arribaría a un valor superior al que impuso el Tribunal, pues se recuerda que, aunque obtuvo un valor mayor por lucro cesante consolidado y futuro ($394.069.154,75), restringió la condena a la suma $180.000.000, debido a que así fue pedido en la demanda.

Para mayor claridad, si se realizaran los cálculos siguiendo el límite de la edad de vida probable de la madre y el descuento del 25% de los gastos personales que enuncia, se obtendría: Fecha del cálculo = 30-jun-23 Causante: Hijo Fallecido = 24-nov-16 SCLA3PT-10 V.00 32 Reclamante: Datos del causante MADRE Radicación n.°94130 Género Fecha de Nacimiento Fecha de Fallecimiento Hombre 22-nov-70 24-nov-16 Último salario devengado $1.149.091 Salario actualizado 30-jun-23 $1.644.747 Gastos personales del Fallecido 25",, Lucro cesante Mensual $1.233.560 Lucro Cesante Consolidado $119.409.252 Para la MADRE Lucro cesante Mensual $1.233.560 Número de Meses 79,15 Interes anual 6"0 Interes mensual Fórmula LCC LCM X Sn Sn (1 + i)An - 1 Lucro Cesante Futuro $173.068.073 Para la SRA MADRE Fórmula LCF an Fecha de Nacimiento - Madre Edad actual -Madre E de V E. de V. Meses Lucro Total LCM X an 30-ene-55 68,41 20.20 242,4 $292.477.325 Fácilmente se aprecia que la suma final es muy superior a la condena que impartió el Tribunal por $180.000.000, por ende, aunque fundado, el ataque no prospera.

En lo que hace al último punto cuestionado, el memorialista recalca que el Tribunal erró al considerar que SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°94130 ABEL ANTONIO VERGARA SAAVEDRA (QEPD) disponía de la totalidad de su salario para brindar apoyo a su madre y no observar que "la única ayuda económica brindada consistía en el giro de sumas de dinero que oscilaba entre $100.000 y $480.000".

Para descartar este argumento del ataque, basta decir que, no fue discutido y que el colegiado tuvo por probado que los giros del trabajador a su progenitora oscilaron entre los valores indicados por la censura, por ende, no pudo incurrir en tales yerros fácticos. No obstante, debe aclararse que no fue ese el único razonamiento del ad quem para adoptar su decisión condenatoria, en tanto expuso que para acceder al lucro cesante la promotora del juicio debía demostrar el perjuicio que se concretaba en su dependencia económica del vástago, y que esa exigencia aparecía probada con los giros periódicos que le hacía, conclusión jurídica no atacada por la impugnante, sobre la cual el fallo se mantiene intacto.

Por lo expuesto, no resulta desacertado, dentro de ese contexto, que el colegiado haya efectuado el cálculo de los perjuicios con base en el salario que se probó fue el devengado por el trabajador, cálculo que fue objeto de revisión al estudiar el precedente ataque. De otro lado, el hecho de que madre e hijo vivieran en ciudades diferentes, en nada altera lo dicho, toda vez, que ese reproche se sustenta en simples conjeturas.

SCLAPT-10 V.00 34 Radicación n.°94130 Ahora bien, el fallo que la censura cita como precedente (CSJ SL695-2013), no aporta elementos para dar asidero a su hipótesis, pues en este pronunciamiento, se hizo alusión a una sentencia de la Sala de Casación Civil, en la que para la liquidación de perjuicios, razonó que «a falta de otra prueba categórica sobre el particular», se tomaría el salario mínimo legal, es decir, si la cuantía del aporte del hijo era superior se realizaría el cálculo con tal monto, pero ante la ausencia de esa prueba, sería con el salario mínimo legal, sin embargo, no tiene el alcance que quiere darle el recurrente, quien propone calcular el daño indemnizable, con base en el promedio de los aludidos giros, pues, además, se recuerda que, lo que el tribunal hizo fue estimar esos pagos como prueba de sujeción económica, nunca como si se tratara del único apoyo que el hijo daba a la madre.

De lo que viene de analizarse, se descartan los yerros fácticos y jurídicos alegados. Sin costas en esta parte del trámite extraordinario, dado que resultaron parcialmente fundados los cargos segundo y tercero. RECURSO DE CASACIÓN DE CONSTRUCCIONES BUEN VIVIR SA XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Corporación casar la sentencia acusada y en sede de instancia «revocar las condenas contenidas en SCLAPT-10 V.00 Radicación n.°94130 los numerales segundo, tercero, quinto y sexto» y se confirme la absolución del numeral cuarto. Para tal finalidad plantea 5 cargos, que recibieron réplica de la parte actora y se estudian a continuación. XIV.

CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea del artículo 127 del CST. Copia un segmento del análisis del Tribunal sobre la «NATURALEZA SALARIAL DE LOS AUXILIOS DEVENGADOS», y enuncia que el colegiado para darles carácter salarial se sustentó en que: 0( ) era un beneficio que se otorgaba de manera habitual y periódica, además era significativo en comparación con el salario básico del trabajador $689.455, pues, se le cancelaba $459.636.000 (sic) por ese subsidio, como dan cuenta los comprobantes de pago y nómina».

Manifiesta que lo precedente permite corroborar que incurrió en un error interpretativo del artículo 127 del CST, que genera que se inaplique lo dispuesto en el artículo 128 del CST, pues para otorgar el carácter salarial, solo se sustentó en que el auxilio era habitual y periódico y significativo en comparación con el salario básico. Copia el artículo 127 del CST y subraya que lo determinante para definir si un pago es salario, no es el (factor repetición», sino la relación directa con la prestación SCLAJPT-10 V.00 36 Radicación n.°94130 del servicio.

Efectúa un análisis comparativo del anterior canon, en su versión original y la modificación que introdujo la Ley 50 de 1990, a partir de lo cual reafirma que lo importante para darle la calificación salarial a un pago, es que exista una relación de causa-efecto entre el trabajo y el estipendio, lo que en el presente caso no ocurrió, pues el subsidio era para apoyar al trabajador en su alimentación. Enuncia el artículo 128 del CST, del que dice que independiente de la habitualidad, el pago no tendría el carácter de salario cuando se (persiga la intención de ayuda».

Para concluir la disertación, critica el concepto de (proporcionalidad» del que se valió el sentenciador plural, pues el mismo legislador le ha dado carácter no salarial a montos que en un mes llegan a ser equivalentes al salario, como lo sería el auxilio de cesantía o que corresponden a un 50% del mismo, como en el caso de las primas de servicios.

Dice que al parecer el sentenciador quiso hacer uso a la referencia del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por lo que procede a realizar las operaciones aritméticas para probar que el auxilio de alimentación no supera el 40% del total, por ende, lo pactado por las partes coincide con la norma. XV. RÉPLICA Asevera que de acuerdo con el contrato de trabajo, si el trabajador recibía una suma total de $1.149.091, el monto de $450.636 de auxilio de alimentación correspondía a un SCLAJPT-10 V.00 37 Radicación n.°94130 66.66%, y el mismo sí ingresaba al patrimonio del trabajador y era remunerativo del servicio.

XVI. CONSIDERACIONES Del planteamiento del memorialista, se deduce que el problema jurídico se centra en determinar si desde la arista jurídica el sentenciador incurrió en error al considerar que el denominado «auxilio de alimentación», era salario. Analizado el fallo censurado, se encuentra que el ad quem, no incurrió en la trasgresión normativa a la que alude la censura, pues no se sustentó exclusivamente en la habitualidad del pago para otorgarle carácter salarial, sino que, como lo reclama, sí tuvo presente que el pago estuviera relacionado con la prestación del servicio, lo que, unido a su habitualidad, condujo a que le atribuyera esa naturaleza salarial.

En algunos de los pasajes de la sentencia se observa: Los medios de convicción y piezas procesales reseñados en precedencia, valorados en su conjunto, permiten concluir que lo recibido por Abel Antonio Vergara Saavedra como auxilio de alimentación, constituye salario ( ). Beneficio que retribuía directamente el servicio prestado, teniendo como causa inmediata la actividad del trabajador, pues, el representante legal de C 86 R Obras Civiles SAS., aceptó que este auxilio de alimentación se lo cargaban a las actividades y al tiempo del personal, además, si bien adujo como finalidad que el trabajador pudiera desempeñar a cabalidad sus funciones para hidratación dadas las condiciones climáticas, tales afirmaciones carecen de respaldo probatorio ( ).

( ) la causa inmediata del auxilio fue el servicio prestado por el trabajador, pues, lo recibió de manera habitual y en proporción SCLAPT-10 V.00 38 Radicación n.°94130 a los días trabajados. en ese sentido se confirmará la sentencia apelada en este aspecto. Lo dicho corrobora que sí analizó la conexión entre la prestación del servicio y el auxilio.

En lo atinente al análisis que efectuó sobre la habitualidad y la característica de ser significativo al ser comparado con el salario básico, tales razonamientos del colegiado de instancia, no conllevan violación, por el contrario, como lo ha enseriado esta Sala de casación, constituyen criterios auxiliares para el estudio de la eventual naturaleza salarial de un estipendio, como se detalló entre otras en sentencia CSJ SL5159-2018: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. (• •.) Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. Por lo precedente, válidamente acogió el Tribunal los aludidos criterios «contingentes», que unidos al parámetro principal (contraprestación directa del servicio), lo condujo a declarar que la suma llamada «auxilio de alimentación era SCLAJPT-10 V.00 39 Radicación n.°94130 salario», sin que como lo sugiere el recurrente, haya enmarcado el análisis dentro de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

En cargo no prospera. XVII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta acusa aplicación indebida del artículo 127 del CST y falta de aplicación del artículo 128 del CST. Resalta que además del argumento jurídico, el sentenciador plural se fundó en el pacto de exclusión salarial, que desestimó por no encontrar que fuera claro y expreso. Enuncia el folio 15, menciona que allí obra el contrato de trabajo y que en su cláusula 3, se estipuló: «Los dineros que el trabajador reciba ocasionalmente en forma habitual, o por mera liberalidad, por concepto de primas, alimentación, bonificación por tareas ( ) sumas estas que de conformidad con la Ley 50/90 artículo 15 no constituirán salario ( )».

Afirma que, de esta documental se extracta que la cláusula era absolutamente diáfana, toda vez, que de manera expresa, e inequívoca, consta que los dineros que recibiera por «alimentación», no constituiría salario. Agrega que el aludido auxilio aparece en las nóminas obrantes de folio 163 a 192, y sí fue objeto de exclusión. Reprocha que, al examinar la cláusula el sentenciador plural dijera que allí constaba que dentro del texto del pacto SCLAJPT-10 V.00 40 Radicación n.°94130 de desalarización se empleó la expresión "cualquier otro concepto".

A continuación, indica que en los folios 163 a 192, obra el pago de los auxilios de alimentación, allí se anexa una planilla con la firma del trabajador, que evidencia que existía plena convicción sobre su carácter no salarial, sin que presentara oposición o rechazo. Dice que se valoraron inadecuadamente los documentos antedichos, junto con el certificado del contador (f.°196), pues el Tribunal infirió que había «un factor de variación del pago que lo asocia presuntamente a la prestación efectiva del servicio», pero expone que en los aludidos documentos, como el pago era quincenal cuando identifican el auxilio «por unidades, como por ejemplo 14)', hace alusión a la proporción que se paga, igual que ocurre con los días de salario, y para finalizar, copia uno de esos recibos.

XVIII. RÉPLICA Dice que en el contrato de trabajo se empleó la expresión «ocasionalmente de manera habitual», que no coincide con la consagra en el artículo 127 del CST y en las nóminas que acusa el recurrente, se encuentra que se percibía de forma habitual por ende sí tiene connotación salarial. XIX. CONSIDERACIONES En esta oportunidad, desde la arista fáctica, el memorialista se esfuerza en destruir la tesis según la cual, el SCLAJPT-10 V.00 41 Radicación n.°94130 denominado auxilio de alimentación tiene la naturaleza salarial.

Para el anterior cometido, reprocha el análisis que el Tribunal efectuó del pacto de desalarización, pues el fallador una vez transcribió la cláusula tercera del contrato de trabajo, consideró que la misma «no fue expresa, clara, precisa y detallada especificando el rubro que cobija». En la cláusula tercera del contrato de trabajo, las partes acordaron: 3° como remuneración, por sus servicios el Empleador pagará al trabajador la suma de seis cientos (sic) ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cinco mil pesos m/te $689.455 que se pagarán por periodos Quincenales.

Los dineros que el trabajador reciba ocasionalmente en forma habitual o por mera liberalidad, por concepto de primas, alimentación, bonificaciones por tareas, participación de utilidades ( ) de conformidad con la Ley 50/90 artículo 15 no constituirán salario, ni se computarán como factor salarial, ya que se entiende que dichos pagos son un medio para facilitar la prestación del servicio y para desempeñar sus funciones.

Al examinar el fallo cuestionado se corrobora que el tribunal no incurrió en dislate al valorar la estipulación atrás transcrita, es decir, no observó algo diferente a lo que allí dice, sino que la objeción del ad quem, fue de estirpe jurídica, pues en su criterio, esta manera global o genérica de desalarizar una serie de conceptos como la «alimentación», no era válida.

Por lo anterior, el reclamo del impugnante no tiene posibilidad por la vía fáctica seleccionada, dado que, si quería derruir en este punto el análisis del sentenciador, lo procedente era atacar la tesis jurídica que lo llevó a no otorgarle validez al tal pacto. SCLAJPT-1.0 V.00 4? Radicación n.°94130 Dice la censura que en los folios 163 a 192, se relacionan los pagos por auxilio de alimentación, y se anexa una planilla con la firma del trabajador, «lo que evidencia que existía plena convicción, entendimiento y conocimiento del colaborador en cuanto los pagos recibidos» y subraya que no formuló rechazo alguno; a partir de los mismos documentos, enuncia que el auxilio constituye un monto fijo por mes, es decir, no existe la proporción que dijo el Tribunal de acuerdo a los días laborados.

Al analizar estos documentos, nada nuevo se encuentra que sirva para derruir el soporte de la condena, además que, la firma del trabajador, solo indica que recibía ese pago, no puede interpretarse como una aceptación de la desalarización, menos avalar el proceder de la compañía, pues ello iría en contravía de los principios fundantes del derecho social, especialmente la irrenunciabilidad de los derechos y el mínimo de derechos y garantías que protege la normatividad.

(artículo 53 CN, 13 y 14 del CST). En cuanto trata de desligar el auxilio de la efectiva prestación del servicio, los documentos que acusa, por el contrario, prueban el pago del denominado auxilio de alimentación, de la misma manera periódica en que se efectuaba el salario básico; adicionalmente se debe subrayar que el Tribunal ligó la proporción de este pago a la efectiva prestación del servicio, con apoyo en lo expresado por el representante legal de la empleadora en el interrogatorio de parte, sin que en este punto, el casacionista ataque ese báculo de la decisión. SCLAJPT-10 V.00 43 Radicación n.°94130 Así mismo, el certificado de la contadora (f.°196), como lo sostuvo el ad quem, nada aporta para variar el resultado del debate, porque solo alude desde el punto de vista de la forma, a las sumas que la empresa sufragaba al trabajador.

En consecuencia, el cargo no sale avante. XX. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del artículo 216 del CST. Como causa eficiente de la violación, dijo que el Tribunal, incurrió en el dislate de «no dar por probado estándolo que la sociedad C 86 R Obras Civiles SAS., no tuvo culpa patronal en la ocurrencia del accidente laboral en el que acaeció la muerte [de] ABEL ANTONIO VERGARA SAAVEDRA».

Asevera que el yerro se derivó de la falta de valoración de la prueba obrante de folio 494 a 498, que corresponde al auto 0501 de 2019, del Ministerio de Trabajo, «Por medio del cual se archiva una Averiguación Preliminar». En el desarrollo dice que el Ministerio de Trabajo, concluyó que no era procedente formular cargos en contra de C & R Obras Civiles SAS, con ocasión del siniestro en el que perdió la vida Vergara Saavedra, pues dicha autoridad, luego de una investigación que duró más de 20 meses concluyó que no existía elemento alguno para endilgar incumplimiento a la compañía empleadora.

A renglón seguido, alude al auto 00911 de 17 de julio de 2017, por medio del cual se avocó SCLAJPT-10 V.00 44 Radicación n.°94130 conocimiento del caso y posteriormente insiste que, una vez se adelantaron todas las investigaciones, el despacho concluyó que no había mérito fáctico, ni jurídico para la formulación de cargos. Desciende al «cuestionable análisis que hizo el Tribunal frente al informe de investigación del accidente», y recrimina que se le haya dado al investigador «una atribución declarativa de responsabilidad», cuando esa investigación tiene como propósito identificar las acciones de mejora; y el que allí se consagren algunas actividades correctivas, no quiere decir que no se hayan implementado herramientas de control.

XXI. RÉPLICA Se opone con sustento en que la investigación que adelantó el Ministerio de Trabajo, es de tipo administrativo, sin que se orientara a examinar la culpa del empleador, toda vez, que esa autoridad no tiene funciones judiciales. XXII. CONSIDERACIONES Debe recordarse al censor que quien desee obtener el quiebre de una decisión judicial, una vez fenecidas las instancias, asume la carga de identificar, atacar y destruir, todos los soportes de la decisión, como lo detalló esta Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL2970-2021.

Se dice lo anterior, porque el libelista se restringe a esbozar que el Tribunal no tuvo en cuenta las decisiones del SCLAJPT-10 V.00 45 Radicación n.°94130 Ministerio de Trabajo - Dirección Territorial de Cundinamarca, y el informe de investigación del siniestro, pero deja de lado que el sentenciador de segundo nivel soportó la condena en un extenso examen probatorio, dentro del cual se halla, el reporte del accidente de trabajo, la confesión del representante legal de la empleadora, el acta de 22 de noviembre de 2016, y diversas declaraciones testimoniales, medios éstos que debía destruir para lograr su cometido, pero ni siquiera los menciona en el cargo, por ende, continúan como báculo de la decisión. Aunque lo anterior es suficiente para mantener la sentencia, al estudiar el auto 0501 de 2019, del Ministerio de Trabajo, se aprecia que allí la autoridad administrativa, se limitó a enunciar los documentos que aportó la empleadora, para corroborar que desde el punto de vista administrativo, cumplía todos los parámetros, pero no analizó, pues no era de su competencia definir derechos, la eventual culpa de la empresa en la ocurrencia del siniestro, como sí se hizo en el presente debate judicial, con plena competencia. El informe de investigación del accidente, tiene naturaleza declarativa, por ende, no es idónea para soportar un cargo, pero aunado a ello, no dice el memorialista cuál fue el yerro en su valoración, pues solo reprocha la importancia que se le dio para inferir la culpa a partir de las anotaciones allí plasmadas.

Por lo visto, el cargo no tiene ventura. SCLAJPT-10 V.00 46 Radicación n.°94130 XXIII. CARGO CUARTO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del artículo 216 del CST. Dice que el Tribunal incurrió en el yerro de «dar por demostrado sin estarlo los perjuicios materiales por lucro cesante presuntamente sufridos por la accionante Sol Marina Saavedra Quintero con ocasión del fallecimiento de su hijo ABEL ANTONIO VERGARA SAAVEDRA ( )».

Expone que de acuerdo con la doctrina de esta Corporación, quien reclama el lucro cesante debe demostrar que un vínculo económico con el causante, pero en esta causa «En lo que no acierta el ad quem, es en concluir de manera ligera que la prueba obrante en el expediente permite determinar como plenamente acreditados el perjuicio material por lucro cesante causado a la señora ( ) en quien en su favor se fulminó condena por $180.000.000 ( )».

Afirma que, para inferir el perjuicio económico, al Tribunal le bastó una comunicación emitida por Supergiros el 19 de septiembre de 2017, que da cuenta de algunas transferencias efectuadas por el asalariado fallecido, y para el colegiado esa fue la única prueba, pues acto seguido procedió a las liquidaciones. Manifiesta que, de la prueba aludida, solo se extracta unos giros por diferentes valores, sin un parámetro claro, donde aparece el de menor valor por $100.000 y el de mayor SCLAJPT-10 V.00 47 Radicación n.°94130 monto por $450.000, sin que tampoco se pueda determinar el uso o destinación que tuvieran esos recursos, pues fácilmente podrían ser, por ejemplo, para atender alguna obligación que el causante tuviera en Montería y simplemente utilizara a su madre como vehículo para el pago.

Afirma que es sorprendente que el ad quem, de la simple constancia de algunos giros, infiera que Sol Marina Saavedra, tuviera como fuente de lucro el salario de su hijo, y asevera que resulta extraño que en la operación aritmética, como obra a folio 564 se hiciera la proyección del lucro cesante con un salario de $1.149.091 y no con el promedio de los giros, por lo que cuestiona que ¿Por qué razón se tasa el lucro cesante con el monto total del salario si lo que dejó de recibir la demandante fue el monto del valor acreditado con los giros? Para concluir alega que el lucro cesante, no podía proyectarse de acuerdo a la supervivencia del trabajador, sino de la progenitora.

XXIV. RÉPLICA Anota que en su calidad de parte actora, cumplió con probar que la madre de Abel Antonio Vergara Saavedra, dependía económicamente de él, en cambio la parte contraria se funda en suposiciones. SCLAPT-10 V.00 48 Radicación n.°94130 XXV. CONSIDERACIONES En lo atinente a las contribuciones del hijo a la madre, desde el camino fáctico seleccionado, no existe yerro, por el contrario, la censura coincide con el colegiado en que, en la aludida certificación de Supergiros, constan esos valores, por ende, el reclamo que formula, consiste en establecer si para la liquidación del lucro cesante debe tomarse el salario devengado por el trabajador o si debía efectuarse el cálculo con el promedio de los aludidos giros, constituye un debate de naturaleza jurídica, ajeno al sendero seleccionado.

Así mismo, el recurrente se sustenta en simples conjeturas, como suponer que eventualmente los dineros que Vergara Saavedra consignaba, no eran para beneficio de la madre, sino para que eventualmente, ella haciendo las veces de emisario, atendiera cuentas personales de él. Sobre el segundo tópico, es decir, el error en no tomar la vida probable de la progenitora para el cálculo del lucro cesante, aunque la disertación tiene un halo de naturaleza jurídica, sin embargo, para guardar coherencia con lo decidido en relación con el recurso de la otra demandada, debe declararse fundado en este punto concreto, mas no próspero, por lo ya explicado.

Aunque fundado, el cargo no prospera. SCLAJPT-10 V.00 47 Radicación n.°94130 XXVI. CARGO QUINTO Acusa por la senda de puro derecho, la «indebida aplicación» del artículo 34 del CST., que «llevó a condenar en solidaridad CONSTRUCCIONES BUEN VIVIR SA de la (sic) perjuicios sentenciados a cargo de C 86 R OBRAS CIVILES S.A. S., y en favor de SOL MARINA SAAVEDRA QUINTERO( )».

Argumenta que aplicó indebidamente la norma acusada, porque está dirigida a «los trabajadores y no a terceros ajenos a la relación laboral». Dice que como la «ley establece que la indemnización es una acreencia propia del trabajador y no de terceros», no podía extenderse a éstos últimos, pues la responsabilidad solidaria está reservada frente al trabajador.

Concluye que «se deberá casar la extensión que por solidaridad se hace a la empresa CONSTRUCCIONES BUEN VIVIR SA de la eventual condena de perjuicios», en favor de la madre y hermanos del subordinado fallecido. XXVII. RÉPLICA Sostiene que los argumentos de la recurrente no tienen asidero, pues de ser así ante la desaparición del trabajador, sus familiares perderían todos los derechos, y las sentencias serían ilusorias.

XXVIII. CONSIDERACIONES Según los argumentos de la censura, en los términos del artículo 34 del CST, la solidaridad solo se extiende cuando se trate de obligaciones frente al trabajador, no como SCLAJPT-10 V.00 50 Radicación n.°94130 en este evento, para cubrir la indemnización plena de perjuicios a favor de sus deudos. En la sentencia CSJ SL1910-2019, esta Corporación, en un caso de similares contornos, en el que falleció un asalariado y sus familiares requirieron la indemnización plena de perjuicios, adoctrinó que dentro del artículo 34 del CST, sí se encontraba comprendida tal indemnización. En el segmento respectivo, enserió la Sala: De acuerdo con el tenor literal de la norma, se observa que no establece salvedad alguna y refiere genéricamente a prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, de allí que la interpretación restrictiva que propone la censura, no sea admisible.

Entonces, de acuerdo con la disposición trascrita, una vez cumplidos los requisitos en ella fijados, el beneficiario de la obra está llamado a responder solidariamente por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores, incluyendo la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. De manera más concreta, en la decisión inmediatamente aludida, se recordó que según providencia CSJ SL 14038, 26 sep. 2000, la solidaridad del artículo 34 del CST, también tiene como teleología proteger a los causahabientes.

En armonía con lo dicho, el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida que se le endilga, por ende, el ataque no tiene prosperidad. Sin costas, por ser parcialmente fundado el cargo cuarto. SCLAJ PT- 10 V.00 5 1 Radicación n.094130 XXIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, dentro del proceso adelantado por SOL MARINA SAAVEDRA QUINTERO, ANADIS ESTER VERGARA SAAVEDRA, LUZ ELIS VERGARA SAAVEDRA, ANYELI LUCÍA VERGARA SAAVEDRA, OBERTO JAVIER VERGARA SAAVEDRA contra CONSTRUCCIONES BUEN VIVIR SA y C & R OBRAS CIVILES SAS.

Sin costas. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I 7 t JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JOGE P A SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 57