CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50778 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1583-2017 Radicación n.° 50778 Acta 07 Bogotá, D. C., primero (01) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de noviembre de 2010, en el proceso que GERMÁN PATIÑO, FABIO MAHECHA, ADALBERTO MEDINA RIFALDO y RICARDO BUSTOS HERNÁNDEZ adelantan contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERRICARRILES NACIONAL DE COLOMBIA.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán. I.

ANTECEDENTES Los citados accionantes promovieron demanda laboral contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia con el propósito de que se declare que es el obligado al pago de la pensión de los actores en razón del tiempo laborado en Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se ordene la indexación de la primera mesada pensional con base en la variación del IPC, las diferencias pensionales y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirieron los siguientes supuestos fácticos en la demanda y su adición: Que Germán Patiño laboró como trabajador oficial del 2 de febrero de 1981 al 15 de octubre de 1991, fecha en la cual fue despedido por la supresión legal del cargo; que el último cargo que desempeñó fue el de obrero; que devengó como último salario promedio la suma de $159.310,83, conforme al reconocimiento de prestaciones sociales; que nació el 15 de junio de 1948; que la demandada le reconoció una pensión sanción prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 mediante la Resolución n.º 2094 de 6 de octubre de 2008, a partir del 15 de junio de 2008 y en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y con un porcentaje de liquidación del 46.57%; que en dicho acto se tomó como salario promedio una suma menor ($101.476,36) a la real y no la indexó conforme lo dispuesto por la justicia laboral, pues lo actualizó año por año; y que los trabajadores ferroviarios tienen el derecho a la jubilación con 20 años de servicio y un monto del 80% (f.º 2 a 7, 17 a 19).

Respecto de Fabio Mahecha, se indicó que se desempeñó como trabajador oficial del 4 de abril de 1979 al 29 de noviembre de 1991, fecha en la cual fue despedido por la supresión legal del cargo; que el último cargo ocupado fue el de obrero; que devengó como último salario promedio la suma $245.082,40, conforme el reconocimiento de prestaciones sociales; que nació el 17 de julio de 1948; que la demandada le reconoció una pensión sanción prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 mediante la Resolución n.º 2095 de 6 de octubre de 2008, a partir del 15 de junio de 2008, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, para lo cual se aplicó un porcentaje de liquidación del 46.57%; que en dicha decisión se tomó como salario promedio una suma menor ($111.165,01) a la real y la indexó de forma errada; y que los trabajadores ferroviarios tiene el derecho a la jubilación con 20 años de servicio y un monto del 80% (f.º 83 a 91).

En cuanto a Adalberto Medina Rifaldo, se afirmó que laboró para la demandada del 5 de julio de 1970 al 22 de febrero de 1989, fecha en la cual renunció; que el último cargo correspondió a chequeador II; que según la resolución de reconocimiento devengó como último salario promedio la suma $86.632,14; que nació el 5 de octubre de 1945; que a través de la Resolución n.º 2033 de 26 de septiembre de 2008 le fue reconocida una pensión convencional, de conformidad con el artículo 11 de la convención de 1978, con un porcentaje de 73,69% efectiva a partir del 5 de octubre de 2005 y en cuantía inicial de $483.877,47; que el método matemático aplicado para la indexación le resultó desfavorable a sus intereses; que en dicha resolución se tomó como salario promedio una suma menor ($53.773,91) a la real y además se indexó de forma errada en tanto lo hizo año por año; por último, sostuvo que en el reconocimiento se aplicó la Ley 100 de 1993, lo que es improcedente dada la naturaleza convencional de la prestación (f.º 83 a 91).

Frente a Ricardo Bustos Hernández, como fundamentos fácticos se adujo que laboró para la demandada del 2 de febrero de 1981 al 29 de noviembre de 1991, fecha en la cual fue despedido por la supresión legal del cargo; que el último cargo correspondió a obrero; que devengó como último salario promedio la suma $147.583,91 de acuerdo a la liquidación final de prestaciones sociales; que nació el 13 de febrero de 1946; que la demandada a través de la Resolución n.º 538 de 15 de marzo de 2006 le reconoció una pensión sanción a partir del 13 de febrero de 2006 y en cuantía de un salario mínimo legal mensual, para lo cual tomó un porcentaje de liquidación del 40,23%; que reclamó ante la demandada la indexación en razón de lo dispuesto en la Corte Constitucional en sentencia C-891A-2006, sin lograr ningún resultado (f.º 83 a 91).

El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos laborales, los cargos desempeñados, las fechas de nacimiento, así como los reconocimientos pensionales efectuados a cada demandante. En cuanto al salario, señaló que los valores indicados por los actores corresponden al promedio que se tuvo en cuenta para efectos de liquidar las cesantías, el cual es diferente al que se debe tomar para liquidar la pensión, que son los previstos en el artículo 6 del Decreto Reglamentario 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

En su defensa manifestó que las pensiones reconocidas fueron debidamente indexadas y que «los resultados que arroja la aplicación de las fórmulas son de cuantía menor al salario mínimo en algunos casos y en otros el valor pagado corresponde al que ellos tienen derecho». En esa dirección, sostuvo que respecto de Germán Patiño, Fabio Mahecha y Ricardo Bustos Hernández una vez actualizado el ingreso base de la prestación, arrojó un valor inferior al salario mínimo legal mensual vigente, por lo que ajustó la pensión a esta suma -$461.500-.

Y frente a Adalberto Medina Rifaldo sostuvo que al liquidar la prestación se tomó en cuenta el artículo convencional aplicable, y que actualizó la base salarial año tras año, lo que arrojó como primera mesada la suma de $484.877,64 para el año 2005. Formuló las excepciones previas de «REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA» respecto de Fabio Mahecha, Adalberto Medina Rifaldo y Ricardo Bustos Hernández, y la de cosa juzgada frente a las pretensiones de Adalberto Medina.

Como excepciones de fondo, planteó las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de acción y falta de legitimación en la causa por activa, buena fe, pago total de la obligación, compensación, prescripción y la innominada o genérica (f.º 22 a 34 y 128 a 150). En diligencia celebrada el 22 de julio de 2009, el juzgado de conocimiento declaró no probada la excepción previa de cosa juzgada y probada la de falta de reclamación administrativa (f.° 307).

Esta última determinación fue revocada por el superior funcional en proveído de 7 de octubre de 2009 (f.° 375 y ss). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 10 de junio de 2010 absolvió a la demandada de las pretensiones instauradas en su contra (f.° 602 a 604).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió confirmar la decisión de primer grado. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal precisó que constituían materia de apelación: (i) la tasa de reemplazo;

(ii) el salario promedio que se tuvo en cuenta por el empleador al liquidar la pensión y, (iii) el método de indexación que se aplicó. Sobre el primero de los temas, precisó que no era viable liquidar la prestación con fundamento en la Ley 53 de 1945, que regula una pensión plena de jubilación equivalente al 80% del último salario promedio de liquidación, porque la pensiones proporcionales de los actores Germán Patiño, Fabio Mahecha y Ricardo Bustos fueron reconocidas al amparo de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969.

Adujo que el régimen especial únicamente cobijaba a quienes desempeñaron cargos de calderos, fundidores y mineros, sin embargo, los referidos actores laboraban como obreros unos y chequeador II otro. En cuanto al salario promedio, precisó que: […] confunde la alzada el que el extremo pasivo aceptara que el promedio obtenido para liquidar las cesantías fuera superior al que sirvió para calcular el IBL de la primera mesada pensional, a que por tal razón, el primero deba ser adoptado para liquidar el segundo, como si tal deducción no fuera sido objetada por el enjuiciado.

Es por tal razón que al contestar la demanda, el Fondo expresa que si bien aquel salario promedio sirvió para reliquidar el auxilio de cesantías, no puede pretenderse que esa base salarial sea la misma para la liquidación de la mesada pensional. Sostuvo que la pensión restringida de jubilación, como la que se reconoció a los actores, se consolida con el tiempo de servicio y el despido, por lo que la edad corresponde a un requisito de exigibilidad y no de causación. Por ello, como la relación laboral de los demandantes feneció antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era la citada Ley 62 de 1985 la que fijaba los factores de liquidación y no el Decreto 691 de 1994.

Afirmó que «sin embargo, al estudiar individualmente la situación de cada demandante, se observa que a pesar de variar la fuente normativa respecto a los factores, la base salarial continua siendo la misma». En cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, luego de hacer alusión a las diversas posturas jurisprudenciales, indicó que a través de la sentencia C-862 de 2006 se dejó sentado que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional debe ser entendido como universal.

Al descender a cada una de las liquidaciones de los actores, arribó a las siguientes conclusiones: Respecto de Germán Patiño, Fabio Mahecha y Ricardo Bustos Hernández, precisó que el salario promedio que debía tenerse en cuenta correspondía a la certificación allegada por la demandada y no la que sirvió para reliquidar las cesantías, ya que esta involucra conceptos que no constituyen factor salarial para efectos pensionales.

De ahí, estimó que el salario promedio para liquidar la pensión correspondía al que tuvo en cuenta el Fondo al liquidarla. Luego de actualizar el salario promedio del último año de servicios de cada uno, señaló que la primera mesada resultaba inferior al salario mínimo mensual, por lo que lo procedente era ajustar la mesada a ese tope, conforme lo hizo el fondo en las resoluciones de reconocimiento.

De otra parte, en cuanto a Adalberto Medina, sostuvo que le fue reconocida una pensión proporcional convencional con fundamento en el artículo 11 de la convención colectiva de trabajo 1978 - 1979, y como el demandado para obtener el IBL tuvo en cuenta lo devengado por concepto de salario básico, eventualidades y prima, dio cumplimiento a la referida disposición (f.° 688 a 703).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica oportuna por la parte demandada. Por metodología la Sala abordará el estudio conjunto de los cargos primero y segundo, luego el tercero, y para finalizar se analizará el cuarto. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia respecto del actor Fabio Mahecha de violar la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos «19, 10, 13 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 22 de decreto 1611 de 1962, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 74 y 75 del decreto 1848 de 1969; 8 de la ley 171 de 1961; 133 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 11, 21, 33, 36 y 143 de la ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 6 del decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994».

Denuncia la existencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $245.082,40. 2. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $111.165,01. Señala que los anteriores errores de hecho ocurrieron por la apreciación indebida de la Resolución n.º 2095 de 2008, a través de la cual se reconoció pensión sanción a Fabio Mahecha, la certificación salarial expedida por la demandada (f.° 250, 277 y 436), el documento de folio 278 que contiene el verdadero salario de liquidación para efectos pensionales –liquidación de cesantía definitiva- y los boletines de pago (f.º 251 a 276).

Para sustentar el cargo sostiene que el Tribunal se equivocó al prohijar la tesis de la demandada, situación que resulta antijurídico porque se sustentó en disposiciones de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, «normas que fueron mal aplicadas al sublite, pues la PENSIÓN SANCIÓN (…) se causó o configuró para la fecha de su despido (…) entonces la situación jurídica pensional estando ya consumada o regulada por una ley anterior no podía ser objeto de disciplinamiento con leyes posteriores o futuras al caso concreto por expresa prohibición del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo».

Sostiene que de haberse tenido en cuenta la base salarial de la reliquidación de prestaciones sociales y los boletines de pago, e incluir todos los factores salariales previstos en los artículos 1 de la Ley 62 de 1985 y 1 de la Ley 33 de 1985, se hubiera inferido que la base salarial del actor era $245.082.40. Por último transcribe sentencias proferidas por esta Sala de la Corte, para demostrar que la pensión sanción reconocida con fundamento en la Ley 171 de 1961 se causa desde el momento en que se consolida el tiempo de servicios requerido y el despido sin justa causa, y que dada la fecha de causación, por ende, debe ser liquidada con los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia respecto del actor Germán Patiño de violar la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos «19, 10, 13 y 16, del Código Sustantivo del Trabajo; 22 de decreto 1611 de 1962, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 74 y 75 del decreto 1848 de 1969; 8 de la ley 171 de 1961; 133 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 11, 21, 33, 36 y 143 de la ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 6 del decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994».

Denuncia la existencia de los siguientes errores de hecho: 3. No dar por demostrado, estándolo, que Germán Patiño consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $159.310,30. 4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $101.476,35.

Señala que los anteriores errores de hecho ocurrieron por la apreciación indebida de la Resolución n.° 2094 de 2008 a través de la cual se reconoció pensión sanción a Patiño, la certificación salarial expedida por la demandada (f.° 465), el documento de folio 494 –reliquidación de cesantía definitiva- que contiene el verdadero salario de liquidación para efectos pensionales y los boletines de pago de folios 47 a 74.

En la demostración del cargo aduce idénticos argumentos a los expuestos en el primer cargo. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO El Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para oponerse a los cargos, sostiene que el recurrente se desvió de la realidad al entender que el Tribunal apoyó su decisión en la Ley 100 de 1993 y los Decretos 691 de 1994 y el Decreto 1158 de 1994, cuando, por el contrario, se apoyó fue en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, tal y como expresamente lo señaló en la sentencia. Agrega que el lineamiento presentado en el marco normativo no es consecuente con la demostración del cargo, por cuanto se ha desviado del análisis de los hechos a una controversia netamente jurídica, pues discute que las normas que debieron aplicarse fueron las anteriores a la Ley 100 de 1993 y no las que supuestamente fueron soporte de la decisión de segundo grado.

CONSIDERACIONES Estima la Sala que le asiste razón al opositor al señalar que los cargos pese a venir formulados por la vía indirecta presentan una controversia de índole netamente jurídica, al discutir la norma que debió aplicarse. En efecto, el recurrente encausa su ataque por la vía fáctica, sin embargo, el punto central de los dos cargos es jurídico pues se contrae fundamentalmente a sostener que el Tribunal se equivocó al aplicar la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 de Decreto 1158 de 1994, cuando las normas aplicables eran los artículos 1 de la Ley 62 de 1985 y 1 de la Ley 33 de 1985, dado que las pensiones de los actores Germán Patiño y Fabio Mahecha se causaron al momento del despido –acaecidos antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993- y no al cumplimiento de la edad.

Lo expuesto, evidencia una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, de modo que su análisis debió ser diferente, y su formulación por separado.

En todo caso, resalta la Sala que el recurrente parte de una premisa equivocada, esto es, que el juez de apelaciones estimó aplicable los artículos 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 de Decreto 1158 de 1994, lo que no es cierto, pues expresamente en la sentencia señaló que «si la relación laboral de los aquí demandantes feneció antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, era la citada Ley 62 de 1985 el marco normativo para delimitar los factores de liquidación y no el D.R. 691 de 1994».

Ahora, la Sala no puede abordar el estudio del cargo desde la vía indirecta, dado que el recurrente omite efectuar el análisis razonado, coherente y crítico de los eventuales desaciertos fácticos, y su relación con las pruebas calificadas que denuncia como mal valoradas o dejadas de apreciar. Además, incumple la carga ineludible de explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto, así como identificar los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza, y cuál habría sido su incidencia en la confección de la decisión recurrida.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia respecto del demandante Adalberto Medina de violar la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos «1, 9, 10, 13, 16, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 3 de la Ley 48 de 1968; 133 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 11, 21, 33, 36 y 143 de la ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994».

Denuncia la existencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $66.329,14. 5. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $53.773,91. Señala que los anteriores de errores de hecho ocurrieron por la apreciación indebida de la Resolución 2033/2008 a través de la cual se reconoció pensión de jubilación convencional a Medina, el documento de folio 227 que contiene el verdadero salario de liquidación para efectos pensionales –reconocimiento de prestaciones sociales- y la convención colectiva de trabajo de 1978.

En la demostración sostiene que es antijurídico prohijar la tesis del fondo convocado, para fijar el salario base de liquidación de la pensión convencional en la suma de $53.773.91, por las siguientes razones: esta operación de la demandada la sustentó en normas de la Ley 100 de 1993 (art. 21) y 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994 NORMAS ESTAS QUE FUERON APLICADAS AL SUB-LITE, pues la pensión de jubilación convencional (…) se causó o configuró para la fecha de su retiro, que fue el 22 de febrero de 1989, pues el cumplimiento de la edad en el año 2005 es un mero requisito de exigibilidad y no de causación del derecho pensional en comento, entonces la situación jurídica pensional estando ya consumada o regulada por una ley anterior no podía ser objeto de disciplinamiento con LEYES POSTERIORES O FUTURAS AL CASO CONCRETO por expresa prohibición del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aduce que es contrario a derecho validar el salario que se fijó en la resolución de reconocimiento de la pensión, porque en esta se aplicó la Ley 100 de 1993, los artículos 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994, pese a que tales disposiciones no regulan una situación jurídica que se configuró con el retiro del actor -22 de febrero de 1989-, ello « al compás de lo normado en el texto convencional visible a folios 522 a 544».

En ese sentido, sostiene que de haberse determinado que el salario base de la liquidación correspondía a $66.329,14 se «habría revocado la sentencia del juez a quo y en su defecto habría condenado tal como se le ha peticionado concediéndole (…) la indexación de su primera mesada». RÉPLICA El Fondo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para oponerse al cargo, sostiene que el lineamiento presentado en el marco normativo no es consecuente con la demostración del cargo, por cuanto se ha desviado del análisis fáctico a un debate jurídico, dado que, discute que las normas que debieron aplicarse fueron las anteriores a la Ley 100 de 1993 y no las que supuestamente fueron soporte de su decisión. Arguye que era deber del recurrente destruir todos los argumentos del ad quem, labor que no llevó a cabo pues al intentar demostrar que el Tribunal aplicó indebidamente unas normas que no fueron ni siquiera mencionadas en la sentencia, olvidó referirse al juicioso análisis del Tribunal en el que determinó los motivos por los cuales la norma aplicable correspondía al artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

CONSIDERACIONES Al igual que lo dicho por la Sala respecto de los cargos primero y segundo, el recurrente encausa su ataque por la vía fáctica, sin embargo, el punto central es de carácter jurídico, en tanto cuestiona que el fallo de segundo grado aplicó la Ley 100 de 1993 y los artículos 6 del Decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1158 de 1994, cuando las normas que regulan el asunto son los artículos 1 de la Ley 62 de 1985 y 1 de la Ley 33 de 1985.

En ese orden, la mezcla de aspectos fácticos con jurídicos en el cargo, conllevan a que la Sala no pueda estudiar de fondo el asunto, pues como es sabido la vía directa e indirecta deben formularse por separado. Aunado a lo anterior, el casacionista no controvierte los verdaderos fundamentos de la decisión del juez de apelaciones, pues al respecto el fallo acusado precisó que «en la Resolución No. 2033 de 26 de septiembre de 2008 el Fondo incluyó, para efectos de obtener el IBL, lo devengado por concepto de salario básico, eventualidades y primas, dado así estricto cumplimiento al citado texto convencional»; sin embargo, la parte actora no desplegó esfuerzo argumentativo alguno tendiente a controvertirlo, ni a demostrar que la convención incluyera factores adicionales a los validados por el Tribunal, menos aún a que la lectura que este hizo de la norma convencional, hubiera sido irrazonable o arbitraria.

En consecuencia, al no atacar los pilares de la decisión del Tribunal, esta se mantiene incólume, toda vez que goza de la doble presunción de legalidad y de acierto que le imprime el hecho de haber sido proferida por la autoridad judicial competente, en ejercicio de las funciones y atribuciones que la Constitución y la ley le confieren. El cargo no prospera.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar la ley por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los « artículos 1,9,19, 13 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 22 del decreto 1611 de 1962, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 74 y 75 del decreto 1848 de 1969, 8 de la ley 171 de 1961; 133 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 11, 21, 33, 36 y 143 de la ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 6 del decreto 691 de 1994 y 1 del Decreto 1148 de 1994».

En su demostración afirma que el fundamento de la sentencia para negar la indexación pretendida respecto de Ricardo Bustos Hernández, fue prohijar la aplicación de la variación de los IPC certificados por el Dane. Que al haber sido despedido el 30 de octubre de 1991, configuró su derecho a la pensión sanción en dicha fecha, y mal podía el ad quem haber aplicado la Ley 100 de 1993 y su artículo 133 para calcular la indexación, dado que, el criterio matemático que contiene dicha norma es una de las herramientas para hacer dicho cálculo, pero no el único.

Agrega que cuando es un hecho notorio la devaluación de la moneda desde el año 1991 (fecha de retiro) hasta el 2006 (fecha de disfrute de la pensión), si el mecanismo de indexación arroja un valor inferior al salario mínimo legal mensual vigente, el legislador faculta al juez para aplicar la indexación sobre este, lo que no acogió el juez de apelaciones.

Aduce que debió indexarse la primera mesada pensional: […] si suponiendo que el 30 de octubre de 1991 […] hubiese tenido 60 años habría, de conformidad con el SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN, de $147.583,91, y con la tasa de reemplazo de 40,23% (por los 3.863 días laborados), obtenido una pensión igual a $59.373, que dividido entre $51.720 que era el salario mínimo para 1991 esto equivalía 1,1479698 salarios mínimos y que llevado al 13 de febrero de 2006 cuando empezó a gozar de su pensión arrojaría un MONTO DE PENSIÓN INDEXADA igual $468.371,67 […] RÉPLICA La parte demandada se opuso la prosperidad del cargo.

Para ello, sostiene que el recurrente se desvió de la realidad al entender que el fallador de segundo grado apoyó su decisión en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, cuando, en verdad, el Tribunal no hizo referencia a dicha norma al indexar la pensión, dado que, tuvo en cuenta el método de indexación que ha definido esta Corporación. CONSIDERACIONES Tal y como lo sostiene la oposición, el recurrente se apoya erradamente en que el juez de alzada aplicó indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, cuando conforme se precisó con anterioridad, al referirse a los argumentos que sustentaron la decisión de segunda instancia, no hizo alusión a la mencionada norma.

En efecto, la decisión del ad quem en lo que respecta a Ricardo Bustos Hernández, estuvo sustentada en que una vez efectuada la liquidación de la pensión arrojaba un valor inferior al salario mínimo legal de la época, por lo que, lo procedente era ajustar la mesada a ese valor, tal y como lo efectuó la entidad demandada. Pues bien, debe recordarse que la indexación de la primera mesada pensional busca evitar la pérdida del poder adquisitivo del ingreso base de liquidación de la pensión, en razón del tiempo transcurrido desde la terminación del vínculo laboral y hasta el disfrute de la misma.

Se busca entonces con dicho mecanismo que los salarios devengados o cotizados por el trabajador no se vean disminuidos. Ahora, la forma de actualización que propone el recurrente es errada, en tanto se asemeja más a un ejercicio de proporcionalidad en relación con el salario mínimo y no a la actualización del ingreso base de liquidación de la prestación. Se afirma ello, en tanto solicita que para indexar la pensión se calcule a cuántos salarios mínimos correspondía el salario de Bustos Hernández para el momento del despido, y luego, multiplicar el resultado -«1,1479698»- por el salario mínimo legal mensual vigente para el año en que cumplió la edad.

Ello, dista tajantemente de corresponder a un ejercicio matemático de indexación, en la medida que, en realidad, no actualiza una determinada suma de dinero a través de los índices de precios al consumidor expedidos por el Dane. Aunado a lo anterior, lo propuesto por el recurrente desconoce que para liquidar la pensión se actualizan son los salarios devengados o cotizados por el trabajador en un determinado periodo de tiempo.

En ese orden, estima la Sala que no cometió el juez de apelaciones el yerro endilgado y, que le asistió razón al precisar que no era viable «confundir el que la Constitución y la Ley garanticen el que ninguna pensión podrá estar por debajo del mínimo decretado para la respectiva anualidad, a que para efectos de la indexación ese referente deba ser el adoptado, pues no correspondería al verdadero salario devengado por el ex trabajador».

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, toda vez que la demanda no salió avante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que GERMÁN PATIÑO, FABIO MAHECHA, ADALBERTO MEDINA RIFALDO y RICARDO BUSTOS HERNÁNDEZ adelanta contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERRICARRILES NACIONAL DE COLOMBIA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS IMPEDIDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 25