República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 29927 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL15829-2014 Radicación n° 29927 Acta n°. 104 Sala de Conjueces Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBA LUZ BERRUECOS VDA.

DE CORREA, RUBÉN ALONSO CORREA BERRUECOS, CAMILO ANDRÉS CORREA BERRUECOS y DIANA CAROLINA CORREA BERRUECOS, contra la sentencia del 17 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso adelantado por los recurrentes contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL «CAJANAL». Iniciada la sesión integrada en su mayoría por conjueces, se decidió aceptar el impedimento manifestado por los Doctores RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO, JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS y GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA, así como de los conjueces FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO. y RAMIRO TORRES LOZANO. Admítase la renuncia al poder presentada por el apoderado sustituto de la parte demandante, Doctor JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE, conforme al memorial obrante a folio 90 del cuaderno de la Corte.

A su vez, téngase por reasumido el poder por el apoderado principal de los actores, Doctor RENATO CARDEÑO PÉREZ, según la manifestación contenida en el escrito de folio 123 ibídem. Téngase al Doctor CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, como apoderado judicial de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, entidad que asumió la administración y representación de la demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, de conformidad con el Decreto 0575 del 22 de marzo de 2013, según el memorial poder que aparece visible a folio 119 del cuaderno de la Corte.

Así mismo, téngase a la Doctora ÁLIX DAYANA VESGA DAZA, como apoderada sustituta de la parte demandada, en los términos y para los efectos del memorial de folio 127 ibídem. I.- ANTECEDENTES Ante el Juez Quinto Laboral del Circuito de Medellín, los recurrentes arriba indicados, demandaron a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL para que fuera condenada a reajustarle la pensión de sobrevivientes como beneficiarios del causante RUBÉN DARÍO CORREA LEAL, de conformidad con los Ds 546/1971 y 1660/1978, por estar éste cobijado por el régimen especial previsto para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación. Que adicionalmente se condene a pagar a su favor un 6% más, por haber ejercido una actividad de alto riesgo, como fue la de Director Seccional de Fiscalía Judicial 118 en lo Penal ante el Tribunal Superior de Medellín, indexándole todas las sumas adeudadas por concepto de las diferencias pensionales causadas, los intereses comerciales o en su defecto los moratorios previstos en la L.100/1993 art. 141.

Solicitan además, que una vez desaparezca la condición de beneficiarios de los hijos del fallecido por estudios, la pensión deberá acrecer la proporción de la cónyuge, más las costas del proceso y se impongan las costas. Fundamentaron sus pretensiones en que el causante Rubén Darío Correa Leal nació el 10 de julio de 1953, prestó servicios por espacio de 20 años, 5 meses y 19 días a la Rama Judicial y en la Fiscalía General de la Nación; que contrajo matrimonio con Alba Luz Berruecos Jaramillo, de cuya unión nacieron Diana Carolina, Camilo Andrés y Rubén Alonso; que falleció el 17 de marzo de 2002 sin haber cumplido 55 años de edad, por lo que de conformidad con los D. 546/1971, 1660/1978 y L. 12 de 1975 art. 1°, tienen derecho a la pensión de jubilación de su cónyuge y padre, ya que cuando entró en vigencia la L. 100/1993 tenía más de 40 años de edad y un tiempo de servicios superior a 20 años, encontrándose en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada normatividad; que solicitaron a Cajanal la pensión de sobrevivientes, la cual le fue liquidada con el 75% del promedio de lo devengado entre los años 1994 y 2002, lo cual es equivocado en virtud de que ha debido liquidarla con el 75% pero del sueldo más alto devengado en el último año de servicios del trabajador fallecido, más la doceava de las primas de servicio, de vacaciones y de navidad, a lo que se suma que, de acuerdo con el D.1835/1994 art. 2°, la actividad de Director Seccional de Fiscalía está clasificada como una actividad de alto riesgo, y en estas condiciones el monto de la mesada pensional se incrementa en un 6% adicional.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso, CAJANAL, se opuso a las pretensiones de los actores. En cuanto a los hechos, admitió la solicitud elevada por los demandantes y el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes mediante la Res 12425 de julio de 2003. Alegó en su defensa que en los actos administrativos que expidió tuvo en cuenta lo dispuesto en el D. 546/1971 y otras normas aplicables a las prestaciones sociales de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público; que la pensión de sobrevivientes que reconoció a los beneficiarios del causante, fue liquidada observando los factores sobre los cuales se aportó a la entidad de previsión; y que la L. 100/1993 acabó con los regímenes especiales y es la norma aplicable en el asunto a juzgar para establecer el ingreso base de liquidación y los factores a incluir para el cálculo de la pensión. No propuso excepción alguna.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 28 de septiembre de 2005 y con ella el Juzgado de conocimiento accedió a las pretensiones de la demanda e impartió las condenas a favor de los demandantes, que a continuación se detallan, salvo los intereses moratorios de la L. 100/1993 art. 141 y el incremento del 6% por la actividad de alto riesgo previsto en el D. 1835/1994, pedimentos de los cuales absolvió a CAJANAL, a quien impuso el pago de las costas de la instancia. El a quo cuantificó las condenas de la siguiente manera:

PRIMERO: (…) al demostrarse que los actores tienen derecho a la reliquidación pedida, se CONDENA a la Entidad demandada a reliquidar a los demandantes, la pensión de sobrevivientes en una cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que le correspondió al señor Rubén Darío Correa Leal, durante el último año de servicios, aplicando en su integridad el Artículo 6° del Decreto 546 de 1971, incluyendo en el salario básico mensual los gastos de representación, prima especial de servicios y bonificación por compensación y las doceavas partes de los siguientes conceptos: bonificación por servicios anual, prima de servicios anual, prima de vacaciones anual, prima de navidad anual, y con los valores que por éstos conceptos se certifiquen como devengados en el último año de servicios por el señor CORREA LEAL; desde el momento de su fallecimiento, marzo 17 de 2001, por valor de $4’376.262,00 mensuales, suma que deberá incrementar cada año de conformidad con los reajustes decretados por Gobierno Nacional, teniendo en cuenta las mesadas adicionales de junio y diciembre.

SEGUNDO: CONDENASE a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL”, a pagar a la señora ALBA LUZ BERRUECOS VDA. DE CORREA, quien actúa en su nombre propio y en el de sus hijos, RUBÉN ALONSO CORREA BERRUECOS, CAMILO ANDRÉS CORREA BERRUECOS y DIANA CAROLINA CORREA BERRUECOS, en calidad de cónyuge y de los hijos del fallecido, RUBEN DARÍO CORREA LEAL, la diferencia en la pensión de sobreviviente de la siguiente manera, por la mesadas pensionales causadas, año por año, desde marzo 17 de 2001, en las proporciones indicadas.

Para el 2001, desde marzo 17: $2’688.822,19, en un 50% para la cónyuge (…) y el restante 50% para los hijos demandantes, dividido en un 16,66% para cada uno, hasta abril 24, fecha en la cual, la menor DIANA CAROLINA CORREA BERRUECOS cumplió la mayoría de edad, y ante la ausencia del documento que demuestre su escolaridad, desde ese momento la suma de S22’309,959,27, en un 50% para la cónyuge (…) y el restante 50% para los hijos demandantes, CAMILO ANDRÉS CORREA BERRUECOS y RUBÉN ALONSO CORREA BERRUECOS, en un 25%, hasta diciembre 31 de 2001.

Para el año 2002: $32’856.683,32 en un 50% para la cónyuge (…) y el restante 50% para los hijos demandantes, (…) en un 25% para cada uno. Para el año 2003: $35’I53.365, 48 en un 50% para la cónyuge (…) y el restante 50% para los hijos demandantes, en un 25% para cada uno. Para el año 2004: $37’434.818,90 en un 50% para la cónyuge (…) y el restante 50% para los hijos demandantes, dividido en un 16,66% para cada uno. Para el año 2005: $28’209809,96 en un 50% para la cónyuge, (…) y el restante 50% para los hijos demandantes, dividido en un 16,66% para cada uno, liquidado hasta el mes de septiembre, incluida la mesada adicional de junio.

TERCERO: CONDENASE (sic) a (…) “CAJANAL”, a seguir pagando desde el mes de octubre de 2005 la suma de $5’662677,43 como mesada pensional, en un 50% para la cónyuge y el restante 50% para los hijos demandantes, en un 16,66% para cada uno; esta proporción se mantendrá hasta el día 24 de abril del año 2008, cuando la actora Diana Carolina Correa Berruecos cumple 25 años de edad, siempre y cuando cada uno de los hijos demandantes demuestre el cumplimiento de los requisitos para percibir la referida pensión, es decir, la escolaridad señalada en los términos de ley; desde abril 25 de 2008, la pensión seguirá siendo pagada en un 50% para la demandante Alba Luz Berruecos Viuda De Correa y el otro 50% para Rubén Alonso Correa Berruecos y Camilo Andrés Correa Berruecos, en un 50% para cada uno; la anterior proporción en el pago de la pensión continuará hasta el 6 de octubre de 2009, momento en el que Camilo Andrés Correa Berruecos cumple 25 años de edad, desde este día y si se cumplen las condiciones para ello, se deberá cancelar la pensión en un 50% a la señora Alba Luz Berruecos Viuda de Correa y el otro 50% para Rubén Alonso Correa Berruecos; el porcentaje mencionado se mantendrá hasta el día 03 de enero de 2012, cuando Rubén Alonso llega a los 25 años de edad y por ello, desde ese momento se deberá cancelar la pensión en un 100% a la señora Alba Luz Berruecos Viuda de Conca.

CUARTO: CONDÉNESE a (…) “CAJANAL” al pago además, de las mesadas adicionales de junio y de diciembre conforme a Ley 4ª de 1976 y 100 de 1993.

QUINTO: SE CONDENA a (…) “CAJANAL” al pago de la Indexación pretendida, misma que se habrá de reconocer de conformidad con los indicadores económicos (Ley 794 de 2002, art. 19), en la suma de $43’321.961,15. Para arribar a esa decisión, el a quo, en síntesis, estimó, en lo que interesa al recurso de casación, que era viable la pensión reclamada a favor de los actores, cuyo monto debía ser el que le correspondería al causante si se hubiera pensionado, quien al estar cobijado por el régimen de transición, se le aplicaba el régimen especial contenido en el D. 546/1971 Art. 6° para estos efectos, sin que sea dable fijarlo con fundamento en la L. 100/1993, consideró también que el IBL debía ser la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios como funcionario o empleado de la Rama Judicial y el Ministerio Público, incluyendo en el salario básico mensual los gastos de representación, prima especial de servicios y bonificación por compensación, así como las doceavas partes de los siguientes conceptos: bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, todos ellos de causación anual, devengados en el último año contabilizado con antelación al 17 de marzo de 2002, fecha del fallecimiento.

Todo lo anterior lleva a la reliquidación de la pensión reconocida. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la entidad demandada el proceso subió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente y calendada 17 de marzo de 2006, revocó la decisión de primer grado en cuanto a las condenas que impartió y en su lugar absolvió a CAJANAL de todas las súplicas formuladas en su contra, condenó en costas de la primera instancia a los demandantes y se abstuvo de imponerlas en la alzada.

El ad quem, luego de establecer que el señor Rubén Darío Correa Leal falleció el 17 de marzo de 2002 por causas desconocidas, que al momento de su muerte registraba un tiempo de servicios en la Rama Judicial superior a 20 años o 1.053 semanas, y que Cajanal había reconocido a sus causahabientes el derecho pensional, consideró que para la data del deceso regía la L. 100/1993, cuyos arts 46 a 49 regularon los requisitos para la obtención de la pensión de sobrevivientes, sus beneficiarios y la indemnización sustitutiva, y que era el ordenamiento legal aplicable en este asunto, en la medida que con el D. 691/1994, los servidores de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Fiscalía General de la Nación, entre otros, quedaron incorporados al Sistema General de Pensiones implementado por la nueva ley de seguridad social.

Sostuvo que en materia de pensión de sobrevivientes « no es aplicable régimen de transición de ninguna índole, pues éste se halla instituido únicamente en el ámbito de las pensiones de vejez, lo cual se entiende en cuanto tal figura ampara a las personas que estando próximas a jubilarse pueden resultar afectadas por el cambio de legislación, idea que riñe con lo imprevisto de la muerte de un afiliado y los efectos económicos que esto acarrea en su grupo familiar», y es por esto que el artículo que consagra el régimen de transición en la L. 100/1993, está ubicado en el Capítulo II del Título II que regula lo atinente a la pensión de vejez en el sistema de prima media con prestación definida, « al paso que las restantes pensiones del sistema general, a las cuales no se les extiende tal figura, es decir, las de invalidez y de sobrevivientes, están regulados respectivamente por los Capítulos III y IV del mismo Título II».

Por lo anterior, desechó la aplicación de normas anteriores a la L. 100/1993 que reclama la parte actora, trayendo a colación el art 48 de ésta normatividad, el cual para la pensión de sobrevivientes distingue entre la muerte del pensionado y la del afiliado, señalando las cuantías para una y otra situación. Encontró finalmente que el cálculo de la pensión que efectuó Cajanal con base en un IBL en los términos del artículo 21 de la ley de seguridad social era correcto, por lo que al no establecer esta norma cuáles son los factores salariales o integrantes de la remuneración para efectos de calcular el monto de la prestación, es preciso acudir al D. 1158/1994 art. 1°, que modificó el D. 691 de igual año, debiéndose en consecuencia seguir la forma de liquidar las prestaciones para los servidores públicos, esto es, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, lo que lleva a «dársele la razón a la entidad accionada en el cálculo que efectuó».

Por último, estimó que si bien para la Rama Judicial y el Ministerio Público existe un régimen especial en materia de pensión de sobrevivientes, cual es el previsto en la L.126/1985, su aplicación es restrictiva, al estar referido exclusivamente a la hipótesis en que el funcionario muere por causa de homicidio voluntario, lo cual no se probó que en este caso haya acontecido, en razón a no estar acreditada la causa de la muerte del señor Correa Leal.

En tales circunstancias el fallador de alzada concluyó « que no le (sic) asiste razón a los demandantes para reclamar el reajuste de la pensión de sobrevivientes con base en lo normado en los Decretos 546 de 1971 y 1660 de 1978, pues no regulan la materia concreta objeto de discusión». V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida, para que en instancia se confirme íntegramente el fallo de primer grado. Subsidiariamente y en sede de instancia, solicitan que se modifique el fallo del a quo, ordenando la reliquidación de la pensión, «teniendo en cuenta el 75% del Ingreso Base de Liquidación previsto por el artículo 21 de la ley 100 de 1993, pero computando todos los factores salariales contemplados por el art. 6º del decreto 691 de 1994 modificado por el art. 1º del decreto 1158 del mismo año», proveyendo lo que corresponda por costas.

Con ese propósito formularon dos cargos, que no fueron replicados, los cuales serán decididos a continuación. VII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 36, inciso 2º de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 12 de 1975; 5º del Decreto 1160 de 1989; 6º del Decreto 546 de 1971; 132 del Decreto 1660 de 1978; 4º del Decreto 2527 de 2000; 45 del Decreto 1045 de 1978; 12 del Decreto 717 de 1978; 1º, parágrafo 1º, de la Ley 113 de 1985; lo que llevó la aplicación indebida de los artículos 18, 21, 46 y 48 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 4ª de 1992, 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, en relación con los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, 25 del Acuerdo 049 de 1990; 1º de la Ley 126 de 1985; 1º y 3º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985 y 53 de la Constitución Política.

La censura para la demostración del cargo, comienza por advertir que la inconformidad con la decisión recurrida radica en dos aspectos; el primero, dilucidar cuál es el régimen aplicable para efectos de liquidar la pensión del causante y con ello la de la parte demandante, y segundo establecer los factores salariales y la cuantía para obtener el monto de la pensión aquí reclamada.

Luego reproduce lo dicho por el Tribunal, quien en su criterio se rebeló contra la normatividad señalada en la proposición jurídica, al apoyarse en un ordenamiento legal que nada tiene que ver con lo discutido en esta litis, esto es, el A. 049/1990 art. 25 y la L. 126/1985 art. 1°. A renglón seguido expresa que el Tribunal también se equivocó al tomar como fundamento de su fallo los artículos 18, 21, 46 y 48 de la L. 100/1993, en concordancia con el artículo 6º del D. 691/1994, modificado por el 1º del D.1158/1994, toda vez que no se trata de reclamar una pensión de sobrevivientes amparada bajo ésta normatividad, sino de «a sustitución pensional de un trabajador de la rama judicial quien tenía derecho a la aplicación del artículo 6° del decreto 546 de 1971 y 132 del Decreto 1660 de 1978, normatividad aplicable en virtud del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

Recalca que el causante Correa Leal era beneficiario del régimen de transición previsto en la L. 100/1993, por contar a la fecha de entrada en vigencia con más de 40 años de edad, lo que de conformidad con el inciso 2º del art. 36 de la citada ley, hace que la edad y el monto de la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, que no es otro que el regulado por los mencionados artículos 6º del Decreto Ley 546/1971 y 132 del Decreto 1660/1978 que pasó a transcribir.

A continuación pone de presente que como el causante falleció sin haber cumplido la edad de 55 años, debe acudirse a L. 12/1975 art. 1°, que estableció una ficción legal consistente en que cuando suceda el fallecimiento de un trabajador que tiene el tiempo de servicios requerido por la ley pero que no alcanzó a cumplir la edad exigida, ésta se da por cumplida y frente a ello su cónyuge y sus hijos tienen derecho a la pensión de jubilación del causante.

Anota que los arts 1º par 1° de la L.113/1985 y 5º del D. 1160/1989, prevén que hay sustitución pensional cuando el trabajador fallece habiendo cumplido el tiempo de servicios, todo lo cual acredita el error del Tribunal al no haber tenido en cuenta los preceptos legales cuya infracción directa se denunció. En lo relacionado con el monto de la pensión, asevera que la misma debía liquidarse de conformidad con lo establecido en el D. 546/1971 art. 6°, es decir el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que se hubiere devengado en el último año de servicios, sin que sea procedente aplicar la L. 100/1993 arts. 18, 21 y 48, como tampoco se podría considerar para determinar los factores salariales la L.33/1985 art. 3°, modificado por la L. 62 de igual año art.1°, por cuanto al momento de entrar en vigencia dicho ordenamiento el causante gozaba del régimen especial para funcionarios de la rama jurisdiccional.

Indica que siendo el régimen aplicable al causante el especial del D.546/1971, no hay la menor duda que los factores de salario para liquidar la pensión de jubilación en un 75% a transmitir a los beneficiarios demandantes, son los previstos en el D. 1045/1978 art. 45, y no los enlistados en el Decreto 691/1994 art. 6°, modificado por el D. 1158 del mismo año art. 1°, pues de hacerlo se estaría presentando la escindibilidad de la norma jurídica.

Seguidamente copió algunos pasajes de pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Finalmente expuso las consideraciones de instancia que en su sentir debe observar la Sala Laboral, haciendo énfasis en el aspecto de la competencia de la jurisdicción ordinaria de trabajo para dirimir esta controversia, por cuanto las partes no la han puesto en duda.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente es advertir, como lo pone de presente el censor, que ninguna de las partes comprometidas en este litigio han discutido la competencia de la justicia ordinaria laboral para resolver la presente contienda; sin embargo, es de anotar, que como lo pretendido en esencia es el reajuste de una pensión de sobrevivientes causada en vigencia de la L.100/1993, frente a los demandantes que son los beneficiarios del titular del derecho pensional, efectivamente este asunto resulta ser del resorte de esta jurisdicción, y por consiguiente la Sala abordará su estudio.

Dada la vía escogida, no son materia de controversia en sede de casación, los siguientes aspectos fácticos establecidos por el Tribunal: (I) Que el señor Rubén Darío Correa Leal prestó sus servicios a la Rama Jurisdiccional por un tiempo superior a los 20 años, concretamente por espacio de 7371 días, equivalente a 1.053 semanas; (II) que éste falleció el 17 de marzo de 2002, como consta en el registro civil de defunción obrante a folio 21; y (III) que Cajanal mediante la Res No. 12425 del 4 de julio de 2003, visible a folio 22 a 29, reconoció a los beneficiarios demandantes del causante la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, a partir del 18 de marzo de 2002.

Del mismo modo, no es objeto de cuestionamiento que el occiso, para la fecha en que entró en vigencia la L.100/1993, contaba con más de 40 años de edad, por haber nacido el “10 de julio de 1953”, según lo establecido por la misma entidad demandada en la resolución de otorgamiento de la pensión (folio 24), y por tanto era beneficiario del régimen de transición pensional.

Conforme a lo expuesto en el cargo, el tema a dilucidar jurídicamente por la Sala, se concreta en esta oportunidad en definir como primera medida, si los derechos o beneficios derivados de un régimen especial como el previsto en el D. 546/1971, son susceptibles de ser transmitidos a los beneficiarios del causante, quien era un servidor de la Rama Judicial y fallece en vigencia de la L.100/1993 sin haber cumplido la edad de 55 años, pero teniendo el tiempo de servicios requerido y, encontrándose además en el régimen de transición previsto en el artículo 36; y en segundo lugar, cuál sería la tasa de reemplazo, cuantía o factores salariales para establecer el monto de la pensión de sobrevivientes reconocida por Cajanal a los demandantes.

Partiendo de la base que para el fallecido CORREA LEAL el sistema pensional anterior al cual podría acceder por virtud de la transición, de haber reunido en vida los requisitos de tiempo de servicios y edad, era el especial consagrado en el D.546/1971, a continuación se analizará si por la circunstancia de que dicho afiliado a CAJANAL falleció antes del cumplimiento de la «edad», quedó o no habilitado tal requisito conforme a la regulación contenida en la L. 12/1975 art. 1°, en concordancia con la L.113/1985, máxime que éste contaba con el tiempo de servicios requerido a la rama judicial.

Al respecto, cabe precisar, que de acuerdo con el criterio actual de la Sala, el derecho a la pensión plena de jubilación solamente se causa o consolida cuando se satisfacen ambos requisitos, de tiempo de servicios y edad. En sentencia de la CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37998, sobre este puntual aspecto se precisó: Esta Corporación tiene adoctrinado que la consolidación del derecho a la pensión legal plena de jubilación, sólo se da cuando se reúnen dos (2) requisitos: el tiempo de servicios y la edad exigidos por las correspondientes normas; y por consiguiente, únicamente cuando queden satisfechas ambas exigencias, es posible aseverar que se adquirió la titularidad del derecho, mientras tanto el trabajador con lo que cuenta es con una expectativa de jubilación, tal como lo concluyó el Tribunal.

De ahí que, el demandante cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, estaba en una situación de simple expectativa, por haber cumplido únicamente el requisito del tiempo de servicios, habiéndose en consecuencia consolidado el derecho o causado la pensión plena de jubilación al arribar a la edad de los 55 años, lo que se produjo hasta el día 23 de octubre de 2002.

Y en sentencia reciente de la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 40787, se puntualizó: (….) la Corte ha asentado reiteradamente que cuando una norma prevé que la edad es un requisito de formación, estructuración o nacimiento del derecho pensional, no es dable predicar su existencia sino hasta tanto ésta se hubiere cumplido. Y ello es así, sencillamente, porque en tratándose de prestaciones pensionales como las de jubilación o vejez, el acceso a cierta edad, que es lo que tiene en cuenta la pensión denominada de vejez, o la de la necesidad de su retiro, que es lo que en últimas se protege con las llamadas pensiones de jubilación, la consideración que las fundamenta es la imposibilidad del trabajador de seguir manteniendo a plenitud las condiciones físicas, biológicas o incluso mentales que exige la vida activa, como la de compensar el esfuerzo laboral cumplido a lo largo de la vida, que fuera de haber provisto la congrua subsistencia del trabajador y su familia, constituye un mínimo de contrapartida al aporte social que produjo con su trabajo.

Además, y no menos importante, esta clase de prestación social propugna por preservar, de la manera más próxima, las condiciones particulares de orden social y económico de quien se presume ha dejado de contar con la calidad de trabajador, dando paso a un válido mecanismo social de cambio generacional, en aras él, por supuesto, del mejoramiento productivo y de la distribución de la riqueza.

Por eso, las políticas de la seguridad social que orientan los diseños normativos de las pensiones de jubilación y de vejez fijan corrientemente una edad mínima para su reconocimiento, otorgamiento o concesión. Lo cual se justifica sobre la premisa de ser la ley de orden general y abstracta, es decir, sin consideración a las circunstancias físicas, intelectuales o emocionales particulares del trabajador.

En este caso el recurrente no discute, como no lo hizo en su demanda inicial, que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 previó que “ART: 1. El empleado que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague pensión mensual vitalicia de jubilación”, pues allí explícitamente persiguió que la pensión le fuera reconocida “a partir del día 12 de septiembre del año 2001, fecha en la que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios” (folio 3), como tampoco lo desconoce al plantear el alcance de la impugnación extraordinaria, dado que inequívocamente pretende que la dicha pensión le sea reconocida “desde el 12 de septiembre de 2001” (folio 10 cuaderno de la Corte), que fue cuando sin discusión alguna cumplió los 55 años de edad.

Por suerte que es desde la misma conciencia del hoy recurrente que su pensión nació, se consolidó o estructuró cuando accedió a la edad exigida por el citado precepto de la Ley 33 de 1985, y no antes, como a lo largo de los dos cargos infructuosamente lo alega. (Lo resaltado es del texto original). Lo que significa, que el actor no consolidó ni estructuró el derecho antes de su muerte.

Ahora bien, en relación con lo dispuesto por la L.12/1975 art. 1°, que prevé la posibilidad de que los causahabientes accedan a la pensión de jubilación que le hubiera correspondido al empleado o trabajador de no haber mediado su muerte, debe decirse que dicha normativa únicamente se mantuvo vigente para los casos en que el empleador no hubiera afiliado al trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, tal como la Sala lo dejó sentado desde la sentencia de la CSJ SL, 11 oct. 2005, rad. 24555, en la cual se adoctrinó: La Ley 12 de 1975, permanece en pleno vigor, a pesar de la expedición de la Ley 100 de 1993, pero, desde luego, sólo para aquellos eventos en que el empleador no hubiera afiliado al trabajador a la seguridad social para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte.

Lo anterior es así, habida cuenta que si la esencia o el fundamento de la ley bajo estudio es proteger el riesgo de viudez u orfandad, cuando el empleador afilia a sus empleados subroga dicha contingencia en cabeza de la entidad de seguridad social y en consecuencia es ésta quien debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y no al empleador.

Como en el asunto bajo examen es un hecho indiscutido que el causante estaba afiliado a la seguridad social, concretamente a CAJANAL, que incluso reconoció la pensión de sobrevivientes a los demandantes, no es posible dar aplicación a la L. 12/1975 para efectos de habilitar en este caso el requisito de la edad y conceder la sustitución de la pensión de jubilación especial en los mismos términos que aquél hubiere podido adquirir la prestación de no haberse producido su deceso.

En tales circunstancias, en esta oportunidad no se alcanzó a consolidar el derecho a la pensión especial prevista en el D. 546/1971 art.6°, ya que si bien el causante tenía los 20 años de servicios en la rama judicial y la Fiscalía General de la Nación, no completó la edad exigida de los 55 años, lo cual trae consigo que no se transmita ninguno de los beneficios reclamados por los accionantes con fundamento en el régimen de transición del causante en la forma sugerida en el cargo, concretamente en lo que atañe al monto de la prestación, que como se verá más adelante difiere al que por ley corresponde a la pensión de sobrevivientes reconocida por CAJANAL a los causahabientes del servidor judicial. 4.- En lo que respecta a la pensión de sobrevivientes, debe aclararse que en esta litis no se debate su reconocimiento, y por consiguiente la alusión que hace el Tribunal sobre la inexistencia de un régimen de transición para esta clase de prestación, no tiene ninguna transcendencia para definir la contienda que nos ocupa, la cual gira en torno a la manera en que se liquidó dicha pensión, pretendiendo la parte actora su reajuste frente a la aplicación del régimen especial de la rama judicial y la transmisión de los beneficios que pudiera darse a favor de los causahabientes, con base en la transición pero del afiliado fallecido.

En lo que si le asiste entera razón al Tribunal es (i) que por haberse producido el fallecimiento del afiliado el 17 de marzo de 2002, tratándose de la pensión de sobrevivientes se regía por la L. 100/1993 «cuyo capítulo IV regula los asuntos atinentes a los requisitos para la obtención de la pensión (art. 46), los beneficiarios de la misma (art. 47), el monto (art. 48) y lo relativo a la indemnización sustitutiva (art. 49)», disponiendo el citado art. 48 que el monto de la pensión por muerte del afiliado se obtiene tomando el « 45% del ingreso base de liquidación más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación»;

(ii) que el ingreso base de liquidación se debe definir conforme a la L. 100/1993 art. 21, esto es con el «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»; y iii) que como el citado art. 21 ibídem no establece cuales son los factores salariales o integrantes de la remuneración para efectos de calcular el monto de la pensión, es preciso acudir al D. 1158/1994 art. 1°, que modificó el D. 691 de igual año por tratarse de los beneficiarios de un ex servidor de la Rama Judicial que murió en vigencia de la L. 100/1993, debiéndose seguir la forma de liquidar las prestaciones para los servidores públicos, esto es, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

En efecto, la norma que en estricto derecho gobierna la situación pensional de los causahabientes, es la vigente para el momento de la muerte, en este asunto a juzgar la Ley 100/1993, arts. 46 a 49. Del mismo modo, el IBL de la pensión de sobrevivientes en cuestión se rige por lo previsto en el art. 21 ibídem. Y para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL de tal prestación pensional, se aplica la norma que se encuentra en vigor a la fecha de causación del derecho, para el caso cuando ocurrió el deceso del afiliado, valga decir, el D. 1158/1994, como bien lo infirió el ad quem.

De todo lo expresado, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados, pues la solución impartida a la presente controversia, está acorde a la normatividad legal aplicable, a lo adoctrinado jurisprudencialmente sobre el tema y al escenario planteado. IX. SEGUNDO CARGO Ataca la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 18, 21, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 4ª de 1992; 6º del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 6° del D. 546 de 1971; 132 del Decreto 1660 de 1978; 25 del Acuerdo 049 de 1990; 1º de la Ley 126 de 1985; y 53 de la Constitución Política.

Manifiesta que la anterior transgresión de la ley sustancial, tuvo origen en la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que es la propia demandada la que acepta que el régimen legal aplicable al causante, por encontrarse en el régimen de transición, es el previsto por el decreto 546 de 1971 y 1160 de 1978. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la entidad llamada a juicio está convencida que liquidó la pensión aquí reclamada, en un 75% del Ingreso Base de Liquidación, conforme lo indica al expedir la resolución 20963 de 2004 y al contestar la demanda, lo cual no es cierto, toda vez que en la resolución No. 12425 del 4 de julio de 2003 sólo tomó el sesenta y siete por ciento (67%). 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que CAJANAL en la resolución No. 12425 del 4 de julio de 2003 tomó la totalidad de factores saláriales previstos en el artículo 6o del decreto 691 de 1994 modificado por el artículo Io del decreto 1158 del mismo año. Adujo que los yerros fácticos enunciados se produjeron por la errónea apreciación de la pieza procesal de la contestación de la demanda que obra a folios 118 a 121 del cuaderno No. 1 y la prueba de la resolución No. 12425 del 4 de julio de 2003 visible a folios 22 a 28 y 169 a 173.

Y por no haber apreciado la resolución «20963» que corre a folios 164 a 166. En la sustentación del ataque, se comienza por decir que en este cargo se admite que el IBL de la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes es el establecido en la L. 100/1993 art. 21, así como que los factores salariales son los señalados en el D. 1158/1994 art. 1°.

Expresa que lo que se controvierte con esta acusación es que CAJANAL aceptó que el IBL debe liquidarse con una tasa de reemplazo del 75%. Que en efecto, al dar contestación a la demanda y oponerse la accionada a las pretensiones, se sostuvo que los actos administrativos cuestionados fueron expedidos de conformidad con las normas vigentes, teniéndose en cuenta «el decreto 546 de 1971 y demás normas aplicables a las prestaciones sociales de los empleados y funcionarios de la rama judicial y el ministerio público, siempre en defensa de los intereses del estado».

Que en la resolución No. 20963, que el Tribunal no apreció, también se mencionó a que el causante, por encontrarse en régimen de transición, se pensiona con el D. 546/1971, esto es, 20 años de servicios, 55 años de edad y el 75% del monto de la pensión. En consecuencia, no era del caso que se concluyera que la pensión de sobrevivientes estuviera regulada por la L.100/1993., quedando así acreditado el primer yerro fáctico.

Expuso que entonces es la propia demandada quien acepta la aplicación del D. 546/1991, lo que lleva a que Cajanal liquidara mal la pensión de sobrevivientes al tomar un monto porcentual inferior equivalente al 67% como se lee en la resolución No. 12425 del 4 de julio de 2003, y en tales condiciones está demostrado el segundo yerro fáctico.

Arguye que el Tribunal también se equivoca al concluir que la demandada tomó la totalidad de los factores salariales previstos en el D. 691/1994 art. 6°, modificado por el D.1158/1994 art. 1°, ya que CAJANAL en la resolución No. 12425 hizo la salvedad de que la pensión se liquidaba sin la totalidad de los factores salariales por mediar una tutela cuyos términos son perentorios, lo cual se extrae del siguiente párrafo: Que con la solicitud no fueron allegados certificados de sueldos para los periodos (sic) comprendidos entre el 01 de julio al 30 de diciembre de 1992 y el 01 de enero al 30 de diciembre de 1999.

Teniendo en cuenta que sobre la petición obra acción de tutela cuyos término (sic) para resolver son de carácter perentorio e improrrogable este Despacho se abstiene de requerirá (sic) los interesados para que alleguen dichos documentos y se resuelve de plano con la documentación obrante en el cuaderno administrativo, efectuando las liquidaciones para dichos años con los salarios mínimos legales vigentes correspondientes ".

Asegura que el Tribunal no podía suponer que los factores salariales estaban completos y correctos, habida cuenta que no se analizó con detenimiento dicha resolución, y por ende debió concluir que estaba mal liquidada la pensión al tomar Cajanal salarios mínimos legales vigentes y no los valores reales, dejando por fuera factores salariales contemplados en el citado D. 1158/1994, y en consecuencia no se le podía dar la razón a la parte demandada, quedando igualmente probado el tercer error de hecho.

Por último, expresa que el lapso a verificar factores salariales es el correspondiente del 17 de marzo de 1992 hasta el 17 de marzo de 2002, debiéndose en sede de instancia solicitar a la Fiscalía General de la Nación y a Cajanal las constancias debidamente discriminadas de todos los factores devengados y sobre los cuales se cotizó por el causante CORREA LEAL, o por el período que se estime pertinente.

X. SE CONSIDERA Como se puede observar, el cargo está orientado a acreditar que el Tribunal se equivocó al no dar por demostrado, en primer término que fue la misma demandada quien admitió que la tasa de reemplazo de la pensión de sobrevivientes era del 75% y no del porcentaje con que se liquidó en la resolución de reconocimiento No. 12425 del 4 de julio de 2003 del 67%, aun cuando se aplique para establecer el IBL la L. 100/1993 art. 21 (errores de hecho 1° y 2°); y en segundo lugar, que para el cálculo de esta prestación no se tomaron todos los factores salariales en los términos de la norma que la alzada acogió, esto es, el D.1158/1994 art. 1°, que modificó el D. 691/1994 art. 6° (error de hecho 3°); para lo cual se denunció la errónea apreciación de la contestación a la demanda inicial y la resolución No. 12425 del 4 de julio de 2003, y la falta de valoración de la resolución 20963.

Al respecto, se tiene que los dos primeros errores de hecho no pueden tener prosperidad, por cuanto en la respuesta a la demanda con que se dio apertura a la presente controversia, como en las resoluciones denunciadas, en ningún momento la entidad demandada admite que el régimen especial de la rama judicial previsto en el D.546/1971 se pueda transmitir a los causahabientes, para efectos de tomar para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes una tasa de reemplazo del 75%.

Ciertamente en la pieza procesal de la contestación de la demanda introductoria, mirándola en su contexto, en el aparte que refiere la censura, se dice que para proferir los actos administrativos a que alude la parte actora, se tuvieron en cuenta todas las normas que rigen las prestaciones de los servidores de la rama, entre ellas el D. 546/1971, pero igualmente en los hechos y razones de defensa se aclara que la pensión de sobrevivientes debe liquidarse con lo previsto «en la ley 100/1993, por lo cual esa norma se debe aplicar al estudiar su petición» y con los factores salariales sobre los cuales realmente el causante aportó a Cajanal (fol. 137 del cuaderno del Juzgado).

Así mismo, en la resolución No. 12425 del 4 de julio de 2003, mediante la cual la entidad demandada reconoció la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia a los demandantes, a partir del 18 de marzo de 2002, para efectos de obtener el monto porcentual de la prestación se acudió a la L. 100/1993 art. 48 y para determinar el IBL al art. 21 ibídem (fol. 23 y 168).

Y en la resolución No. 20963 del 7 de octubre de 2004, que negó una solicitud de reliquidación de dicha pensión por inclusión de factores salariales, indistintamente que allí se hubiera reseñado el régimen del D.546/1971 art. 6°, lo cierto es que en ese acto administrativo se dijo que como el señor RUBÉN DARÍO CORREA LEAL «falleció el 17 de marzo de 2002, en vigencia de la ley 100/1993, por lo que los factores a tomar para liquidar la pensión de sobrevivientes son los establecidos en el decreto 1158 de 1994» y que en consecuencia «la resolución No. 12425 del 2003 se encuentra ajustada a derecho y no existen nuevos elementos de juicio que permitan variar el derecho reconocido o siquiera mejorarlo».

Así las cosas, no le asiste la razón a la censura de que la demandada CAJANAL hubiera admitido liquidar la pensión con una tasa de reemplazo del 75%, además que el porcentaje acogido por la entidad del 67% corresponde a la aplicación de la regla establecida en la L. 100/1993 art. 48 para obtener el monto de la pensión de sobrevivientes, y en tales condiciones, no se presenta en este punto las deficiencias probatorias endilgadas.

De otro lado, en lo que atañe al tercer yerro fáctico la acusación resulta fundada, por virtud de que el Tribunal, al concluir que CAJANAL tomó de manera completa los factores salariales que integran el IBL de la pensión de sobrevivientes en los términos del D. 1158/1994 art. 1°, encontró correcto el cálculo efectuado en las resoluciones expedidas y denunciadas en el cargo.

Pero ha de señalarse que dicho Juzgador no se percató, tal como lo pone de presente la censura, que en la resolución No. 12425 de 2003, en el ítem de factores salariales de lo devengado por el causante en los 10 años anteriores a la fecha de causación del derecho (17 de marzo de 1992 hasta el 17 de marzo de 2002), para algunos meses no se realizó el cálculo o promedio con los valores reales, sino que para dichos años se aplicó el salario mínimo legal correspondiente.

Ello por razón de que no se obtuvo la certificación sobre la asignación sobre la cual se aportó para los períodos del «01 de julio al 30 de diciembre de 1992 y del 01 de enero al 30 de diciembre de 1999», como se lee en dicha resolución, en la que se explicó que se procedió a liquidar de esta manera por la premura de dar cumplimiento a una acción de tutela cuyos términos para resolver la petición de los accionantes era perentorio e improrrogable (fols. 24 y 169 del cuaderno principal).

De ahí que, el Tribunal se equivocó en forma ostensible al avalar en un todo el cálculo que realizó Cajanal para fijar el monto de la pensión de sobrevivientes que reconoció, específicamente en lo que tiene que ver con los factores salariales. En este sentido está demostrado el tercer error de hecho. Así las cosas, se casará parcialmente la sentencia impugnada, solo en cuanto al punto de los factores salariales que integran el IBL de la pensión de sobrevivientes.

Para mejor proveer y dictar la sentencia de reemplazo, por la Secretaría de esta Sala se oficiará a la Fiscalía General de la Nación – Seccional Medellín y a la demandada Caja Nacional de Previsión Social, para que en el término máximo de quince (15) días, informe los pagos efectuados o lo recibido, mes a mes, por el causante RUBÉN DARÍO CORREA LEAL, desde 17 de marzo de 1992 hasta el 17 de marzo de 2002, por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación que constituya salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, retribución por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados, que sirvió de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones (D. 1158/1994 art. 1°).

Una vez obtenida dicha información, vuelva el expediente al Despacho para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. No hay lugar a costas en el recurso de casación por cuanto el segundo cargo resultó fundado parcialmente, y las de las instancias se decidirán en el fallo de reemplazo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 17 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por ALBA LUZ BERRUECOS VDA.

DE CORREA, RUBÉN ALONSO, CAMILO ANDRÉS y DIANA CAROLINA CORREA BERRUECOS, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL “CAJANAL”, solo en cuanto absolvió de la reliquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a los demandantes por la inclusión de factores salariales. Para mejor proveer y dictar la sentencia de reemplazo, por la Secretaría de esta Sala se oficiará a la Fiscalía General de la Nación – Seccional Medellín y a la demandada Caja Nacional de Previsión Social, para que en el término máximo de quince (15) días, informe los pagos efectuados o lo recibido, mes a mes, por el causante RUBÉN DARÍO CORREA LEAL, desde 17 de marzo de 1992 hasta el 17 de marzo de 2002, por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación que constituya salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, retribución por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados, que sirvió de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones (D. 1158/1994 art. 1°).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ÓSCAR ANDRÉS BLANCO RIVERA (Conjuez) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO (Conjuez) CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CARLOS ARIEL SALAZAR VÉLEZ (Conjuez) RAMIRO TORRES LOZANO (Conjuez) FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO (Conjuez) PAGE 32