República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 35992 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL15828-2014 Radicación n° 35992 Acta n° 104 Sala de Conjueces Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 27 de febrero de 2008, dentro del proceso ordinario adelantado por ALBERTO JAVIER BEDOYA RUIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se aceptan los impedimentos manifestados por los doctores JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS, GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA, RAMIRO TORRES LOZANO y FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Téngase al Doctor Raúl Alejandro Contreras Alfonso, como apoderado del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 77 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor que se declare que por haber laborado al servicio de la Rama Judicial desde el 10 de junio de 1971 hasta el 31 de octubre de 2005, en forma continua, tiene derecho a que se le apliquen las disposiciones del D. 546/1971. En consecuencia, se condene al demandado a reliquidarle su pensión de jubilación -otorgada a partir del 1º de noviembre de 2005-, de acuerdo con aquella normativa y lo dispuesto en los Ds. 717/1978 y 911/1978, esto es, teniendo en cuenta todos los factores salariales y la totalidad de las bonificaciones por servicios prestados y de actividad judicial creada por el D. 3131/2005.

Así mismo, pretendió el pago de la indexación de las sumas adeudadas y de las costas procesales. De manera subsidiaria, reclamó que se reliquide su prestación de jubilación al tope máximo previsto en la L. 100/1993, art. 34, por haber superado ampliamente el número de semanas exigidas y que se indexen los valores resultantes. Como fundamento de esos pedimentos, expuso que laboró al servicio de la Rama Judicial desde el 1º de junio de 1971 al 21 de mayo de 1994, período por el cual efectuó cotizaciones pensionales a la Caja Nacional de Previsión Social; que a partir del 1º de junio de 1994 y hasta el 31 de octubre de 2005, se vinculó a la Fiscalía General de la Nación y continuó aportando al ISS, para pensiones; que por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio, a través de la resolución 6257 de 11 de octubre de 2005, el accionado le reconoció un pensión de jubilación, en cuantía de $2.588.249,oo sin dar aplicación al régimen especial previsto en el D. 546/1971, para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y sin tener en cuenta el hecho de que tenía más de 1400 semanas cotizadas.

Por tanto tiene derecho a que dicha prestación económica se le reconozca en un 85% del ingreso base de liquidación del salario percibido en el último año de servicios; que solicitó ante el ISS la reliquidación de la pensión, petición que le fue negada a través de la resolución 4034 de 23 de agosto de 2006. En ésta, si bien se tuvo en cuenta el régimen especial que reclama frente a los requisitos de edad y tiempo de servicios, al momento de cuantificar la pensión se dio aplicación a lo dispuesto en la L. 100/1994, art. 36 (folios 3 a 10).

El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió los relacionados con la vinculación del demandante a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, las cotizaciones pensionales, el reconocimiento pensional y la negativa a la petición de reliquidación; de los demás manifestó que no son ciertos o que no corresponden a hechos.

Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado y la genérica (folios 72 a 75). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, que en sentencia del 31 de agosto de 20070 abril de 2009 (folios 79 a 95), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones (…), propuestas por la demandada (…).

SEGUNDO: Como consecuencia de los anterior, SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar, debidamente indexados, al señor ALBERTO JAVIER BEDOYA RUÍZ los ajustes económicos a la pensión de jubilación que devenga desde el 1º de noviembre de 2005, teniendo en cuenta, además de lo devengado, todos los factores que integran el salario, conforme lo dispone el artículo 6º del Decreto 546 de 1971, es decir, las doceavas de la prima de navidad, servicios, vacaciones, y la totalidad de la bonificación por servicios de que trata el Decreto 247 de 1997, devengadas por el empleado en el último año de servicios.

TERCERO: SE AUTORIZA a la demandada para que, al momento de pagar las mesadas ordenadas, realice las compensaciones correspondientes por concepto de los aportes a la seguridad social a que haya lugar (…).

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el promotor del litigio y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor del ente accionado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo impugnado y, en su lugar, absolvió al demandado de las pretensiones incoadas en su contra e impuso las costas de la segunda instancia al actor.

Para ello, comenzó por efectuar algunas consideraciones acerca de la procedencia del grado de consulta en favor del ISS, luego de lo cual, señaló que el juez de primera instancia acertó al concluir que el demandante es beneficiario del régimen de transición contenido en la L. 100/1993, art. 36; que el régimen pensional que le es aplicable es el contenido en el del D. 546/1971 y, que al momento de acceder a la pensión, cuya reliquidación procura, estaba afiliado al ISS por cuenta de la Fiscalía General de la Nación. A continuación, refirió que el fallo de primer grado se equivocó al establecer que la pensión jubilatoria que el ISS reconoció al demandante debía ser reliquidada conforme lo dispuesto en el D. 546/1971, art. 7, es decir, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más alta que hubiere devengado en el último año de servicios, « pues olvidó el funcionario que el ingreso base de liquidación de una pensión como la que reconoció el ISS al demandante no forma parte de los elementos de la pensión impactados o incididos por el denominado régimen de transición, los cuales se reducen a la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación económica».

Así, afirmó que la L. 100/1993, art. 36, inc., estableció cuál es el IBL para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, « lo que corrobora que tal elemento de la estructura de esa prestación económica no está protegido por los efectos de aquélla norma sustantiva de la seguridad social» Cita en su apoyo lo establecido por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2005, rad 21517, de la cual reproduce algunos apartes.

En cuanto a las pretensiones subsidiarias se refiere, afirmó que el actor no agotó la vía administrativa que prevé el CPL y SS, art. 60, pero que, como quiera que el ente demandado no propuso la excepción correspondiente al dar respuesta a la demanda, la eventual nulidad que ello acarrea, se entiende saneada, tal como lo ha señalado la jurisprudencia laboral.

Procedió entonces, al estudio de aquéllas en los siguientes términos: Lo primero que advierte la Corporación es que la petición en comento hace alusión al monto de la pensión que devenga el demandante desde el mes de noviembre de 2005. Tanto es así que la norma en la cual el actor ancla su súplica, que es el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, está nominado por el legislador como "Monto de la pensión de vejez".

Y ello es lo que define la controversia en este tópico en contra de los intereses de quien aquí reclama, pues si, como no se discute, es beneficiario del régimen de transición gobernado por el artículo 36 ib.; la conclusión que se impone, según atrás se explicó, es que en punto de la prestación económica cuya reliquidación procura, el monto de la misma si está afectado por el artículo 36 ib. que ordena remitirse en ese aspecto al régimen anterior que cobijaba al afiliado, que en este caso, también ya se explicó, es el contenido en el Decreto 546 de 1971, en cuyas disposiciones no se encuentra ninguna en la cual sea posible incrementar el valor de una pensión como la que disfruta el accionante, con referencia en el número total de semanas que haya cotizado a un régimen pensional como el que tiene a cargo el Instituto de Seguros Sociales.

De acuerdo con lo anterior, tampoco puede prosperar el pedimento subsidiario del demandante. Finalmente, manifestó la imposibilidad de acceder a lo pretendido por el demandante en su recurso de alzada, esto, es, que en la liquidación de su pensión se incluya la denominada bonificación por actividad judicial, en tanto, « el proveído de primer grado está dotado de sólido respaldo jurídico en la medida que corresponde a una interpretación acertada del artículo segundo del Decreto 3131 de 2005, que evidentemente en su literalidad no da pábulo a albergar duda de que la bonificación en comento no constituye elemento integrante del salario para la tasación de una prestación económica como la que disfruta (la pensión de vejez)».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpone la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964, Art. 60, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, la Corte: (i) confirme el numeral segundo del fallo del a quo;

(ii) lo adicione en el sentido que se debe considerar como factor para reliquidar la pensión del actor, la bonificación por actividad judicial creada por los Ds. 3131 y 3382/2005; y, (iii) confirme en lo demás. Con tal objeto, formula dos cargos por la vía directa que fueron objeto de réplica y que la Corte procede a estudiar de manera conjunta, por estar orientados por la misma vía, denunciar similar cuerpo normativo, valerse de una argumentación que se complementa y perseguir idéntico fin.

V. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, «por aplicación indebida de los artículos 11 y 36 de la ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 6 del decreto 546 de 1971, artículo 12 del decreto 717 de 1978, y artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, por no aplicación de dichas normas, en relación con el artículo 1° de la ley 33 de 1985.

Igualmente los artículos 25, 53 y 58 de la Carta Política». Para su demostración comienza por transcribir algunas de las normas denunciadas, para concluir que al actor «se le desconoció el derecho pensional en cuanto al monto que verdaderamente le corresponde en su condición de ex servidor de la Rama Judicial», pues por la sola circunstancia de haber laborado por espacio superior a diez (10) años al servicio de ésta, le es aplicable el régimen excepcional determinado por el D. 546/1971; que el hecho de ser beneficiario del régimen de transición contenido en la L. 100/1993, art. 36, no significa que no tenga derecho a la aplicación de la base salarial determinada por el régimen anterior y, que tal interpretación desconoce la existencia de derechos adquiridos del demandante, respecto de quien no existe discusión, laboró por más de treinta años en forma exclusiva al servicio de la Rama Judicial, por lo que adquirió el derecho a pensionarse a los 55 años « y con referencia salarial en la forma como lo determina el artículo 12 de la ley 717 de 1978».

Refiere que el D. 546/1971, art. 6º, establece que el ex servidor estatal que hubiera prestado sus servicios como mínimo diez años a la Rama Judicial, tendrá derecho al reconocimiento de su pensión equivalente a un 75% de la asignación más alta devengada durante el último año de servicios, norma que fue desatendida en el sub judice, en tanto se « dio aplicación a otra totalmente distinta, que condujo a la conclusión del pago de una pensión inferior a la ordenada por la norma no aplicada »; que además, al no aplicar la L. 717/1978, art. 12 y el CST, art. 127, no se tuvieron en cuenta los valores de $3.989.256,6 y $2.657.520, pagados al actor durante el año 2005 por concepto de bonificación por actividad judicial, que constituyen factor salarial, por tratarse de " sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios", en virtud a decretos expedidos por el Gobierno Nacional, con fundamento en la L. 4/1992, la cual ordena el respeto de los derechos adquiridos de los trabajadores estatales.

VI. LA RÉPLICA El opositor manifiesta que el cargo debe desestimarse por cuanto contiene un error de técnica. Lo anterior, como quiera que la sentencia acusada, al acoger la interpretación normativa desarrollada en el fallo de primer grado, se fundó en una apreciación sobre los alcances de los preceptos involucrados en la controversia, por lo que, en caso de existir algún error, éste solo pudo darse a través de la modalidad de interpretación errónea.

VII. SEGUNDO CARGO Orientado por la vía directa, acusa por interpretar erróneamente «los artículos 11 y 36 de la ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 6 del decreto 546 de 1971, artículo 12 del decreto 717 de 1978, y artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, por no aplicación de dichas normas, en relación con el artículo 1° de la ley 33 de 1985.

Igualmente los artículos 25, 53 y 58 de la Carta Política». Arguye que el demandante prestó sus servicios al Estado por más de 15 años, cuando entró a regir la L. 100/1993, por lo que « tenía un derecho ya incorporado a su patrimonio y que debe de ser respetado conforme a los términos del artículo 36 de dicha normatividad (sic), puesto que el régimen de transición determinado por dicha disposición enseña con meridiana claridad que el derecho pensional habrá de reconocerse conforme a los factores de edad y económicos determinados por el régimen anterior».

Afinca su posición en lo señalado en la sentencia CC C-789/02. Aduce que el ad quem, para llegar a la conclusión de que el demandante no tiene derecho a la reliquidación pretendida, se fundamentó en la aplicación de la L. 100/1993, art. 36, por lo que le dio un «entendimiento o una inteligencia que la ley no tiene, y que incluso está prohibida por el artículo 11 ibidem», que lo condujo a desconocer los efectos de los derechos adquiridos a favor del aquél. Reitera que el accionante tiene derecho a ser pensionado con el 75% de la asignación mensual más alta devengada durante el último año de servicios, tal como lo determina el D. 546/1971, art. 6; que «hay que considerar que Constituye salario todo lo que recibe el trabajador en dinero como contraprestación directa del servicio », como expresamente lo precisó el artículo 12 de la ley 717 de 1978, que debe de armonizarse con el concepto de salario que trae el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en el que se dijo que lo es " Todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o demoninación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales ”» y, que en consecuencia, las bonificaciones por actividad judicial deben ser incluidas al momento de «obtener el porcentaje final del 75 por ciento del salario más alto devengado durante el último año de servicio».

VIII. LA RÉPLICA La oposición, solicita la desestimación del cargo, para lo cual aduce que el censor no demostró los equívocos del Tribunal, pues su alegato se asemeja a uno de instancia y que la conclusión del juez de apelaciones en torno a que la bonificación por actividad judicial no constituye factor salarial en virtud de lo dispuesto en el D. 3131/2005, art. 2º, no fue desvirtuada por el recurrente.

IX. SE CONSIDERA Sea lo primero señalar, que no fue objeto de discusión entre las partes, el puntual aspecto relacionado con la competencia de la justicia ordinaria laboral para resolver el asunto que hoy ocupa su atención, por lo cual la Sala aborda su estudio. Dada la vía escogida, no son materia de controversia los siguientes aspectos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición contenido en la L. 100/1993, art. 36, por cuanto al 1º de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y 15 años de servicios a la Rama Judicial, conforme lo estableció la accionada en la resolución 6257 de 11 de octubre de 2005, por medio de la que reconoció el derecho a la jubilación;

(ii) que prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 1º de junio de 1997 hasta el 31 de octubre de 2005; (iii) que en virtud de lo anterior, el régimen pensional que le es aplicable al actor es el contenido en el D. 546/1971 y, (iv) que al momento de acceder a la pensión cuya reliquidación procura, estaba afiliado al ISS por cuenta de la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, son dos los temas objeto de inconformidad por parte del recurrente y que, por tanto, compete dilucidar a esta Sala.

El primero de ellos, hace referencia al sistema para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, pues el Tribunal estimó que se debe efectuar conforme la L. 100/1993, art. 36. - tal como lo hizo el accionado-; mientras que el censor afirma que para tales efectos, se debe acoger lo estatuido en el D.546/1971, art. 6º.

El segundo aspecto, se concreta a establecer si la bonificación por actividad judicial que percibió el actor, constituye o no factor salarial, a efectos de determinar si es dable incluirla como tal en la liquidación de la pensión cuyo reajuste se reclama. 1.- De la forma de liquidar la prestación jubilatoria del demandante: Para resolver este punto, basta con señalar que la pensión reconocida al actor tiene como fuente legal la L. 100/1993, art. 36, en la medida en que es beneficiario de la transición que allí se consagra.

Por tanto, de conformidad con la posición mayoritaria y reiterada de esta Sala, resulta claro que el D. 546/1971, que contiene el régimen que gobierna la situación pensional del actor, le es aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, mas no en cuanto al ingreso base de liquidación, pues éste se determina a la luz de lo estatuido en el inciso tercero del antedicho precepto de la ley de seguridad social.

En efecto, en lo que respecta al régimen de transición pensional y la forma de determinar el ingreso base de liquidación de sus beneficiarios, esta Sala en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada, entre otros, en el fallo CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la decisión del Tribunal en punto a que la liquidación del IBL pensional del actor, debe efectuarse conforme la L. 100/1993, art. 36 inc. 3º, resulta acertado. 2.- De la bonificación por actividad judicial como factor constitutivo de salario. La denominada « bonificación por actividad judicial», que el accionante pretende sea incluida como factor salarial para liquidar la pensión que le fue reconocida por el ISS, mediante la resolución Nº 6257 del 11 de octubre de 2005, fue establecida en el D. 3131/2005, en los siguientes términos: Artículo 1°.

( Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3382 de 2005.) A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos (…).

Artículo 2°. La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales. La expresión « sin carácter salarial » contenida en el artículo 1°, así como la totalidad del art. 2 transcritos, fueron demandados en nulidad ante el Consejo de Estado, quien en sentencia CE, 19 jun. 2008, exp. 0867/06, negó las súplicas de la demanda, bajo la siguiente argumentación: El demandante afirma que las disposiciones acusadas violan los derechos adquiridos de los servidores, contrariando el literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 192 (sic), que dispone que en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; que por tal razón no podía el Gobierno restarle a la mencionada bonificación su naturaleza salarial.

Esta Sala, en asunto similar, al decidir sobre la legalidad del Decreto 903 de junio 2 de 1992, dijo: “Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la Sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho.

(…) (…) La vinculación de un empleado público se produce por un acto condición que tiene por objeto colocar a una persona en situación jurídica general, preexistente de carácter objetivo y creación unilateral, modificable en cualquier momento en que sea necesario al interés público. El señalamiento de condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos, hacen parte de esa situación jurídica de carácter general de derecho público y es por ello eminentemente modificable.

Por consiguiente no puede alegarse derecho adquirido a la legislación anterior en el sentido en que lo pretende el demandante, o sea en el sentido de que la norma es inmodificable cuando rige situaciones particulares. Los derechos individuales adquiridos, se repite, sólo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado invoque la ley vigente para cuando nació su derecho, pues el derecho no es a la intangibilidad de la ley sino a los derechos laborales consolidados.

(…) Es corriente que cuando el legislador varía las condiciones salariales o prestacionales de los empleados, deja a salvo los derechos adquiridos, pero aún cuando no se diga expresamente, debe entenderse que ello es así: ( ) Pero lo que no puede jurídicamente aceptarse es que a título general y abstracto los magistrados, los abogados, fiscales y jueces tengan derecho adquirido a la intangibilidad de una legislación. (…)” (…) ha de concluir la Sala que las normas acusadas que disponen que ni la prima técnica y especial asignadas en el régimen salarial ordinario a los magistrados de las cortes, ni el régimen salarial optativo de los mismos, se tendrán en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios, no son violatorios de las leyes invocadas como infringidas.

(…)” Por su parte, la Corte Constitucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 15 y apartes del 14 de la Ley 4ª de 1992, en cuanto allí se contemplaba que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, en sentencia del C-279/96 del 24 de junio de 1996, afirmó: “En varias ocasiones, la jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal.

Las normas legales acusadas bien podían entonces disponer que no se consideraran parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de criterios tradicionales, deberían haberse tenido como parte de aquel. (…)” Posición que fue reiterada en la sentencia C - 081 de 2003, en los siguientes términos: “(…) La Corte Constitucional examinó en su oportunidad la constitucionalidad de la expresión sin carácter salarial en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 y los declaró exequibles.

La sentencia C – 279 de 1996 estableció que “el legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. Más adelante afirmó que “el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.

(…)” De igual manera, ya la Corte Suprema de Justicia, había fijado su posición con relación a la discrecionalidad del legislador para determinar qué constituye parte del salario, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en la que expresó: “(…) no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total de salario del trabajador, esto es que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

(…)” Conforme a lo expuesto, considera la Sala que las normas acusadas, al señalar que la bonificación de actividad judicial no tendría carácter salarial ni prestacional, no desconocieron ningún derecho adquirido ni violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda. Ahora bien, según el demandante la bonificación por actividad judicial es, a la luz de lo normado por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, un componente de la remuneración que tiene todas las características esenciales del salario, por lo que no le es permitido a la Administración suprimirle el carácter salarial.

Para la Sala no es de recibo tal razonamiento porque, contrario a lo afirmado por el actor, la bonificación de actividad judicial fue creada precisamente para mejorar el salario, es decir se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial. Por ello resulta desacertado que se alegue una desmejora del mismo, y no puede concebirse que una disposición que tiene como finalidad mejorar las condiciones económicas de un trabajador pueda lesionar y desmejorar el derecho al trabajo.

Así las cosas, no existe una situación jurídica consolidada, por cuanto la bonificación especial no existía con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, y además, porque las normas acusadas fueron expedidas dentro de las facultades del Gobierno, de acuerdo con los artículos 14 y 15 de la Ley 4a. de 1992, declarados exequibles por la Corte Constitucional.

Los argumentos expuestos llevan a la Sala a concluir que las normas demandadas permanecen incólumes a los reproches del actor y así lo declarará. Posteriormente, por expresa disposición del D. 3900/2008, art. 1º, se dispuso que a partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante D.3131/2005, modificada por el D.3382/2005 y ajustada mediante D.403/ 2006, 632/2007 y 671/2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituiría factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la L.797/2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Empero, al existir pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter “no salarial” de la bonificación por actividad judicial causada en vigencia del D. 3131/2005, no resulta viable su inclusión como factor salarial o prestacional en pensiones causadas antes de la fecha establecida en el D. 3900/2008, como es el caso del actor, pues solo a partir de tal calenda, por expresa disposición legal, el Gobierno Nacional le confirió tal connotación. Y es que no podría ser de otra manera, por cuanto además, las normas arriba reseñadas solo tienen la aptitud de regular situaciones que ocurran bajo su vigencia, sin que puedan aplicarse a situaciones jurídicas ya consolidadas, máxime si se tiene en cuenta que el legislador no dotó de efectos retroactivos al último de los decretos aludidos.

Luego, para que una disposición tenga capacidad de regular hechos que anteceden u ocurran después de que estén en rigor, será necesario que la legislación expresamente así lo disponga. En síntesis, no es posible aplicar retroactivamente los efectos del D.3900/2008 y considerar como factor salarial la bonificación por actividad judicial, en situaciones jurídicas consolidadas antes de su vigencia, como en el sub judice, ni resulta acertado afirmar que pese a lo dispuesto por los artículos 1º y 2º del D. 3131/2005, esa bonificación gozaba de carácter salarial, en razón a que éste no le otorgó tal connotación. Así las cosas, resulta evidente que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan y, en consecuencia, los cargos no tienen vocación de prosperidad.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 27 de febrero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por ALBERTO JAVIER BEDOYA RUIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ÓSCAR ANDRÉS BLANCO RIVERA (Conjuez) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO (Conjuez) CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CARLOS ARIEL SALAZAR VÉLEZ (Conjuez) RAMIRO TORRES LOZANO (Conjuez) FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO (Conjuez) � Sentencia de julio 17 de 1995. expediente 7501, M.P. Dra. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS PAGE 3