CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51835 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL15827-2017 Radicación n.° 51835 Acta 12 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, HOY COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de febrero de 2011, en el proceso que le instauró FABIOLA AMPARO RUÍZ RUÍZ. I.

ANTECEDENTES FABIOLA AMPARO RUÍZ RUÍZ, demandó al ISS, para que fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes, a partir del 31 de enero de 2000, fecha del fallecimiento de su cónyuge, Francisco Augusto Urrea Monsalve; solicitó además las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones en que Francisco Augusto Urrea Monsalve falleció el 31 de enero de 2000, quien en vida cotizó 374 semanas con anterioridad al 31 de marzo de 1994 y un total de 406 semanas en toda su vida laboral a la entidad demandada; que solicitó el 1º de diciembre de 2006 el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución n.° 010212 de 2007, porque el causante no se encontraba cotizando al momento de su muerte, no contaba con cotización alguna dentro del año anterior a su deceso, asimismo estableció que tenía un total de 374 semanas cotizadas durante toda su vida laboral; que el afiliado sí dejó causada la prestación económica solicitada con los requisitos legales consagrados en los artículos 25 y 27 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, por lo que invocó el principio de la condición más beneficiosa (f.° 2 a 4 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada negó todos los hechos, se opuso a las pretensiones y argumentó en su defensa que el afiliado no completó la densidad de semanas necesarias de acuerdo al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que por tal razón no había causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues se requerían 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha del deceso.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe del Seguros Social, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas y pretensiones (f.° 18 a 21 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Adjunto al Quinto Laboral Circuito de Medellín, mediante fallo del 4 de junio de 2010, declaró que la accionante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de Francisco Augusto Urrea Monsalve, y, como consecuencia de ello, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar dicha prestación en su favor a partir del 1º de diciembre de 2002, toda vez que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, en relación con las mesadas causadas con anterioridad al 1º de diciembre de 2002, porque «además la decisión que niega la prestación fue notificada el 16 de mayo de 2007(f.7), y la demanda presentada, el 18 de octubre de 2007, sin que volviera a configurarse el fenómeno prescriptivo».

Con base en lo anterior, ordenó el pago de un retroactivo pensional entre el 1º de diciembre de 2002 y el 31 de mayo de 2010 por valor de $53.885.552. Además, ordenó a la demandada que a partir del 1º de junio de 2010, incluya en nómina la mesada pensional de la demandante por $615.370. El a quo condenó al ISS a reconocer sobre el valor de las mesadas pensionales los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 1º de febrero de 2007 y hasta que se produjera su pago.

Finalmente impuso las costas del proceso a la parte vencida (f.° 47 a 54 cuaderno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, mediante fallo del 3 de febrero de 2011 (f.° 69 a 74 del cuaderno principal), confirmó la sentencia apelada.

Fijó el problema jurídico a resolver, en determinar si era procedente reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, excluyendo su calidad de beneficiaria de la prestación, toda vez que dicha situación no fue objeto del recurso. Para ello, estudió el tema de la condición más beneficiosa y transcribió el artículo 53 de la Constitución, así como apartes de las sentencias CSJ SL 26 nov. 2002, rad. 18845, y CSJ SL 21 ag. 2008, rad. 33760, para considerar que: En conclusión, y acogiendo la tesis anterior por contener análogos presupuestos fácticos, para que pueda predicarse la procedencia del principio constitucional de la condición más beneficiosa para las pensiones de sobrevivientes, es necesario demostrar que se cumplió con el requisito de semanas de cotizaciones que exigía la norma anterior, durante su vigencia, que para éste caso serían los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, normas que exigían para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que el causante hubiese cotizado más de 150 semanas durante los 6 años anteriores a su fallecimiento o 300 semanas en cualquier época, lo que para el caso significa que las 300 semanas de cotización deben encontrase acreditadas antes de la entrada en vigencia del sistema pensional de que trata la Ley 100 de 1993.

Afirmó que como el causante al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con 374.57 semanas cotizadas « las cuales son suficientes para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes», atendiendo lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, en aplicación al principio de la condición más beneficiosa.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 75 a 79 del cuaderno principal). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia de segunda instancia que confirmó la de primer grado y «en su lugar ABSUELVA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las peticiones impetradas en la demanda […].

Deberá proveerse sobre las costas del recurso extraordinario y de las instancias» (f.° 63 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, por aplicación indebida los artículos 25 y 27 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, 16 del CST, 1º, 2º, 3º, 6º, 8º, 14 y 17 de la Ley 153 de 1887, 45 de la Ley 270 de 1996, en relación con los 53 y 230 de la Constitución (f.° 63 a66 del cuaderno de la Corte).

Para la demostración del cargo, el recurrente, luego de reproducir los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, señala que su vigencia fue entre el 1° de abril de 1994 y el 29 de enero de 2003, cuando se promulgó la Ley 797 de ese mismo año, norma que modificó algunas condiciones para que los beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes y derogó los textos mencionados.

Precisa que la norma aplicable para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes era la vigente al momento de la muerte del afiliado, y como quiera que éste falleció el 31 de enero de 2000, debía acudirse a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que exige estar activo el causante en el sistema de seguridad social al momento de la muerte, haber cotizado un mínimo de 26 semanas, o tener, durante el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, un total de 26 semanas, si para el día del deceso estaba retirado.

Expone que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la línea que ha mantenido la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional en su jurisprudencia imponen la aplicación de la norma vigente a la fecha del fallecimiento del causante en tratándose de la pensión de sobrevivientes, por lo que, para el caso, debe imponerse lo establecido en las normas antes citadas.

Expresa que el Tribunal incurrió en un error al aplicar una norma ya derogada por la Ley 100 de 1993, porque sólo en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, se podría imponer un régimen legal anterior al reglado para su situación con apoyo en lo establecido en el artículo 36 de la norma referida. Agrega, que tampoco podía el ad quem aplicar la norma anterior a la que gobierna el caso, argumentando la condición más beneficiosa, «pues los hechos demostrados no enfrentan dos o más normas vigentes, que ofrezcan alguna duda sobre su alcance o contengan disposiciones encontradas».

Concluye el censor, en suma, que como quiera que contaba con una situación definida bajo el amparo de los parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993, y no con los dispuestos por el juzgador de segunda instancia, en los artículos 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, y al no configurarse los supuestos de dicha norma no tenía vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda.

RÉPLICA La parte opositora se opone a la prosperidad de las acusaciones, pues dice que la sentencia cuestionada, se ajustó a la jurisprudencia que al respecto ha producido esta Sala de la Corte. CONSIDERACIONES En virtud de lo señalado por el recurrente y porque el ataque se dirigió por la vía directa, no admiten controversia los siguientes hechos: (i) que el causante, Francisco Augusto Urrea Monsalve, falleció el 31 de enero de 2000;

(ii) que completó 374.57 semanas de cotización a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993; (iii) que la demandante ostenta la condición de beneficiaria, como cónyuge supérstite; (iv) que la pensión fue negada por el ISS por no cumplirse los requisitos exigidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, esto es, cumplir con 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo si se encontraba cotizando a la fecha del fallecimiento o, si no se encontraba cotizando, un mínimo de 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior.

El cargo está orientado a que, i) se establezca que la norma aplicable al caso es la vigente al momento del deceso del señor Urrea Monsalve, y ii) se determine jurídicamente que el denominado principio de la condición más beneficiosa no es aplicable al caso bajo examen, en el entendido de que sus beneficiarios puedan obtener la pensión de sobrevivientes, cuando el afiliado fallecido no ha cumplido con el requisito de las 26 semanas cotizadas de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en lo atinente al primer reparo jurídico, no se evidencia yerro del juez de segunda instancia. Ello, por cuanto, de acuerdo a la fecha en que falleció Urrea Monsalve -31 de enero de 2000-, la disposición aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no obstante, tal y como se indicó en precedencia, como el causante al momento de su muerte era cotizante inactivo y no cumplió con el requisito exigido por dicha normativa, de acuerdo con el criterio de esta Corte, procede la aplicación de la condición más beneficiosa, como excepción a la regla general, en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

De lo expuesto, resulta claro que el ad quem no pasó por alto el incumplimiento de las exigencias de la norma vigente al fallecimiento, para acceder a la pensión de sobrevivientes; sin embargo, consideró que era viable otorgar la prestación en virtud de la aplicación de la condición más beneficiosa, bajo el amparo de Acuerdo 049 de 1990. Ahora bien, la Sala debe recordar que, en materia de pensión de sobrevivientes, la regla general es que la norma aplicable, es la que regía para la fecha de fallecimiento del causante, pero que en determinados casos es posible acudir al precepto inmediatamente anterior, sin que ello conduzca a que, pueda utilizarse cualquier disposición previa.

Así las cosas, ante la ausencia normativa de un régimen de transición, la jurisprudencia ha permitido la concesión de derechos bajo el cumplimiento de los requisitos consagrados en la disposición inmediatamente anterior a la nueva ley, a efectos de garantizar y proteger los de quienes consolidaron una expectativa, en el transito legislativo.

Conforme lo ha señalado la Sala, cuando en el cambio normativo el legislador no haya previsto un régimen de transición y ocurre una modificación sustancial en los requisitos legales para acceder a la prestación, tal y como aconteció respecto de la pensión de sobrevivientes al expedirse la Ley 100 de 1993, si se cumplen las exigencias de la normativa inmediatamente anterior -Acuerdo 049 de 1990- en el número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la reglamentación posterior, puede acudirse a aquella en aras de proteger una expectativa legítima.

En relación a esta precisa temática, esta Corporación ha formulado de forma reiterada y pacífica que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber al momento de entrar en vigencia la nueva ley de seguridad social, el número y densidad de semanas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, arts. 6°, 25 y 27, aprobado por el D. 758 del mismo año, aunque fallezca en vigencia de la Ley 100/1993, tiene derecho, bajo ciertas circunstancias, a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en la Constitución Política, artículo 53.

Es decir, la pensión de sobrevivientes puede definirse con fundamento en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, aunque fallezca en vigor de ésta y no cumpla con el requisito consagrado por ella. En efecto, en lo concerniente a las dos hipótesis sobre semanas cotizadas que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta es, el Acuerdo 049 de 1990, esta Sala tiene establecido que aquella relativa a las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, debe estar satisfecha para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, antes del 1° de abril de 1994.

A su vez, frente al otro supuesto de la norma, referido a una densidad equivalente a 150 semanas aportadas al ISS, dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado, la Corporación fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, debe cumplirse dentro de los seis años que inmediatamente anteceden a la fecha de vigencia de esta ley -desde el 1° de abril de 1994, retrospectivamente hasta el 1° de abril de 1988-.

Además, es necesario que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden a su deceso, en el entendido de que la muerte ocurra antes del 1° de abril de 2000 (sentencias de la CSJ SL, 26 sep. 2006, rad. 29042 y 4 dic. 2006, rad. 29042). Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, sobre la condición más beneficiosa aplicada a la pensión de sobrevivientes en el tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, en las sentencias CSJ SL 19092, 30 abr. 2003, que fue reiterada recientemente por la CSJ SL8614-2017 indicó: […] [I]mporta recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Dicho criterio ha sido reiterado por esta Colegiatura a través de sentencias CSJ SL405-2013, CSJ SL6640-2015, CSJ SL6657-2015, CSJ SL8085-2015, CSJ SL 2150-2017 y CSJ SL4080-2017 y CSJ SL 8614-2017.

En ese orden, en tanto que Urrea Monsalve tenía al 1º de abril de 1994, 374.57 semanas cotizadas, cumplió con las exigencias establecidas en el Acuerdo 049 de 1990, y, por tanto, su beneficiaria tiene derecho a la pensión pretendida en aplicación del aludido principio constitucional, tal y como lo concluyó el juez de apelaciones. En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el tres (3) de febrero de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIOLA AMPARO RUÍZ RUÍZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, HOY COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00