CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51265 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL15826-2017 Radicación n.° 51265 Acta 12 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la NACIÓN -MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL-, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que adelantó EDUARDO ANGARITA BARRIOS.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO conforme a lo dispuesto en el artículo 141 del Código General del Proceso. I.

ANTECEDENTES EDUARDO ANGARITA BARRIOS llamó a juicio a la NACIÓN -MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL-, con el fin de que se declarara en su favor, que «tiene derecho adquirido a la prestación de los servicios de salud sin aportar cotización alguna», desde el 20 de junio de 1987 hasta el 11 de septiembre de 2004 y la ilegalidad el descuento del 12% que a cargo de su mesada pensional, para los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, que le realizaron desde el mes de septiembre de 2004; y que, en consecuencia, se ordenará a la demandada a no descontar y devolver el 12% de cotización, para el Sistema de Seguridad Social en Salud, deducidos ilegalmente de su pensión, a partir del mes de septiembre de 2004, a la indexación de las sumas adeudadas, a lo que resulte probado extra y ultra petita, y las costas del proceso.

Subsidiariamente, pidió el pago y reajuste de su mesada pensional en un 12 %, a partir de septiembre de 2004, y subsiguientes, por concepto del reajuste ordenado en el artículo 143 de Ley 100 de 1993 debidamente indexadas. Afirmó, que le fue reconocida una pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 0531 del 14 de diciembre de 1992, por la Empresa Puertos de Colombia, en consideración a que laboró para aquélla, desde el 20 de octubre de 1965 hasta el 30 de septiembre de 1992, tiempo durante el cual perteneció a la Organización Sindical SINTRAPOCOL; que el empleador prestó los servicios de salud de manera directa, durante la vigencia de la relación laboral; que el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL EN EL GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA LA GESTIÓN DEL PASIVO SOCIAL DE PUERTOS DE COLOMBIA, por acto administrativo n.° 000799 del 30 de julio de 2004 le ordenó, junto con otros pensionados, pagar el valor del 12% como cotización por los servicios de salud, a partir del mes de septiembre de 2004.

Agregó que los Decretos n.° 3135 de 1998 y n.° 1848 de 1999, establecieron que la entidad que pague directamente la prestación pensional también debe prestar la asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin limitación alguna; que, por ende, la conducta asumida por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL es contraria a derecho, como quiera que no tiene competencia para efectuar ese tipo de descuentos para proteger el interés público; además, que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 estableció para quienes tuvieran el estatus pensional antes de entrar en vigencia tal disposición, esto es, al 1º de abril de 1994, un reajuste mensual equivalente a los gastos por cotización al sistema de salud (f.° 2 a 10, cuaderno n.° 1).

La demandada, al responder aceptó la condición de jubilado del accionante, aclarando que ostentaba la calidad de empleado público y se benefició de la Convención Colectiva de Trabajo, hasta que el Consejo de Estado declaró nulos los acuerdos suscritos por la Junta Directiva de Puertos de Colombia, que extendieron los beneficios convencionales a empleados públicos, esto es, el de la exoneración del pago por salud; que en efecto, sólo realizó los descuentos referidos, a partir de septiembre de 2006.

Se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, y alegó que el Despacho no puede ordenar a la entidad que se abstenga de recaudar los aportes equivalentes al 12%, para financiar el sistema de seguridad social en salud, porque tal descuento obedece a un imperativo legal, no a una conducta caprichosa de la administración. Propuso las excepciones de fondo, de carencia de causa para demandar, el acto acusado se ajusta a los lineamientos constitucionales y legales, inexistencia del derecho adquirido e inexistencia de fundamentos fácticos y legales para obtener el reajuste del 12% de la mesada pensional del demandante (f.° 27 a 47 cuaderno n.° 1).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia calendada el 31 de octubre de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas, condenó a la parte actora al pago de las costas y dispuso la consulta del fallo en caso de no ser apelado (f.° 1118 al 1128 del cuaderno n.° 1).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, ante la impugnación del demandante, revocó la sentencia de primera instancia; y en su lugar, condenó a la demandada a reajustar la pensión del actor en un 12% a partir del 30 de septiembre de 2004 y «de allí en adelante conforme con los descuentos efectuados por la accionada.

Sobre dicha base, se deberán efectuar los incrementos legales de la pensión y deberán pagarse sus diferencias de manera indexada a la fecha en la que efectivamente se realice su pago». Para arribar a la anterior determinación el Tribunal indicó que la controversia a dirimir si, […] el beneficiario de la pensión de jubilación, que adquirió su estatus pensional antes del 1° de enero de 1994, además de soportar el aporte para el sistema en salud del 12%, debe o no recibir una compensación o retribución para mantener el monto reconocido que se ve reducido con tales descuentos, que es lo que consagra precisamente el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que varias veces se ha acudido en esta providencia y que también el demandante se basa para sustentar su pretensión subsidiaria que tampoco acogió el juzgador de primer grado.

Al iniciar su disertación, recordó lo establecido en los artículos 157, 203 y 143 de la Ley 100 de 1993, el 65 del Decreto 806 de 1998 y el 42 del Decreto 692 de 1994; preceptos que transcribió parcialmente. En cuanto aspectos fácticos del proceso, el Tribunal determinó que el actor prestó sus servicios a favor de Puertos de Colombia entre el 20 de octubre de 1965 y el 30 de septiembre de 1992; que le fue reconocida pensión de jubilación a través de la Resolución n.° 0531 del 14 de diciembre de 1994, expedida por Puertos de Colombia, y a partir del 1º de octubre de 1992, fecha desde la que no le fueron descontados aportes destinados a financiar el sistema de salud, ya que aquella le prestaba los servicios médicos asistenciales directamente; que sólo a partir de la mesada de septiembre de 2004, el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL comenzó a efectuar tales descuentos en el porcentaje del 12%, para que el pensionado comenzara a financiar el sistema en salud.

Agregó, que en casos como en los que se encuentra el demandante, es el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL el administrador de la nómina de pensionados de la extinta Puertos de Colombia, por lo que es claro, que al asumir tales funciones en virtud de la extinción del empleador público, debe adjudicarse las competencias que el legislador asignó a los fondos de pensiones para recaudar los aportes al sistema de seguridad social en salud de dichos pensionados, para luego trasladarlos o consignarlos a la EPS encargada de prestar los servicios asistenciales del beneficiario de la pensión. Luego, aludió a la sentencia de la Corte Constitucional C-111 de 1996 que declaró exequibles las expresiones «con anterioridad al 1º de enero de 1994» y a «partir de dicha fecha» del texto del artículo 143 destaca la consideración de que « no quiso el legislador hacer un reajuste general de la pensión, que existe consagrado en la mencionada norma, sino preservar el principio de igualdad».

Transcribió a continuación, para sustentar su disertación, apartes de sentencia CSJ SL 24 jul. 2007, rad. 30470, en la que se efectuó todo un análisis alrededor de la interpretación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y en cabeza de quién se encuentra la asunción del reajuste ordenado por el aporte en salud. Concluyó el sentenciador de segundo grado que, mediante Resolución n.° 000799 del 30 de julio de 2004 la demandada dispuso que «con cargo a las mesadas pensionales los pensionados que allí se nombran, debían asumir del aporte respectivo para satisfacer los servicios de salud (f.° 13-18)» y condenó a la accionada a reajustar la pensión del demandante, a partir del 30 de septiembre de 2004, en igual porcentaje al descuento efectuado para cubrir los costos de los servicios médicos, conforme lo dispuso la mencionada Resolución n.° 000799 del 30 de julio de 2004.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 1218 a 1219 cuaderno n.° 2). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado y lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda (f.° 27 cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. CARGO ÚNICO Endilga a la sentencia la violación por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, «este último en relación con el referido artículo 143 de la ley de general seguridad social» (f.° 27 cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo, el recurrente reprodujo apartes de la sentencia cuestionada y consideró que interpretó de forma errónea lo establecido en las normas acusadas, pues «condenó a la entidad demandada a reajustar la pensión en un 12%, es decir, en el mismo porcentaje equivalente a la cotización en salud». Además, argumentó que el Juzgador de segunda instancia en la providencia cuestionada, erró al considerar que, […] debía aumentarse la pensión en una suma del 12%, lo cual es incorrecto, toda vez, que teniendo en cuenta que el demandante era empleado público, la exégesis acertada era establecer que el accionante no había sufrido ninguna carga adicional en lo relativo a la cotización a salud, por ende no había lugar al incremento solicitado De otra parte, sostuvo el impugnante que el Tribunal no debió ordenar de « manera automática el incremento del 12%, sin antes reparar cuál había sido la elevación dispuesta por la ley 100 de 1993, en relación con el régimen anterior que cobijó a la (sic) demandante», para lo que refirió la sentencia con radicado n.° 32744, porque el actor había sido empleado público, y, en razón a ello, no podía gozar de los servicios médicos acordados en la convención colectiva de trabajo, ya que su vínculo había sido legal y reglamentario.

Recalcó el casacionista, que si el Tribunal hubiese concluido que sí era aplicable la convención colectiva al actor, habría establecido que «gozaba de medicina gratuita por acuerdo convencional, la disposición de la ley de seguridad social le habría perjudicado en un 12%, equivalente a la cotización dispuesta». Finalmente, afirmó que al aceptar el ad quem la calidad del demandante como empleado público, no era beneficiario de la convención, por lo cual, no podía argumentarse que la Ley 100 de 1993, « le acarreó un aumento en la cotización del 12%, pues antes de tal norma también tenía que cancelar por los servicios de salud».

RÉPLICA El demandante estimó que el cargo adolece de falencias técnicas, pues, no señaló cual fue el sentido equivocado que le imprimió el juzgador de segunda instancia y el que debió darle el ad quem. En cuanto al fondo, solicitó tener en cuenta lo establecido en sentencias CC C116-1996, CC T677-2003 CSJ SL 19 oct. 2005, rad. 25829, que ordenan el derecho al reajuste pretendido al pensionado con anterioridad al 1º de enero de 1994.

CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que en virtud a la senda escogida no se discute que al demandante le fue reconocida por la extinta empresa Puertos de Colombia, una pensión de jubilación a partir del 1º de octubre de 1992, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. En este cargo se equivoca el concepto de interpretación errónea de las normas exhortadas, pues, refiriéndose al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se limita a señalar que «no podía el ad quem ordenar simple y llanamente un aumento de la pensión equivalente al 12%, sino que era su obligación examinar cuál había sido la elevación de la cotización» porque «había sido empleado público, lo que conduce a que no pudiese gozar de los servicios médicos acordados en la convención colectiva ya que su vínculo había sido legal y reglamentario», sin dirigir su argumentación a señalar cuál fue el sentido equivocado que le imprimió el juzgador a la mencionada norma sustancial, y cuál es el verdadero alcance que debió darle, tal como lo exige la técnica del recurso y lo había anticipado la réplica.

Es de resaltar, que la correcta aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 642 de 1994, fueron analizadas por esta Sala, en sentencia CSJ SL13273-2015, 30 de sep. 2015, rad. 47919, que en un caso similar discurrió en las consideraciones que ahora se reiteran: Aparece claro de las disposiciones transcritas que el supuesto de hecho hace referencia a quienes se les hubiere reconocido la pensión de jubilación, de vejez o de muerte, con anterioridad al 1° de enero de 1994 y que el efecto jurídico se concreta en el derecho de éstos a que les sea reajustada la pensión, por quien se encuentra obligado a pagarla, de manera equivalente, esto es, correspondiendo a igual valor, al de la elevación o incremento de la cotización para salud como lo dice textualmente el artículo 143 referido.

De igual manera se desprende de los textos reproducidos que su sentido es compensatorio en el propósito de obtener el equilibrio económico que se perdiera para los aludidos pensionados por el incremento de los aportes por salud; razón por la cual esta obligación de reajustar corresponde sólo a una vez. Nada de lo considerado y resuelto por el tribunal conduce a concluir que el alcance dado por éste a las normas en referencia es que estas consagran la obligación de un reajuste pensional permanente puesto que como bien lo dice la propia recurrente «el querer del legislador fue dejarlo transitorio».

Por lo demás, este mismo cargo, denunciando la interpretación errónea del citado artículo, con similares argumentos respecto a análogas consideraciones del Tribunal, fue examinado en sentencia SL 676-2013, en el que se expresó: No arriba a buen suceso el cargo puesto que el sentido que el ad quem diera a la norma en cuestión no contradice lo expuesto en múltiples sentencias por esta sala de la Corte como se pronunciara en la de la de radicación 30470 del 24 de julio de 2007: “Acierta el recurrente en cuanto a la interpretación que hace de los artículos 143 de la ley 100 de 1993 y 42 del decreto reglamentario 692 de 1994.

Veamos el texto de dichos artículos: “Reajuste pensional para los actuales pensionados. (…) De lo anterior se desprende, sin mayor dificultad, que la norma de la ley 100 de 1993, solo establece un reajuste mensual en la pensión equivalente a la elevación en la cotización para la salud, y que dicho reajuste debe ser asumido por quien tiene a su cargo el pago de la pensión. Ciertamente, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 cuya interpretación por el Tribunal se cuestiona reza: Reajuste pensional para los actuales pensionados.

Artículo 143.- A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.

Y el artículo 42 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, es del siguiente tenor: Artículo 42.- Reajuste pensional por incremento de aportes en salud. A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieren causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, se itera, el pronunciamiento de la Sala, en el sentido que, de las disposiciones reproducidas se colige, con sana lógica, que son beneficiarios de tal derecho, aquellos a quienes se les hubiere reconocido la pensión de jubilación, de vejez o de muerte, con anterioridad al 1° de enero de 1994 y que su resultado jurídico, se concreta en el derecho de éstos a que les sea reajustada la pensión, por quien se encuentra obligado a pagarla, de manera equivalente, esto es, correspondiendo a igual valor, al de la elevación o incremento de la cotización para salud como lo dice textualmente el artículo 143 referido.

El objeto de la concesión de este derecho es compensar, con el propósito de obtener el equilibrio económico que se perdiera para los aludidos pensionados, por el incremento de los aportes por salud. Por lo tanto, la obligación de reajustar cabe sólo una vez «dado que su finalidad era la de lograr un equilibrio económico que en virtud del incremento correspondiente a los aportes por salud sufrirían las personas que, se itera, a 1º de abril de 1994 tenían consolidado su derecho pensional» como se expuso en CSJ SL de 6 jul. 2011, rad. 41147 reiterada en CSJ SL 1373-2015.

De otro lado, el precedente al que alude el recurrente no representa cambio jurisprudencial alguno, y contrario a lo que en su criterio evidencia dicha providencia, en cuanto haber abordado lo referente a la calidad de empleado público del pensionado y la imposición del beneficio establecido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la sentencia CSJ SL 32744 esgrimió en lo que interesa al recurso extraordinario, De igual manera, en la sentencia de 24 de julio de 2007, en donde la demandada era la misma de ahora, la Sala se pronunció así: “De lo anterior se desprende, sin mayor dificultad, que la norma de la ley 100 de 1993, solo establece un reajuste mensual en la pensión equivalente a la elevación en la cotización para la salud, y que dicho reajuste debe ser asumido por quien tiene a su cargo el pago de la pensión. “Y la del decreto reglamentario, en dos ocasiones se refiere a “las entidades pagadoras de pensiones”, sin que por ello se pueda entender, como lo hizo el Tribunal, que solo se trata de las entidades cuya finalidad sea la de pagar pensiones.

Además, como ya se vio, la ley no trae esa expresión, y en consecuencia la norma reglamentaria mal podría introducir elementos o exigencias no previstas en la norma reglamentada. “Es importante aclarar, que no se puede entender la expresión “entidad pagadora de pensión”, referida exclusivamente a las administradoras de pensiones o al ISS o Cajas de Previsión, sino también comprende a aquellas empresas que respecto de sus trabajadores tengan la obligación de pagar pensiones, como en el presente caso.

Es decir, se trata de un criterio individual y concreto sobre ese trabajador en particular”. Dicho precedente se ha mantenido en reiteradas jurisprudencias como las CSJ SL 35056, 24 ago. 2010, rad. 35056, CSJ SL 24 ago. 2010, rad. 37029. Finalmente, en cuanto al presunto error hermenéutico, consistente en hacer extensivo el beneficio del incremento pensional del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 a pensiones de carácter convencional, al no hacer mención la norma a las de tal carácter, sino únicamente, a las de Vejez, Jubilación o Muerte; debe decirse que, como aparece sin discusión en el proceso, se trata aquí de una pensión de jubilación y la disposición y la norma hace referencia precisamente a ella, sin distinguir si su origen es convencional, extralegal o legal; y bien es sabido que donde el legislador no distingue, le está vedado al interprete hacerlo (CSJ SL13273-2015).

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que adelantó EDUARDO ANGARITA BARRIOS contra la NACIÓN -MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00