República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 41247 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL15825-2014 Radicación n° 41247 Acta n°104 Sala de Conjueces Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por GABRIEL DE JESÚS BENÍTEZ QUINCENO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de febrero de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL EICE.

Se aceptan los impedimentos manifestados por los doctores JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS, GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA, RAMIRO TORRES LOZANO y FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO Téngase al doctor CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, como apoderado de la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL DE COLOMBIA –UGPP-, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 69 del cuaderno de la Corte.

Por tal razón, se entienden revocados los demás poderes otorgados con anterioridad a otros profesionales del derecho. Téngase a la doctora ANA CAROLINA GUEVARA JIMÉNEZ, como apoderada sustituta de la –UGPP-, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 100 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó el actor que se declare que reúne los requisitos para ser beneficiario del régimen especial de empleados y funcionarios de la Rama Judicial establecido en los Ds. 546/1971, 1660/1978, 717 y 911/1978 y demás normas concordantes. En consecuencia, se condene a la demandada a reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta «todos los conceptos que constituyen salario y se le reconozca la misma CON EL 75% DE LA REMUNERACIÓN MENSUAL MAS (sic) ALTA PERCIBIDA EN EL ULTIMO (sic) AÑO DE SERVICIOS».

En subsidio de lo anterior, pretendió que se le tenga en cuenta para liquidar el IBL todos los conceptos que constituyen salario y que por norma legal jurisprudencial deben ser tenidos como tales, de conformidad con el Art. 36 inc. 3º de la L. 100/1993, «es decir con el ingreso de todo lo devengado durante el tiempo que le hacía falta contado desde la entrada en vigencia de la Ley 100 y hasta el cumplimiento de requisitos para pensionarse (…) o con el promedio de todo lo devengado (…) durante toda la vida laboral» y que se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios consagrados en la L. 100/1993, Art. 141, la indexación de las sumas adeudadas -en caso de que éstas no sean compatibles, se conceda la que mayor beneficios le aporte- y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la Rama Judicial por más de 20 años; que se le reconoció pensión de jubilación mediante resolución Nº 18080 del 9 de septiembre de 2004; que la mesada pensional se obtuvo tomando como base el promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 hasta el 30 de septiembre de 2002; que para ello se tuvieron en cuenta únicamente algunos factores salariales y en un monto del 75%; que por ser beneficiario del régimen de transición, goza del régimen especial de pensiones consagrado en el D. 546/1971, que establece que la pensión de jubilación se liquidará con el 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicio, teniendo en cuenta todos los ingresos que constituyen salario y que agotó la reclamación administrativa (folios 1 a 4).

El ente convocado al proceso se opuso al éxito de las pretensiones incoadas, negó los hechos de la demanda y propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y compensación y, la previa de falta de jurisdicción y competencia. Como hechos y razones de defensa, la entidad accionada adujo, en síntesis, que en el D. 546/1971, Art. 6° no se indican los factores que constituyen el ingreso base de liquidación, por lo que « la propia entidad empleadora y pagadora descuenta el porcentaje que prevé la ley para cotización en pensiones sobre la asignación básica»; que las Ls. 33/1985 y 62/1985, «ordenan que el cálculo de la pensión se debe efectuar sobre los mismos factores que sirvieron de base para aportar o cotizar a la entidad de previsión», por lo que un funcionario que cotizó únicamente sobre su asignación básica no puede pretender que la pensión le sea liquidada con inclusión de factores que recibió, pero sobre los cuales no efectuó aportes para tal efecto (folios 20 a 25).

II. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, en audiencia pública especial celebrada el 14 de agosto de 2007, declaró no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, propuesta en la contestación de la demanda. El a quo, mediante sentencia de fecha 1º de febrero de 2008, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas, e impuso costas a cargo del demandante (folios 198 a 208).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación instaurado por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado, sin costas en la segunda instancia (folios 239 a 249). Para tal decisión, comenzó por plantear el problema jurídico en los siguientes términos: Se centra la polémica en este caso a determinar si efectivamente el actor es beneficiario del régimen especial de transición consagrado para los empleados de la rama judicial, y en caso contrario determinar si le sería más favorable efectuar la liquidación de su pensión, de conformidad con lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

A continuación, dejó por sentados los supuestos fácticos que no fueron objeto de controversia, esto es, (i) que el demandante laboró al servicio de la Rama Judicial entre el 11 de julio de 1978 y el 28 de junio de 2004, desempeñando el cargo de Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Peque, y (ii) que la entidad accionada por medio de la resolución 1880 de 2004, le reconoció pensión a partir del 8 de octubre de 2003, previo retiro del servicio, por cumplir con los requisitos del D. 546/1971.

A continuación procedió a efectuar los cálculos conforme lo peticionado por el accionante, luego de lo cual concluyó que la pensión que le fue reconocida debía mantenerse en los términos concedidos por la entidad demandada, toda vez que resulta más favorable a los intereses del actor, «sin que con ello se quiera negar su calidad de beneficiario del régimen especial para el cálculo del IBL de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial».

Adujo igualmente, que resulta innecesario atender la solicitud subsidiaria del actor, en cuanto a que se declare que le es aplicable lo previsto en la L. 100/1993, art. 36, a efectos de determinar el IBL pensional, por cuanto de esa manera le fue liquidada la prestación. Finalmente, en torno a los intereses moratorios consagrados en la L. 100/1933, art. 141, concluyó que no eran procedentes por no existir mora en el pago de las mesadas pensionales, en tanto el tema en discusión es un reajuste pensional.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpone la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964, Art. 60, con el que pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que esta Sala case en su totalidad la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal objeto, formula dos cargos que no fueron objeto de réplica y que a continuación estudia la Sala de manera conjunta, pues pese a estar encausados por sendas diferentes, se valen de argumentos similares y persiguen un fin común. V. PRIMER CARGO Lo orientó por la vía «directa» por interpretación errónea del «art. 6 del Decreto 546 de 1971, reglamentado por el decreto 1660 de 1978 en su artículo 132 y del art. 12 del Decreto ley 717 de 1978 modificado por el decreto 911 de 1978, al darle a éstas normas legales una aplicación que la restringe en sus alcances lo que conduce a dejar por fuera de su reglamentación el caso de autos, siendo, como es, una situación fáctica que exige ser regulada por tal norma legal».

Para sustentar el cargo, comienza por indicar que los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público que laboren por más de diez años al servicio de tales entes, hayan completado 20 años de servicio y llegado a la edad de 50 años si son mujeres y 55 si son hombres, les es aplicable el régimen especial de pensiones consiste en que la liquidación de su pensión de jubilación corresponde al 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicio, conforme lo establecido en el D. 546/1971 Art. 6º, reiterado en el D. 1660/1978 Art. 132; que el demandante cumple con los aludidos requisitos y que dicha postura ha sido sostenida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

A continuación, transcribe algunos apartes de la sentencia ST-189/2001 y el D. 546/1971, art. 6, para proceder a explicar el significado de cada una de las expresiones que contiene dicha normativa y la forma como debe liquidarse la pensión de quienes - afirma- son beneficiarios del régimen pensional especial, así como cada uno de los conceptos que considera, debieron integrar el IBL del actor.

Destaca que el error del Tribunal radicó en no haber entendido que si bien « la liquidación de los empleados Nacionales se realiza teniendo en cuenta promedios de lo devengado en el último año de servicios, la norma que aplico (sic) de manera errónea, se refiere a UN (sic) MANERA DIFERENTE DE TOMAR EL INGRESO BASE DE LIQUIDACION (sic) CON LA QUE SE PROCEDE A DETERMINAR LA CUANTIA (sic) DE TALES PENSIONES DE JUBILACION (sic) EN EL REGIMEN (sic) ESPECIAL QUE EL DECRETO 546 DE 1971ESTABLECE».

IV. SEGUNDO CARGO Lo encauza por la vía indirecta « por haber incurrido en la sentencia objeto del recurso en ERRORES DE HECHO que aparecen de un modo manifiesto en los autos, errores de hecho éstos que trascendieron a la decisión adoptada por el H. Tribunal, errores de hecho en que incurrió al apreciar erróneamente, o al dejar de apreciar, el acervo probatorio que, en concreto, se ha de precisar en el desarrollo del cargo.

Como consecuencia, de éstos errores de hecho la sentencia es directamente violatoria, en la modalidad de INFRACCIÓN DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenido en el artículo 332 del Código de procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el Decreto Ley 546 de 1971 en su artículo 1 y 6 y ley 33 de 1985 artículo 1 y 100 de 1993 en su artículo 36, y en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, aplicable a éste en los procesos laborales por mandato expreso del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, violación a la cual se ha llegado al DARLES APLICACIÓN INDEBIDA al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas«.

Como errores evidentes de hecho, refiere: PRIMER ERROR DE HECHO: Dar por plenamente demostrado en el proceso, sin estarlo que el demandante laboro (sic) en el periodo (sic) comprendido entre septiembre de 2002 y abril de 2004. SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso que el demandante reúne a cabalidad los requisitos establecidos en el Decreto 546 de 1971 y que por lo mismo su pensión debe de ajustarse plenamente a lo consagrado en dicha norma, esto es, con el 75% de la asignación MENSUAL MAS (sic) ALTA percibida en el último año de servicio y que en el proceso no existe prueba que argumente que el demandante laboro (sic) durante el periodo (sic) comprendido entre septiembre de 2002 y abril de 2004, como se asume en la sentencia al transcribir apartes de la sentencia del ad quo (sic).

TERCER ERROR DE HECHO: haber dado por establecido en el proceso que el demandante devengo (sic) salarios o asignaciones por el trabajo realizado en el periodo (sic) comprendido entre septiembre 30 de 2002 y abril 12 der 2004, cuando ello no esta (sic) establecido en el proceso. Enuncia como pruebas no estimadas: El documento auténtico que reposan a fls 195 y siguientes, así como a Folio 8 a 10 del proceso, consistentes éstos en los certificados expedidos por la Dirección de la Rama Judicial Seccional Antioquia donde constan los tiempos de servicios y devengados por el demandante en los últimos periodos (sic) laborados, así como la resolución Nº 18080 de septiembre 9 de 2004, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión le reconociera la pensión de Jubilación al accionante, en la que se pueden observar los periodos (sic) laborales.

Para su demostración, comienza por expresar que si el Tribunal hubiera apreciado el anterior documento habría hallado que el IBL de la pensión del demandante ascendía al 75% de la asignación mensual más elevada percibida durante el último año por el actor, sin que haya lugar a realizar promedios salariales o doceavas partes de las primas que percibía anualmente, «con la claridad que el periodo (sic) a tener en cuenta es el ÚLTIMO AÑO EFECTIVAMENTE LABORADO y no como al parecer lo realizó, teniendo en cuenta un periodo (sic) de tiempo en el cual NO LABORO (sic) AL SERVICIO DE LA RAMA JUDICIAL, como lo fue desde el 1 de octubre de 2002 y hasta el 11 de abril del año 2004, cuando nuevamente se vinculó (sic) a la rama judicial como secretario del Juzgado Promiscuo Municipal del municipio de Peque (Antioquia) por un lapso de dos meses y catorce días».

Destaca que no existe prohibición para que el actor se vinculara nuevamente al servicio de la Rama Judicial con fecha posterior a la de adquisición de la condición de pensionado, pero que el juez de apelaciones no podía determinar la liquidación de la referida pensión con ese período posterior, máxime si con él se desmejoraban sus condiciones.

Agrega que si el Tribunal hubiere apreciado los documentos enunciados, habría determinado que el IBL del actor se debía liquidar conforme lo establecido en el D. 546/1971, art. 6º, por cuanto el actor era beneficiario de tal régimen especial. En consecuencia, se debía tomar «EL MES EN QUE MAYOR ASIGNACION (sic) MENSUAL (con todos los factores salariales) PERCIBIO (sic) EL DEMANDANTE para establecer dicha mensualidad como LA INDICADORA DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACION SOBRE LA QUE SE HA DE EXTRAER EL MONTO DEL 75% Y DETERMINDAR (sic) LA MESADA PENSIONAL A RECONOCER».

Finalmente, refiere que la sentencia es directamente violatoria en la modalidad de infracción directa, de las normas de derecho sustancial contenidas en el Art. 36 de la L. 100/1933, el D. 546/1971 Arts. 1º y 6º y la L. 33/1985 Art. 1º, «violación a la cual se ha llegado AL DARLES APLICACIÓN INDEBIDA al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas».

VI. SE CONSIDERA En primer lugar se advierte, que como el juez de primera instancia asumió competencia para conocer y resolver la presente contienda, al declarar no probada la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia propuesta por el ente convocado a juicio, y ello no fue objeto de inconformidad por ninguna de las partes, esta Sala de la Corte abordará su estudio.

Dada la vía escogida, no son materia de controversia los siguientes aspectos fácticos: (i) que la Caja Nacional de Previsión Social mediante la resolución N°1880 de 9 de septiembre de 2004, le recoció al actor una pensión de jubilación, con fundamento en el D. 546/1971, a partir del 8 de octubre de 2003 -previo retiro del servicio para comenzar a disfrutar de la misma; es decir, en vigencia de la L. 100/1993; y (ii) que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de dicha normatividad de seguridad social.

Así las cosas, son dos los temas objeto de inconformidad por parte del recurrente y que, por tanto, le compete dilucidar a esta Sala. El primero de ellos, hace referencia al sistema que se debe utilizar para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, en tanto el censor afirma que para tales efectos, se debe acoger lo estatuido en el D.546/1971, art. 6º, esto es, sin efectuar promedio alguno de los ingresos, sino con el 75% de la asignación mensual más alta percibida durante el último año de servicios, criterio que acogió el Tribunal, pero para señalar que de liquidarse la prestación conforme tales lineamientos, la mesada pensional del demandante resultaría en un monto inferior al concedido por la demandada, quien para tales efectos, en la resolución de reconocimiento pensional dio aplicación a lo preceptuado en la L. 100/1993, art. 36 inc.3, por lo que consideró el ad quem «innecesario hacer la declaratoria» que en tal sentido peticionó el demandante.

El segundo aspecto, consiste en la discrepancia del recurrente en cuanto a la no inclusión de la totalidad de las primas devengadas anualmente por el actor, pues en su sentir, no era viable computar sólo una doceava parte de las mismas, como lo efectuó la accionada. 1.- De la forma de liquidar la prestación jubilatoria del demandante: Para resolver este punto, basta con señalar que la pensión reconocida al actor tiene como fuente legal la L. 100/1993, art. 36, en la medida en que es beneficiario de la transición que allí se consagra.

Por tanto, de conformidad con la posición mayoritaria y reiterada de esta Sala, resulta claro que el D. 546/1971, que contiene el régimen que gobierna la situación pensional del actor, le es aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, mas no en cuanto al ingreso base de liquidación se refiere, pues éste se determina a la luz de lo estatuido en el inciso tercero del antedicho precepto de la ley de seguridad social.

En efecto, en lo que respecta al régimen de transición pensional y la forma como determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del mismo, esta Sala en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada, entre otros, en el fallo CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Bajo tal criterio jurisprudencial, es claro que la conclusión del Tribunal, en punto a que no se puede negar la « calidad de beneficiario del régimen especial para el cálculo del IBL de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial”, resulta equivocada, en la medida en que, como quedó visto, el IBL debe computarse conforme a la L. 100/1993, art. 36 inc. 3º, pero como la entidad convocada a juicio en la resolución de reconocimiento pensional, liquidó en dicho IBL, lo cual también lo puso de presente el juez de segundo grado, se tiene que la acusación en este punto no puede prosperar. 2.- De la inclusión de la totalidad de las primas devengadas anualmente por el actor.

Pues bien, el tema planteado por la recurrente ya fue estudiado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de mayo de 2011 radicado 46502, que rememora la del 4 de mayo de 2010 radicación 35095, en el sentido adoptado por el Tribunal. En ellas se precisó que el valor de la pensión se encuentra conformado por la asignación básica, más las doceavas partes de las demás retribuciones que se causan por año de servicio o proporcional a éste, al considerar que « cuando se trate de integrar la base salarial para liquidar la pensión, debe tomarse su doceava parte y no su totalidad; y que (…) no ocurre lo mismo con la prima de antigüedad o el subsidio de transporte o el subsidio de alimentación, a manera de ejemplo, pues estos conceptos se causan mes a mes y se cancelan precisamente por ese lapso, de ahí que como monto para conformar la base salarial, se tome el total de lo cancelado por ello en el mes correspondiente ».

Con el anterior criterio jurisprudencial queda definido el tema de las doceavas partes como factor de salario, el cual se mantiene invariable, al no existir argumentos nuevos que den lugar a cambiar la postura de la Sala. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros que le endilga la censura. Puestas así las cosas, y bajo el criterio jurisprudencial discurrido, los cargos no tiene vocación de salir triunfantes.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de febrero de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL EICE.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ÓSCAR ANDRÉS BLANCO RIVERA (Conjuez) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO (Conjuez) CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CARLOS ARIEL SALAZAR VÉLEZ (Conjuez) RAMIRO TORRES LOZANO (Conjuez) FERNANDO VASQUEZ BOTERO (Conjuez impedido) PAGE 16