República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 41618 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL15821-2014 Radicación n.° 41618 Acta 104 Sala de Conjueces Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MARICELA RUIZ GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 13 de febrero de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL EICE-.

Iniciada la sesión integrada en su mayoría por conjueces, se decidió aceptar los impedimentos manifestados por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS, GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA y por los conjueces, doctores RAMIRO TORRES LOZANO y FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO.

I.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que se condenara a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL EICE- a reliquidar y pagar la actora la pensión especial de jubilación, con el salario mensual más elevado devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 17 de mayo de 2003 y el 17 de mayo de 2004, con inclusión de los factores salariales que se relacionan, y de todo ingreso que haya percibido habitual y periódicamente como retribución por su trabajo en el último año de servicios, conforme a los Decretos 717, 911 y 1045 de 1978.

En consonancia con tal pretensión, la demandante pide que se condene a la entidad demandada a liquidar su pensión en cuantía de $10.947.939.65 mensuales, con sus mesadas adicionales a partir del 18 de mayo de 2004 o el mayor valor que resulte probado, incrementada en un 10% por haber laborado más de 1400 semanas, y en un 6% por la actividad de alto riesgo.

Además, reclamó indexación, intereses moratorios y las costas del proceso. En el acápite de los hechos informa que laboró al servicio del Estado por espacio de 30 años, 6 meses y 4 días, siendo su último empleo el de Fiscal Delegada ante Tribunal Superior de Distrito Judicial; que laboró y acreditó tiempo de servicio y factores salariales hasta el 17 de mayo de 2004; que su pensión se hizo exigible el 17 de abril de 1997, pero siguió trabajando hasta su retiro, que lo fue, el 17 de mayo de 2004; que mediante Resolución 19823 de octubre 6 de 2003, CAJANAL le reconoció pensión de vejez en cuantía de $7.325.984.24 a partir del 1° de octubre de 2002, condicionada a demostrar su retiro; que el 10 de noviembre de 2004 solicitó reliquidación de su pensión, lo que reiteró el 16 de noviembre de 2005, indicando que la mesada pensional ha de ser a partir del 18 de mayo de 2004, en cuantía superior a la reconocida, por un monto de $10.947.939.65.

También afirma que el 27 de enero de 2006 la entidad demandada emite la Resolución N° 3311, elevando la pensión a la suma de $7.894.691.20 a partir del 18 de mayo de 2004; que el 9 de febrero de 2006 presentó recurso de reposición contra dicha resolución, por cuanto no se hizo ninguna estimación al escrito del 16 de noviembre de 2005, sin embargo, la misma fue confirmada con la Resolución N° 5473 del 30 de junio de 2006, quedando entonces agotada la vía gubernativa.

Finalmente señala que para la liquidación de la prestación social se deben tener en cuenta los siguientes factores salariales: “ Salario básico mensual $2.771.140,oo Gastos de Representación mensual $2.771.140,oo Prima por Gestión Judicial mensual $2.753.263,oo Bonificación por compensación mensual $3.030.523,oo Bonificación por servicios anual $1.939.798.oo Prima de servicios (10 meses) anual $2.376.637.oo Prima de vacaciones anual $2.970.796.oo Prima de navidad (4 meses) anual $2.063.053.oo Lo que cotizó por actividad de alto riesgo (1835/94) $5.542.280 ”.

Agrega que dichas sumas integran la base salarial para la pensión, lo que arroja unas diferencias pensionales a pagar que se deben indexar, junto con los intereses de mora. II. RESPUESTA A LA DEMANDA En la respuesta a la demanda, CAJANAL se opuso a todas las pretensiones incoadas, por cuanto estimó que en el D. 546 / 1971 «… no se indican los factores que constituyen ingreso base de liquidación, por lo cual la propia entidad empleadora y pagadora descuenta el porcentaje que prevé la ley para cotización en pensiones sobre la asignación básica, obligándose por lo mismo a Cajanal a incluir estos conceptos al calcular la mesada y así fluye de las certificaciones de ingresos allegadas en sede administrativa »; que eventualmente se podría endilgar responsabilidad jurídica a la entidad, solo si el peticionario hubiere probado que se hicieron descuentos para seguridad social sobre algunos factores y Cajanal los hubiere ignorado al practicar la liquidación; que el Decreto que prevé el régimen especial lo hace en cuanto a la edad de jubilación y a la forma de liquidar - con el sueldo más elevado devengado en el último año-, pero no los excepciona respecto de los factores a incluir al calcular la pensión; que en dicha normativa, no se enuncian otros factores salariales tales como « prima de navidad, vacacional y servicios », de donde se deduce que la excepción aquí alegada no tiene los alcances que pretende darle la actora, y lo que se presenta es un problema de interpretación; que aspirar a que Cajanal liquide la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales sin haber aportado sobre ellos, es buscar que el Estado responda por unas cotizaciones que jamás recibió. Finalmente manifiesta que de conceder las referidas peticiones, se estaría patrocinando « el reconocimiento y pago de sumas de dinero a un ex funcionario que nunca ganó el derecho, porque nunca aportó sobre esos sueldos devengados, sabiendo que desde hace años, existe el principio legal, que sobre lo que se aporta, se reconoce la pensión ».

Respecto a los hechos, de manera genérica la entidad demandada apuntó que no admitía ninguno, y propuso como medios de defensa las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de jurisdicción y competencia y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín puso fin a la primera instancia con sentencia del 29 de abril de 2008, en la que absolvió a CAJANAL de las pretensiones formuladas por la actora y condenó en costas a la parte demandante.

Respecto de la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, negó la misma de conformidad con el art 2 del C.P.T y SS, siguiendo los lineamientos trazados en las decisiones del Consejo Superior de la Judicatura al decidir los conflictos negativos de competencias. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que conoció del proceso por apelación de la parte demandante, con sentencia del 13 de febrero de 2009, revocó el fallo de primer grado, para en su lugar « CONDENAR a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL EICE -, a pagar a la demandante MARYCELA RUIZ GÓMEZ la suma de $82.906.255 a título de reajuste de la Pensión de Vejez, por el lapso comprendido entre el 18 de mayo de 2004 al 31 de diciembre de 2008.

A partir del 1° de enero de 2009, la entidad reajustará la Pensión de Vejez de la demandante, en la suma mensual de $1.494.246 »; en lo demás confirmó las absoluciones y se abstuvo de imponer costas. El ad quem en primer lugar efectuó el análisis de la disposición normativa por cuya aplicación propende la entidad opositora para calcular el IBL, esto es, la L. 62 /1985 que regula regímenes generales de pensión, sobre las cuales prevalece cualquier régimen especial consagrado legalmente; así mismo, aludió al Decreto 691 de 1994 que « ordenó la incorporación al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, de los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental y municipal, de los servidores públicos del Congreso, la Rama Judicial, Ministerio Público, Fiscalía, Contraloría y Organización Electoral, a partir del 1° de abril de 1994, con excepción de los servidores departamentales, municipales y distritales que se incorporarían al sistema a más tardar el 30 de junio de 1995 »; al régimen de transición consagrado en el art 36 de la L. 100 / 1993; al D 546 de 1971 arts 6° y 10°; así como al 132 del D. R. 1660 de 1978.

Adicionalmente, precisó lo que ha de entenderse por asignación mensual « con arreglo al texto del artículo 12 del Decreto 717 de 1978 que a título ilustrativo enuncia algunos rubros, aquellos conceptos que comportan una retribución directa del servicio prestado, y que recibe el funcionario de manera habitual y periódica. Así lo señala la norma en cuestión: De otros factores de salario.

Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado por sus servidos. Son factores de salario: a) Los gastos de representación, b) La prima de antigüedad, c) El auxilio de transporte, d) La prima de capacitación. e) La prima ascensional, f) La prima semestral, g) Los viáticos percibidos por los funcionarios y empleados en comisión… » Luego, como soporte de sus razonamientos el juez de alzada trajo a colación varios pronunciamientos de las altas cortes como son: expediente 2002194701/397-T del 27 de junio de 2002 proferida por el Consejo de Estado; sentencia T-631 del 8 de agosto de 2002, expediente T-587434; y la sentencia 25000 2325000 2004 05999 01 (1454-07), Sección Segunda, de los cuales transcribió algunos apartes.

Enseguida precisó los aspectos por los que apeló la parte actora, esto es, « -a) porque no se incluyó en la base liquidatoria la Bonificación por Gestión Judicial de que trata el Decreto 4040 de 2004, b) porque con relación a la Prima de Servicios, si su causación va del 10 de julio al 30 de junio del año siguiente y se paga cuando el empleado ha laborado más de 6 meses, en este caso, al haberse retirado la actora el 17 de mayo de 2004 significa que sólo laboró 10 meses, y por ello debe tomarse una décima parte de esta prima, no así una doceava; y c) frente a la Prima de Navidad, en similar sentido, alega que lo pagado en el año 2004 no se puede dividir por 12 sino por 4, que corresponden a los cuatro meses completos laborados en dicho año, " pues lo que se quiere es determinar un mes de la última vigencia fiscal'.

(fi. 186) » Se refirió a cada uno de ellos de la siguiente manera: Respecto al primer planteamiento, le asiste razón al apelante pues sirven los lineamientos jurisprudenciales arriba trascritos para considerar que también la denominada "Bonificación por Gestión Judicial" debe incorporarse en la base de la liquidación pensional, pues por su naturaleza se refiere a un pago habitual, periódico y retributivo de servicios.

Pero además, fundamentalmente, porque el Decreto 4040 de 2004 expresamente le dio esa connotación, cuando en el artículo 1° dispuso que la Bonificación por Gestión Judicial, pagadera mensualmente, sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación. En este aspecto, entonces, se revocará la decisión de primera instancia para en su lugar disponer la inclusión en el IBL de la Bonificación por Gestión Judicial que percibiera la demandante durante el último año de servicios, y que conforme a la documental de folios 71/72, ascendió a la suma de $2.753.263 en su guarismo más alto percibido.

Lo que la Sala no comparte de la apelación, y esto en estricta sujeción al principio de consonancia de que trata el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, armonizado con el 57 de la Ley 20 de 1985 que ordena al ad quem ceñir su estudio sólo a las materias objeto del recurso de apelación, es lo relativo a que las sumas pagadas a la demandante en el año 2004 por concepto de primas de servicios y de Navidad deba dividirse por 10 y por 4 respectivamente, pues la ley no consagra esa proporcionalidad, sino que, por el contrario, establece que la cantidad a considerar es la dozava (sic) parte del respectivo pago.

En consecuencia, la liquidación de la Pensión de Vejez de la demandante para el año 2004, quedará así: FACTORES VALOR ASIGNACIÓN BASICA - 2004 $ 2.771.140.00 PRIMA DE NAVIDAD - 2004 $ 157.592.92 BONIFI. SERV. PRESTADOS - 2004 $ 119.529.00 PRIMA DE SERVICIOS - 2004 $ 190.380.75 PRIMA DE VACACIONES - 2004 $ 247.566.33 GASTOS DE REPRESENTACIÓN - 2004 $2. 771.140.00 BONIFI.

POR COMPENSACIÓN - RAMA - $ 3.030.523.00 BONIFICACIÓN POR GESTIÓN JUDICIAL $ 2.753.263.00 ------------------- TOTAL = $12.041.135.00 Pensión: ($12.041.135.00x 75%) = $9.030.851.25 Con base en lo anterior, el monto del reajuste a favor de la actora, teniendo en cuenta los incrementos anuales de la pensión y por el período comprendido entre el 18 de mayo de 2004 y el 31 de diciembre de 2008, incluyendo mesadas ordinarias y adicionales, asciende a la suma de $82.906.255.

A partir del 1° de enero de 2009, la entidad reajustará la Pensión de Vejez de la demandante, en la suma mensual de $1.494.246, adicional a lo que viene pagándole. V. RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se CASE PARCIALMENTE el fallo recurrido, para que en sede de instancia se REVOQUE el de primer grado y se acceda al REAJUSTE de la prima de navidad y de servicios promediados por 10 y 4 meses respectivamente y se provea en costas, para lo cual formuló un cargo que no mereció réplica.

VI. CARGO ÚNICO Lo orientó por la vía directa, por interpretación errónea del art 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 6 y 12 del D. 546 de 1971; 132 del D. 1660 de 1978; 12 del D. 717 de 1978, en armonía con los arts 1, 11, 13, 288 y 289 de la L. 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Nacional. Para desarrollar el cargo, señaló que « el Juzgador de alzada consideró que por tratarse de un ex empleado de la rama jurisdiccional lo abrigan las normativas que regulan la pensión para esta clase de servidores, pero al restringir las materias de la apelación por el principio de consonancia, reajusta ciertos factores, pero para lo que nos interesa, dice que la prima de servicios y de navidad no pueden dividirse por 10 y 4 respectivamente, sino por doceavas partes del respectivo pago ڽ.

Aludió al art. 6° del D. 546/1971, reiterado por el 132 del D.R. 1660 / 1978; adicionalmente apuntó la censura, que los tránsitos de legislación en pensiones se incluyen en los cambios normativos, a fin de proteger no los derechos adquiridos que tienen una protección desde la norma constitucional, sino aquellas situaciones de quienes están cercanos a obtener el derecho y se les haría muy traumático y gravoso acceder a la prestación en las condiciones de la nueva reglamentación. Estimó además, que el cambio normativo al consignar la transición, protege, entonces, expectativas legítimas de acceder a un determinado régimen pensional, de suerte que no puede el juez laboral aplicar de manera maquinal o literal las normas jurídicas, pues su deber es desentrañar su espíritu o alcance y armonizarlo con las demás disposiciones que regulan la materia, a fin de que se haga una hermenéutica jurídica sistemática y completa del conjunto normativo que se aviene a cada caso.

A renglón seguido, señaló, que el Tribunal, « tiene un entendimiento equivocado de las normativas que gobiernan la forma de colacionar algunos factores como las primas, pues debe decirse con toda claridad que ellas son de causación mensual y por ello no deben computarse por dozavas (sic) como lo expresa el Tribunal (como si el trabajador hubiere laborado el año completo) sino por el periodo (sic) laborado si este fue menor (sic) año, es por 10 y no por 12 o si laboró 4 meses, igualmente por 4 y no por 12 como efectivamente lo hizo el Tribunal »; y que interpretando el art 36 de la L. 100 / 1993 en armonía con los arts 6 del D. 546 de 1971 y 132 del D.R. 1660 de 1978, permite concluir que a la demandante se le debe liquidar la prestación « con fundamento en el régimen especial de los empleados judiciales, con la asignación más elevada, pero computando los factores a tener en cuenta de acuerdo con el tiempo efectivamente laborado, como atrás se anotó y no de manera automática por doceavas como lo entendió el Ad quem, so pena de incurrir no solo en una equivocada intelección de las normas acusadas, sino en graves injusticias al promediar o dividir por doce la respectiva prima, a una persona que escasamente alcanzó a laborar tres o cuatro meses del respectivo año, pues esa no fue la intención de legislador, como se aprecia de las transcripciones jurisprudenciales que el mismo tribunal efectúa ».

VIII. SE CONSIDERA En primer lugar se advierte, que toda vez que el juez de primera instancia asumió la competencia para conocer y resolver la presente contienda, lo cual no fue objeto de inconformidad por ninguna de las partes, esta Sala de la Corte abordará su estudio. Ahora, emprendiendo el análisis del cargo, debe observarse que los siguientes supuestos no fueron controvertidos por las partes y sí admitidos por el Tribunal: (i) que la actora cumple con las condiciones del artículo 36 de la L. 100 / 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición, (ii) que ostentó la calidad de funcionaria de la rama judicial; y (iii) que el régimen pensional aplicable especial es el contenido en el art. 6º del D. 546 de 1971.

Pues bien, el tema planteado por la recurrente ya fue estudiado por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 11 de mayo / 2011 radicado 46502, que rememora la del 4 de mayo/ 2010 radicación 35095, en el sentido adoptado por el Tribunal. En ellas que se precisó que el valor de la pensión se encuentra conformado por la asignación básica, más las doceavas partes de las demás retribuciones que se causan por año de servicio o proporcional a éste, al considerar que « cuando se trate de integrar la base salarial para liquidar la pensión, debe tomarse su doceava parte y no su totalidad; y que (…) no ocurre lo mismo con la prima de antigüedad o el subsidio de transporte o el subsidio de alimentación, a manera de ejemplo, pues estos conceptos se causan mes a mes y se cancelan precisamente por ese lapso, de ahí que como monto para conformar la base salarial, se tome el total de lo cancelado por ello en el mes correspondiente ».

Con el anterior criterio jurisprudencial queda definido el tema de las doceavas partes como factor de salario, el cual se mantiene invariable, al no existir argumentos nuevos que den lugar a cambiar la postura de la Sala. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en los yerros que le endilga la censura, por consiguiente el cargo se desestima.

No hay lugar a costas por no haber sido replicada la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de febrero de 2009, en el proceso adelantado por MARICELA RUIZ GÓMEZ contra la CAJA NACIONAL DE PREVICIÓN SOCIAL -CAJANAL EICE-.

Sin costas en el recurso de casación. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y publíquese. ÓSCAR ANDRÉS BLANCO RIVERA (Conjuez) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO (Conjuez) CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CARLOS ARIEL SALAZAR VÉLEZ (Conjuez) RAMIRO TORRES LOZANO (Conjuez) FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO (Conjuez) PAGE 4