CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1582-2021 Radicación n.° 82691 Acta 010 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLAUDIO GABRIEL BENAVIDES LÓPEZ contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso que le sigue a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (PROTECCIÓN S.A.), y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Accionó el señor Claudio Gabriel Benavides López contra las demandadas, para que se declare la nulidad de traslado del régimen de prima media al de ahorro individual del 1 de enero de 1995 y, consecuentemente, que se condene Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 2 al fondo privado, a trasladar sus aportes a Colpensiones y que esta última entidad los reciba junto con la capitalización respectiva, y le reconozca la pensión de vejez; a pagarle los perjuicios materiales y morales, más la indexación e intereses de moratorios.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de noviembre de 1953, que durante su vida laboral cotizó para pensiones, así: i) en Cajanal desde el 16 de octubre de 1986 hasta el 20 de mayo de 1987, ii) en el ISS del 1 de febrero de 1991 hasta diciembre de 1994 y, iii) en la AFP desde el 1 de enero de 1995; que en esta última data, Protección S.A., sin mediar asesoría idónea en materia pensional, promovió a través de un grupo publicitario el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, ofreciéndole beneficios pensionales; que el cambio fue de manera engañosa y asaltando su buena fe; que era beneficiario de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que jamás conoció por ninguna de las dos entidades, que dicho traslado le haría perder ese beneficio.
Sostuvo que al momento de su afiliación al RAIS, Protección S.A., lo indujo en error al omitir informarle, entre otros aspectos, las consecuencias del traslado, y al decirle que podría pensionarse a la edad que quisiera y con una pensión mayor a la que obtendría en el régimen de prima media. Señaló que el 16 de junio de 2006, radicó un derecho de petición ante las demandadas, en el que solicitó el traslado Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 3 de régimen, y la AFP demandada no accedió al mismo el 22 de marzo de 2007.
Por último, subrayó que a la fecha de la radicación del derecho de petición, había adquirido el derecho para solicitar el traslado o reingreso al ISS, por haber cotizado consecutivamente más de 750 semanas, requisito exigido de conformidad al parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Las accionadas, al responder la demanda, se opusieron a las pretensiones del actor.
Protección S.A., aceptó que el 1 de enero de 1995, se realizó el traslado del demandante al RAIS y que negó la solicitud de cambio al ISS, porque suministró suficiente, adecuada y precisa información sobre las bondades y beneficios del traslado del régimen al demandante, quien de manera libre, consiente y voluntaria, suscribió el formulario de vinculación, y no empleó su derecho de retractación. Propuso las excepciones de buena fe; falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones y del derecho; prescripción; cobro de lo no debido; falta de legitimación en la causa para demandar y enriquecimiento sin causa.
Colpensiones, en relación con los hechos, aceptó la edad del demandante y que era beneficiario del régimen de transición, pero, que al no contar con 15 años de cotización al régimen de prima media, no tenía un derecho adquirido; que el accionante nunca solicitó asesoría a los funcionarios del ISS para definir su traslado de régimen pensional y que Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 4 diligenció el formato de vinculación o actualización al Sistema General de Pensiones.
Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y falta de legitimación en la causa por pasiva. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, a través de fallo del 22 de enero de 2017, decidió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación del demandante CLAUDIO GABRIEL BENAVIDES LÓPEZ identificado con cedula de ciudadanía No. 12.961.065 al Fondo Administrador de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. realizada el 01 de enero de 1995.
SEGUNDO: ORDENAR al Fondo Administrador de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., realizar el traslado a COLPENSIONES de la totalidad de los dineros ahorrados por el demandante en su cuenta de ahorro individual, los rendimientos y demás sumas de dinero recaudadas desde el tiempo de vinculación del señor CLAUDIO GABRIEL BENAVIDES LÓPEZ hasta la fecha que se traslade a COLPENSIONES las sumas indicadas.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES que reciba por parte de PROTECCIÓN S.A. la totalidad de lo ahorrado por el demandante en su cuenta de ahorro individual junto con sus rendimientos, y en caso de que resulte inferior el monto de aporte legal correspondiente, si hubiese cotizado correctamente al régimen de prima media, se le ordena que otorgue la oportunidad de un tiempo prudencial para que el demandante cancele la diferencia de aportes.
CUARTO: DECLARAR que efectivamente el señor CLAUDIO GABRIEL BENAVIDES LÓPEZ tiene derecho a conservar el régimen de transición en virtud del acto legislativo 01 de 2005, toda vez que para julio 25 del año 2005 tenía reunidas 761,285 semanas y que para el 23 de noviembre del año 2014 antes de la terminación del régimen de transición cumplió 61 años de edad, por lo tanto podrá reclamar la pensión ante la autoridad judicial correspondiente con base en el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 5 QUINTO: REMITIR el presente expediente ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Pasto para que se analice las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor CLAUDIO GABRIEL BENAVIDES LÓPEZ teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición y que ha sido empleado público tal como se ha demostrado en su historia laboral.
SEXTO: DECLARAR probadas las excepciones de fondo propuestas por PROTECCIÓN S.A. y por COLPENSIONES denominadas buena fe. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante proveído del 16 de agosto de 2018, al desatar la alzada interpuesta por Protección S.A., y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la sentencia del a quo, y absolvió. En lo que interesa al recurso extraordinario, planteó como problemas jurídicos a resolver, si había lugar a decretar la nulidad del traslado efectuado por el actor ante del régimen de prima media al de ahorro individual, y en tal virtud, si Colpensiones debe recibir los aportes y reconocer el derecho pensional, conforme a la norma que le resulte más favorable como beneficiario del régimen de transición. Seguidamente consideró que era necesario verificar si estaban frente a un traslado de régimen o a una afiliación inicial al Sistema.
Expuso que: […] al respecto advierte la sala que el actor en el hecho tercero de la demanda afirmó haber laborado y efectuado cotizaciones así: Registraduría Nacional del Estado Civil, desde el 16 de octubre de 1986 hasta el 20 de mayo de 1987, periodo en el que efectuó cotizaciones ante CAJANAL, dirección seccional de la rama Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 6 judicial del circuito de Pasto Nariño, desde el 1 de febrero de 1991 hasta diciembre de 1994 efectuando cotizaciones ante el extinto instituto de seguros sociales y a partir del 1 de enero de 1995 a la actualidad, realizando aportes al fondo de pensiones PROTECCIÓN S.A. En efecto, de acuerdo con la documental que reposa en autos, se encuentra acreditado que el actor laboró para la Registraduría Nacional del Estado Civil, entre el 17 de octubre de 1986 y el 20 de mayo de 1987, efectuando aportes a CAJANAL, folios 36 a 38, también que el actor desde el 1 de febrero de 1991, se encuentra vinculado a la rama judicial, oficina judicial, folio 33, y que inició aportes ante PROTECCIÓN S.A., partir de enero de 1995, folio 108 a 119.
No obstante lo anterior y pese a que el demandado aseguró en los hechos de la demanda que previo al traslado a PROTECCIÓN S.A., el 1 enero de 1995, había efectuado cotizaciones ante el extinto Instituto de Seguros Sociales, esto es en el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1991 y diciembre de 1994, no encuentra la Sala prueba que dé cuenta de su dicho, carga probatoria que le correspondía acreditar al demandante, según lo dispone el artículo 167 del Código General del Proceso, por el contrario obran documentos que demuestran que el actor no estuvo vinculado al instituto de seguros sociales, en efecto obran a folios 17 a 24 solicitud del traslado del régimen pensional que presentó el demandante el 3 de agosto de 2015 ante COLPENSIONES, en la que en el hecho primero de la misma indicó “a partir del 1 de enero de 1995, me traslade al régimen de prima media con prestación definida, a la entonces CAJANAL Empresa Industrial y Comercial del Estado, al régimen de ahorro individual con solidaridad, fondo de pensiones obligatorias PROTECCIÓN”, a folio 124 obra copia del oficio del 16 de noviembre del 2000 suscrito por el demandante y dirigido a PROTECCIÓN S.A. en el que afirmó que “por medio de la presente, manifiesto que durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 hasta la fecha de traslado al régimen de ahorro individual 1 de enero de 1995, no tuve vinculación con el instituto de seguros sociales”, afirmaciones que encuentran respaldo con la certificación 59140 expedida por la secretaría técnica del comité de conciliación y defensa judicial en la que se indica que “una vez realizado aplicativo de historia laboral de la entidad se tiene que a la fecha el demandante no presenta ninguna afiliación a COLPENSIONES”, como en efecto se lee del reporte de semanas actualizado al 10 de enero de 2018, en el que se consigna que no existe registro histórico bajo el número de identificación del demandante, folios 453 a 457.
Adicionalmente la Sala para esclarecer dicha situación con auto del 26 de junio del 2018 reabrió el debate probatorio, en el sentido de requerir a COLPENSIONES para que informe si el demandante estuvo afiliado a esa administradora de fondos de pensiones, y a la dirección ejecutiva de administración judicial para que expida certificación donde se indica el histórico de Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 7 cotizaciones a pensión del demandante, de folios 6 a 7 del cuaderno de segunda instancia, solicitud que fue atendía por COLPENSIONES con memorial del 5 de julio en curso, por medio de la cual indicó que el actor no registra información de afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, folios 2 a 15 del cuaderno de segunda instancia, por su parte la dirección ejecutiva de administración judicial de Pasto, aportó documental de la cual se puede extraer que el demandante se encuentra vinculado a esa administradora desde el 1 de febrero de 1991 a la fecha, folio 27 cuaderno de segunda instancia, periodo en el cual desde el 1 de febrero de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1994 se realizaron aportes en pensión a favor del demandante a CAJANAL, y partir del 1 de enero de 1995 hasta la fecha, se efectuaron a PROTECCIÓN S.A., folios 17 a 26 del cuaderno de segunda instancia, documentos que en su conjunto acreditan que contrario a lo afirmado en la demanda por el demandante en el hecho tercero de la misma, este no efectuó cotizaciones al instituto de seguros sociales.
Cabe advertir que si bien la jueza ad quo en la etapa de fijación del litigio excluyó del debate probatorio el hecho tercero de la demanda, relacionado con las cotizaciones que efectuó el actor al Instituto de Seguros Sociales, debido a que COLPENSIONES al dar contestación a la demanda lo aceptó como cierto, tal manifestación no puede tenerse como confesión, a la luz de lo preceptuado en el artículo 195 del código general del proceso aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del código procesal del trabajo y de la seguridad social, más aún, cuando las pruebas referidas evidencia que el actor no realizó aportes al Instituto de Seguros Sociales, pues nunca estuvo afiliado a esa administradora de fondo de pensiones.
Finalmente, señaló que: […] teniendo en cuenta que el actor venía afiliado a Cajanal, el demandante a partir de 1995, contaba con la posibilidad de elegir entre el régimen de ahorro individual administrado por las AFP y el régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, no obstante de la documental visible a folio 110 a 120, se detalla que se afilió a Protección S.A. el 1 de enero de 1995, sin que la misma pueda tenerse como un traslado de régimen, pues se trata de una afiliación inicial al sistema general de pensiones ante lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, relacionado con la obligación de los trabajadores particulares y servidores públicos de afiliarse al sistema regido por la mencionada Ley 100 de 1993, que tuvo vigencia a partir del 1 de abril de 1994, y por así contemplado el numeral 1 del artículo 15 de la misma, ante esta situación y como el demandante no demostró que se afilió e hizo cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones con anterioridad a su afiliación al RAIS, régimen de ahorro individual con Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 8 solidaridad, deviene en improcedente declarar la nulidad del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y disponer que Colpensiones reciba la totalidad de lo ahorrado por el actor en su cuenta de ahorro individual, pues disponerlo así implicaría su regreso a Colpensiones que es una administradora a la que nunca antes estuvo afiliado y que Colpensiones lo reciba únicamente para efectos de concederle la pensión, cuando con antelación a la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, el citado demandado no efectuó afiliación ni realizó cotización alguna al entonces Instituto de los Seguros Sociales, lo que devendría en una defraudación al sistema.
En conclusión, por lo antes dispuesto y al no haber estado afiliado con anterioridad el demandante al Instituto de Seguros Sociales, cuando se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS y proveniente de Cajanal, tuvo la oportunidad de escoger entre el régimen de prima media con prestación definida, administrado por el entonces Instituto de Seguros Sociales, y los fondos privados de pensiones, administradores del régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS, escogiendo estos últimos, por lo tanto al no proceder la nulidad deprecada por la razones expuestas, habrá de revocarse en su totalidad la decisión objeto de apelación y del grado jurisdiccional de consulta, para en su lugar absolver a las accionadas de todos los cargos formulados en la demanda, debido a que se reitera en el asunto bajo estudio, el actor para el 1 de enero de 1995, realizó una afiliación inicial al nuevo Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones, creado y reglamentado por la Ley 100 de 1993, que entró en vigencia para tales efectos el 1 de abril de 1994, según lo ordenó el artículo 151 de la referida Ley 100, dado las resultas del proceso, resulta inocuo el estudio de las excepciones propuestas por Colpensiones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.
Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos: […] 13 y 52 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 692 de 1994; 6 del Decreto 813 de 1994 y 4 del Decreto 2196 de 2009. Y por aplicación indebida del artículo 15 (original) de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 91, 113, 114 y 115 de la Ley 100 de 1993, 1 y 2 del Decreto 1299 de 1994; artículos 13 y 15 del Decreto 692 de 1994; 1º de la Ley 45 de 1990; 1624 y 1740 del Código Civil; lo que condujo a la violación de los artículos 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, 36 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 546 de 1971 y 1º de la Ley 33 de 1985.
Para la demostración del cargo, expuso que acepta los hechos que dio por probado el Tribunal. Expresa que el colegiado se equivocó al no aplicar los artículos 52 de la Ley 100 y 4 del Decreto 692 de 1994, por lo que estuvo afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, a su paso por Cajanal antes del 1 de abril de 1994, y permanecer en dicha caja hasta el 31 de diciembre de ese año, por lo que dicha afiliación tiene el carácter de permanente por mandato expreso del mencionado decreto.
Indica que el traslado de Cajanal al RAIS se debe entender como tal dentro del Sistema General de Pensiones, al punto que dio lugar a la emisión de un bono pensional. Manifiesta, que no puede predicarse que su vinculación a la AFP, fue una afiliación inicial y no un traslado, como lo tuvo por sentado el Tribunal, lo que constituye la aplicación indebida del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, máxime, que el precepto 4 del Decreto 2196 de 2009, ordenó a Cajanal el Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 10 traslado de todos sus afiliados cotizantes con destino al ISS, a más tardar al mes siguiente de su vigencia, que fue, el 12 de junio de 2009, y no como lo dice el juez de segundo grado, que nunca hizo parte del Instituto de Seguros Sociales.
Además, que la selección de cualquiera de los regímenes del Sistema General de Pensiones debe ser de manera libre y voluntaria por parte del afiliado, derecho que se garantiza cuando la entidad gestora suministra la información suficiente sobre las consecuencias del traslado y en especial si está en riesgo la pérdida del régimen de transición, información que debe contar con todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, por lo que es necesario hacerles conocer las diferentes alternativas, sus beneficios e inconvenientes.
Como fundamentos de sus argumentos citó las sentencias CSJ SL12136-2014 y SL17595-2017. Por lo anterior, señala que el ad quem debió verificar si Protección S.A. le suministró la información suficiente sobre las consecuencias del traslado, y en especial, si ello implicaba la pérdida de la transición de la Ley 100 de 1993, para determinar si dicho traslado produjo efectos.
Dijo que las entidades financieras gozan de una posición dominante frente a sus clientes, y así lo ha dicho la salvaguarda de los derechos en sentencia CC T-173-2007. Finalmente, reitera que es procedente el traslado debido a que los afiliados de Cajanal pasaron al ISS por mandato Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 11 expreso del Decreto 2196 de 2009, por lo tanto, la transgresión de esta norma, influyó en que no se declaró la nulidad del traslado, y como consecuencia de ello, la calidad de beneficiario del régimen de transición. VII.
RÉPLICA Protección S.A., indica que lo pedido por el recurrente es improcedente teniendo en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia CC C-1024-2004, en la que sometió a su escrutinio, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por lo que, de casar la sentencia, se estaría incurriendo en una violación de los artículos 243 de la CP y el 48 de la Ley 270 de 1996.
Señala que pese a plantearse el cargo por la vía directa, trae ello como consecuencia que las cuestiones probatorias de la decisión recurrida, permanecen incólumes. Como soporte de este argumento trajo a colación la sentencia CSJ SL10716-2017. Expresa que el actor después de muchos años del cambio pensional es que manifiesta que no fue informado satisfactoriamente sobre las consecuencias de sus actos, al observar que el monto que obtendría en el RAIS, es distinto al del régimen de prima media.
Manifiesta que fue la promulgación de la Ley 797 de 2003, que impide el traslado para quienes les falten 10 o menos años para cumplir la edad, y no la falta de información, lo que generó el traslado. Así mismo, dijo que era responsabilidad del accionante saber qué consecuencias Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 12 le irrogaría ese traslado pensional, negligencia que ahora trata de disculpar con su tesis de que no contaba con consentimiento informado.
Colpensiones, explica que se evidencia un error en la formulación del cargo ya que se argumentan dos causales entre sí, como es la infracción directa y la aplicación indebida, ya que es ilógico indicar en un mismo cargo que las normas relacionadas no se aplicaron pero a su vez no eran las normas que regulaban el caso, por lo que debió formular el ataque de manera separada.
Resalta que el estudio que realizó el Tribunal, en el cual se evidenció que el recurrente no se encontraba afiliado al ISS, ni nunca le aportó con anterioridad a su afiliación al RAIS, por lo que dijo que era improcedente declarar la nulidad de traslado y disponer que Colpensiones reciba la totalidad de lo reservado en su cuenta de ahorro individual, ya que al no realizar cotización alguna al extinto Instituto generaría una afectación al Sistema General de Pensiones.
VIII. CONSIDERACIONES Se advierte, que no le asiste razón a los opositores sobre los errores de técnica que indican, comoquiera que no son las mismas normas denunciadas en las dos modalidades señaladas. Por ello, en ese contexto, es claro para la Sala que la demanda de casación reúne los requisitos mínimos, a saber: enuncia la violación de un precepto sustancial laboral del orden nacional.
Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 13 En casación no se discute, i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición; ii) que estuvo afiliado a Cajanal desde el 16 de octubre de 1986 hasta el 20 de mayo de 1987 y del 1 de diciembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1994; y, iii) que el 1 de enero de 1995 se trasladó a Protección S.A. Dicho lo anterior, el problema jurídico a resolver por la Sala consiste en determinar si el Tribunal transgredió las disposiciones normativas señaladas en la proposición jurídica, al sostener que no era posible declarar la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS, porque el actor nunca estuvo afiliado al ISS.
De entrada se observa el yerro cometido por el Colegiado al dar por probado que si el actor no cotizó al ISS, no pertenecía al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, comoquiera que la Caja Nacional de Previsión Social, pertenecía a dicho régimen por mandato expreso del artículo 52 de la Ley 100 de 1993, aspecto que por más ya fue resuelto por la Corte en un caso de similar contorno al que ocupa la Sala, donde el trabajador también estaba afiliado a Cajanal, (sentencia CSJ SL, 9 de sep. 2008, radicado 31314), que reiteró la SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), en la que se dijo: Según se advirtió, desde el escrito demandatorio se adujo que la funcionaria de PORVENIR S. A., que realizó las diligencias para que el demandante se trasladara del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, omitió suministrarle las suficientes explicaciones y datos para el efecto, y es éste precisamente uno de los reproches que se hace al sentenciador ad quem, en el cargo que se analiza, y en el cual se tiene en cuenta que es un hecho indiscutido que el demandante nació en el año de 1934, y se corrobora con el registro de folio 11, citado Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 14 en la acusación; también, que el traslado de régimen de seguridad social se produjo en la fecha anotada, 14 de marzo de 1997, cuando tenía más de 62 años de edad y se había desempeñado durante más de 19 años como servidor oficial en diversas entidades y que luego no alcanzó a sumar 500 semanas, sino solamente 92 en dicho régimen.
Esos datos atinentes a la edad del accionante, nacido en octubre de 1934 y al tiempo de servicios desarrollado en el sector oficial, por 19 años y 6 meses, los suministró el accionante al Fondo de Pensiones demandado, según se lee en los formularios de folios 14 y 20 del expediente, es decir, que la Administradora demandada, admitió una afiliación de una persona en las reseñadas condiciones, sin enterar al interesado de las reales circunstancias pensionales del régimen de ahorro individual y con consecuencias frente a la dejación del de prima media con prestación definida que traía en la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, amén de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Acerca de la omisión de cumplir los Fondos de Pensiones, con su obligación de proporcionar una información completa, en sentencia de la fecha, radicado 31989, se explica así: “Las administradoras de pensiones hacen parte, como elemento estructural, del sistema; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones; tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, que autoriza su existencia, - desarrollado por los artículos 90 y s.s. de la Ley 100 de 1993 - cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público, “la dirección, coordinación y control” de la Seguridad Social, y autoriza su prestación a través de particulares.
“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, hacen parte del elenco de las entidades financieras, cumplen una actividad que en esencia es fiduciaria y han de ajustar su funcionamiento a los requerimientos técnicos propios para esta clase de establecimientos, pero bajo el entendido de que todos ellos han de estar ordenados a cumplir con la finalidad de prestar un servicio público de la seguridad social.
“La doble condición de las administradoras de pensiones, de sociedades que prestan servicios financieros y de entidades del servicio público de seguridad social, es compendiada en la calificación de instituciones de carácter previsional, que les atribuye el artículo 4° del Decreto 656 de 1994, y que se ha de traducir en una entidad con solvencia en el manejo financiero, formada en la ética del servicio público.
“Ciertamente las administradoras de pensiones son en esencia fiduciarias del servicio público de pensiones, razón por la cual su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 15 satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
“Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. “La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
“Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 16 “Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.
“Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. “En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada.
“No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. En estas condiciones, el cargo resulta fundado, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por nula la afiliación del actor al Fondo pensional accionado y los actos consecuenciales.
Por tanto se casará la decisión acusada, y para la decisión de instancia se dispone oficiar a CAJANAL, para que remita la documental atinente a los salarios base de cotización del accionante. Ahora, dejando en claro lo anterior, es necesario recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y pacífica respecto al tema de la nulidad de Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 17 traslado, como en sentencia CSJ SL1452-2019, en la que al respecto se enseñó: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 18 suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 19 forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 20 demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subraya y destaca la Sala). Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 21 otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.
Así fue consignado en la mencionada sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 22 En suma, lo anterior revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostró la censura, por lo tanto, la acusación prospera y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en los anteriores argumentos; procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Protección S.A., no le suministro al afiliado la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la nulidad de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, por tanto, no perdió los beneficios del régimen de transición. Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por el accionante, la Corte, obrando como tribunal de instancia, y basada en las mismas consideraciones que dieron pie para casar la sentencia, sin más, se accederá a lo pretendido.
Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 23 Consecuentemente, se ordenará a Protección S.A., que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).
Frente a la excepción de prescripción habrá de indicarse que, las accionadas argumentan que desde la fecha en que el actor conoció su situación hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de 3 años consagrado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Sobre el particular, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
(CSJ SL688-2019). En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.
Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 82691 SCLAJPT-10 V.00 24 dictada el dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLAUDIO GABRIEL BENAVIDES LÓPEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión que el Juez Tercero Laboral del Circuito de Pasto profirió el 22 de enero de 2017.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL1582-2021 Radicación n.° 82691 Acta 010 En el recurso extraordinario de casación propuesto por CLAUDIO GABRIEL BENAVIDES LÓPEZ frente a la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro del proceso adelantado contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, con el respeto que merece la Sala, me permito manifestar las razones de mi disenso frente a la decisión. En mi sentir, la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que, si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 82691 SCLAJPT-04 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.
Véase que el cargo único, formulado por la vía directa en la modalidad de infracción directa de diferentes normas, es replicado por Colpensiones, que funge como opositora, quien lo objetó precisando que el juez plural tomo su decisión de conformidad con lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia CC C1024-2004, en la que sometió al escrutinio el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, por lo que, de casar la sentencia se estaría incurriendo en una violación de los artículos 243 de la CP y del 48 de la Ley 270 de 1996, señalando que dada la senda escogida las cuestiones probatorias permanecen incólumes, de conformidad con la sentencia CSJ SL1076-2017.
El Juez plural tomo su decisión argumentando que: […] teniendo en cuenta que el actor venía afiliado a Cajanal, el demandante a partir de 1995, contaba con la posibilidad de elegir entre el régimen de ahorro individual administrado por la AFP y el régimen de ahorro individual administrado por las AFP el régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, no obstante de la documental visible a folio 110 a 120, se detalla que se afilió Protección S.A. el 1 de enero de 1995, sin que la misma pueda tenerse como un traslado de régimen, pues se trata de una afiliación inicial al sistema general de pensiones ante lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 […].
Por tanto el ad quem, para resolver indicó que el actor tenía la obligación de afiliarse al Sistema General de Pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, a partir del 1.o de abril de 1994 y la Sala analizando este aspecto sostiene que actor estaba afiliado a CAJANAL, que administraba el Radicación n.° 82691 SCLAJPT-04 V.00 3 Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo en el evento en que se decretara la nulidad de la afiliación al RAIS es factible regresar al régimen anterior, que lo es, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, argumento con el que estoy de acuerdo.
Lo que se objeta, es que a continuación se pase a estudiar aspectos no estudiados en la segunda instancia, esto es, que se diga que no se le suministró al demandante información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen y por este aspecto se declarara la nulidad. De otra parte, a mi juicio, queda claro que no se establecen cuáles son las piezas procesales y pruebas indicadas como no verificadas por el Tribunal, por lo que no existe una relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
En realidad, no existe ninguna prueba aducida como no valorada en la decisión de segunda instancia y que haya sido analizada en la providencia de esta Sala, lo que no permite concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen; lo mismo ocurre con la contestación de la demanda, válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración Radicación n.° 82691 SCLAJPT-04 V.00 4 errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo, en consecuencia, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida con fundamento en que se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem.
A tal grado es genérica la respuesta al problema jurídico, que luego de copiar extensamente la base jurisprudencial adoptada, se limita a decir que «es pertinente recordar los efectos que conlleva la nulidad de traslado», que por muy evidente que sea, merecía al menos una descripción de su contenido. Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal en lo atiente a la declaración de la nulidad del traslado.
Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA