Radicación n.°58030 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1582-2018 Radicación n° 58030 Acta 13 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER RENDÓN TORO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de junio de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. I.
ANTECEDENTES Jorge Eliécer Rendón Toro solicitó se ordenara al Municipio de Medellín que pagara al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, el valor del cálculo actuarial o en subsidió « reconozca y pague la diferencia pensional»; pidió se obligue a la entidad de seguridad social a recibir el importe de dicho cálculo, y se le condene a reajustar la pensión de vejez, el pago de los intereses moratorios o la indexación, y las costas del proceso.
Soportó sus pedimentos en que laboró durante más de 20 años, hasta el 13 de abril de 2009, al servicio del Municipio de Medellín y que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, mediante Resolución 030964 de 31 de octubre de 2008, en un monto de $1.306.533; que el empleador lo mantuvo afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero en noviembre de 2007 dejó de realizar los aportes, porque para esa fecha tenía reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicios, no obstante, el vínculo se extendió hasta el 13 de abril de 2009.
Adujo que la omisión en el pago de las cotizaciones conllevó el reconocimiento de la pensión de vejez por un monto inferior al que realmente le corresponde, por lo cual se hace necesario que quien fuera su empleador pague el cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones no sufragadas. Además, dijo, el reajuste impetrado tiene origen en que el ISS tomó el IBL que consagra la Ley 100 de 1993, siendo que se le debió liquidar con fundamento en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, esto es con el 75% del salario promedio base para hacer los aportes durante el último año de servicios.
Sin embargo, también fincó su aspiración en la aplicación de los artículos 21 y 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, con base en el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral. (fls.3 a 7). El Municipio de Medellín se opuso a la prosperidad de las pretensiones y adujo como excepciones las de prescripción, caducidad e inexistencia de la obligación legal.
Aceptó que el actor laboró para el Municipio hasta el 13 de abril de 2009, por más de 20 años y que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez mediante Resolución 030964 del 31 de octubre de 2008, en un monto de $1.306.533, así como que lo mantuvo afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pero en noviembre de 2007 dejó de cotizar, porque para esa fecha tenía reunidos los requisitos de edad y tiempo de servicios, no obstante la permanencia del vínculo hasta el 13 de abril de 2009.
Negó los demás hechos. (fls. 39 a 53). El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a la prosperidad de las pretensiones e invocó como excepciones, el cumplimiento de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar el retroactivo de la pensión de vejez, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, buena fe, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. Aceptó que el Municipio de Medellín afilió al actor al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por algunos periodos según consta en la resolución de reconocimiento de la pensión (fls. 68 a 74).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, Piloto de Oralidad Adjunto, mediante sentencia del 30 de agosto de 2011, absolvió a las demandadas de las pretensiones e impuso costas al demandante (fls. 234 CD). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, con la sentencia atacada en casación, el Tribunal confirmó la de primer grado.
No impuso costas (fl. 254 CD). Consideró como fundamento de su decisión: Atendiendo a que el proceso fue remitido en consulta procede la Sala a resolver de fondo sobre las pretensiones de la demanda en su integridad y que refieren a la obligatoriedad por parte del empleador al pago de cotizaciones durante la vigencia de su relación laboral, cálculo actuarial o diferencia pensional y su ajuste.
Al respecto dispone el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen; sin embargo esa misma disposición aclara que la obligación de cotizar al Sistema de Seguridad Social en Pensiones cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes; tal norma fue declarada exequible en sus diferentes incisos por la Corte Constitucional dentro de las sentencias C-760 de 2004 y C-529 de 2010 de donde se infiere que independientemente de la naturaleza del empleado su obligación de cotizar al sistema de seguridad social en pensiones termina en el momento en que se encuentren satisfechos los requisitos exigidos para la causación de la pensión de vejez, salvo que se pensione por invalidez o anticipadamente o que ya sea el afiliado o su empleador voluntariamente decidan continuar efectuando aportes con miras o con el propósito de mejorar la mesada pensional respectiva.
Dadas esas razones, se indicó que el retiro del sistema pensional en el momento anterior a la terminación de la vinculación laboral que adujo el demandante dentro de los hechos de su demanda que esa determinación del empleador carece de todo efecto por cuanto el demandante no podría beneficiarse de retroactivo alguno debido a que se le exige retiro definitivo del servicio para obtener el pago de su mesada pensional esto significa que aun cuándo existiera la posibilidad de retroactivo pensional, él de todas maneras requería del retiro del servicio para acceder a la prestación de vejez y por ese mismo motivo es que esgrime que la ruptura o el no haberle permitido seguir cotizando carecía de todo efecto.
El municipio de Medellín como último empleador del señor Jorge Eliecer Rendón en efecto cesó sus cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones a través del Instituto de Seguros Sociales en el mes de noviembre del año 2007 cuando se demostró que dicho servidor satisfizo los requisitos de edad y tiempo de servicios o de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez y aun cuando la relación laboral prosiguió entre ambos hasta el 13 de abril del año 2009 no reposa en el expediente constancia de que el servidor hubiera solicitado al municipio de Medellín o hubiera manifestado su deseo de continuar efectuando aportes voluntarios al sistema y ese silencio suyo tácitamente da a entender que aceptó la decisión de su empleador en cuanto a la desafiliación del sistema de seguridad social en pensión. Pues entre otras razones vemos que esa desafiliación acaeció en noviembre de 2007 es decir tuvo más de dos años para haber meditado acerca del efecto de esa determinación de su empleador y sin embargo guardó silencio.
Vemos que el tres de junio del año 2009 es que el señor Rendón Toro reclama al municipio de Medellín por haber dejado de cotizar al sistema pensional indicando que ello contraviene la ley y señalando que tal obligación se le extendía hasta la terminación definitiva de su relación laboral, citando además el aludido artículo 17 de la ley 100 de 1993 anteriormente citada.
Apreciamos qué tal reclamación es inoportuna por haberla realizado con posterioridad al momento en que el Instituto de Seguros Sociales ya le había reconocido el derecho pensional y ordenado su disfrute, de manera que estando ajustada a derecho la desafiliación del servidor cuando cumplió requisitos para pensionarse por vejez no procede el pago del cálculo actuarial por parte del municipio de Medellín con destino al Instituto de Seguros Sociales respecto de los periodos que dejó de cotizar luego de su desafiliación con miras a que esta última entidad le aumentara el valor de su mesada pensional, por tanto debe confirmarse la sentencia venida en consulta en cuanto absolvió de tales pedimentos a los aquí demandados.
Esta sentencia es absolutoria puesto que si al municipio no le correspondía la emisión de cálculo actuarial menos aun habría obligación del Instituto de Seguros Sociales a recibirla, y por esa misma causa, tampoco habría lugar a pago de diferencia de pensión de vejez del demandante por no existir derecho a ella y en consecuencia tampoco habría lugar al reajuste de la mesada de pensión de vejez reconocida en su favor por parte del Instituto de Seguros Sociales.
Es decir, en estas circunstancias no existiendo razón jurídica atendible para acceder a las pretensiones principales de la demanda, de contera, las pretensiones subsidiarias tampoco carecen de vocación de prosperidad. Por ende debe quedar incólume la sentencia de primera instancia en cuanto encontró ajustada a derecho la desafiliación que hizo el municipio de Medellín del Sistema de Seguridad Social de Pensiones con relación a su trabajador aquí demandante, señor Jorge Eliécer Rendón Toro; y aun si en gracia de discusión le hubiera asistido derecho tampoco había lugar a acceder a lo por él pedido, por cuanto implicaría que se volviera a reincorporar a sus labores en un momento dado al servicio oficial, lo que está expresamente prohibido en los Decretos 1848 de 1969 en su artículo 78 así como el Decreto 625 del mismo año. Y dado que tampoco se discutió ni se adujo que entre la terminación de la relación laboral y el disfrute de la pensión hubiera mediado un término en el cual no se le hubiera satisfecho su prestación de vejez no hay lugar en todo caso a examinar dicho tópico.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo (fls. 9 a 12 C.2). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad el fallo gravado y, en sede de instancia, revoque el del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, el recurrente formula un cargo, el cual fue debidamente replicado por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. CARGO ÚNICO Acusa la violación directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 17, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 2 literal e) de la Ley 797 de 2003, 12, 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, 8 de la Ley 4 de 1976, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.
En la demostración del cargo, aduce que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, la permanencia del vínculo laboral impone la obligación de pagar cotizaciones, y que no hacerlo implica una elusión al sistema de seguridad social, que es un régimen de reparto que se alimenta de los recursos aportados por los empleadores y trabajadores.
Agrega que, a pesar de que la norma establece que cesa la obligación de hacer cotizaciones a partir del cumplimiento de los requisitos mínimos, ello se debe armonizar con la obligación de los empleadores de efectuar los aportes mientras esté vigente la relación de trabajo; además, existe la opción de laborar durante 5 años más, para efectos de mejorar la mesada pensional.
Argumenta que el empleador no puede unilateralmente suspender las cotizaciones, porque dadas las consecuencias nocivas para el trabajador, esa decisión es del resorte exclusivo de este, pues de lo contrario se genera un incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador; igualmente, que al trabajador no le corresponde manifestar el ánimo de continuar cotizando, sino que es el empleador quien debe indagar sobre la posibilidad de retirarlo del sistema, en razón a que el no pago de aportes, representa un ahorro para el patrono, en tanto para el trabajador traduce un grave perjuicio.
RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, enrostra errores de técnica a la sustentación del recurso, en la medida en que no expresa en que consistió la errónea intelección endilgada, ni explica su propuesta hermenéutica. Alude a la sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 39883, según la cual es indispensable el ejercicio anterior para que «aflore el significado incorrecto que se le otorgó, labor que brilla por su ausencia en este cargo».
Arguye que con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, para el reconocimiento de la pensión, es requisito ineludible la desafiliación del trabajador, tal cual lo hizo el Municipio de Medellín en noviembre de 2007, por cumplimiento de la edad y semanas cotizadas; que el periodo posterior laborado, está excluido para efectos de liquidar la pensión de vejez, pues solo se debe tener en cuenta hasta la última semana cotizada; además, el Instituto no sabía de las labores desempeñadas por el actor con posterioridad, dado que había sido retirado.
Estima inviable la pretensión de reliquidación a cargo del Instituto, en tanto este no ha recibido cotizaciones por el periodo en que laboró después de la desafiliación, que fue aceptada tácitamente por el demandante, porque no aparece elemento alguno que acredite, que puso en conocimiento del Municipio la voluntad de continuar haciendo cotizaciones voluntarias al sistema.
El ente territorial no formuló oposición. 1. CONSIDERACIONES Considera la Sala que si bien, la acusación no está presentada en los términos formales reclamados por la oposición, la censura sí confronta la interpretación de las normas invocadas en la proposición jurídica, que hizo el ad quem, en especial el artículo 17 de la Ley 100 de 1993; por ello, el escrito es estimable.
Dado que la senda escogida por la censura es la vía directa, quedan fuera de controversia las siguientes conclusiones fácticas de la sentencia gravada: a) El Municipio de Medellín cesó las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales en el mes de noviembre de 2007, por el cumplimiento de requisitos de edad y tiempo de servicios; b) Que el vínculo laboral con el Municipio de Medellín concluyó el 13 de abril de 2009; c) Que no reposa en el expediente, constancia de que el demandante hubiera exigido a su empleador que continuara cotizando al sistema; d) Que a pesar de que la desafiliación se produjo en noviembre de 2007, solo reclamó sobre esa decisión hasta junio de 2009.
La inconformidad del impugnante radica en el entendimiento que el juez de alzada dispensó al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en tanto considera que el empleador debió consultar al actor antes de retirarlo del sistema, en aras de prevenir los graves perjuicios que le ocasionó. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, establece que « la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez»; y el artículo 64 del mismo estatuto ordena: « Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo (…) ».
A juicio de la Sala, como consecuencia de que solo se cotizó hasta el mes de noviembre de 2007, según el reporte de semanas del Instituto de Seguros Sociales de folios 22 y s.s., al trabajador no se le hicieron deducciones a partir del mes de diciembre del mismo año, como consta en los desprendibles de pago de los folios 125 a 127, empero, solo manifestó inconformidad en 2009, incluso después de la expedición de la Resolución 030964 de 31 de octubre de 2008, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez.
A juicio de la Sala, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, no permite otro entendimiento diferente al que la claridad de su texto ofrece, que no es otro que una vez el trabajador reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima por vejez, el empleador no está obligado a seguir cotizando, salvo que aquel exija lo contrario, en cuyo caso el patrono queda vinculado por esa determinación. La norma no impone al empleador la obligación de anunciar la cesación del pago de los aportes, porque lo que regula es el fin de la obligación de pagar cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales y, en caso de que hubiera optado el demandante por continuar cotizando para mejorar el IBL de la pensión de vejez, le bastaba informar al Municipio de Medellín, para que se suscitara la obligación de hacerlo más allá de la fecha en que reunió los requisitos.
En ese orden de ideas, el Tribunal no incurrió en los desatinos atribuidos por la censura. Por las razones señaladas, el cargo no prospera. Se imponen costas a cargo del recurrente con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho, a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ELIÉCER RENDÓN TORO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00