República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 44805 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL15818-2014 Radicación n° 44805 Acta n° 104 Sala de Conjueces Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ALICIA DOMÍNGUEZ HOYOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de septiembre de 2009 en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se aceptan los impedimentos manifestados por los doctores JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS, GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA, y los conjueces RAMIRO TORRES LOZANO y FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó la accionante que se condenara al ente convocado a juicio a reconocer la pensión de vejez, por haber cumplido los requisitos de edad y semanas de cotización, teniendo en cuenta el «75% del ingreso base de liquidación que conforman la totalidad de los factores salariales más altos devengados durante el último año de servicio a la Fiscalía General de la Nación, los cuales comprenden: Sueldo mensual, Gastos de representación, Bonificación por servicios; y las doceavas partes de cada una de las primas de servicios, de vacaciones, y de navidad, de conformidad con los decretos 546 de 1971 y 1660 de 1978», a partir de la fecha en que se produzca su retiro definitivo del cargo.

Así mismo, solicitó el pago de las costas del proceso. En consecuencia, condenara al demandado a pagar como mesada pensional el monto que resulte de los valores referidos, los reajustes de ley y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones expuso que efectuó aportes pensionales ante el ISS como trabajadora del sector privado, desde el 1º de agosto de 1969 hasta el 26 de junio de 1994 y como servidora pública en la Fiscalía General de la Nación, desde el 27 de junio de 1994 y «continúa haciéndolo a la fecha de presentación de la demanda»; para un total de 25 años, 4 meses y 13 días; que nació el 6 de octubre de 1953; que al cumplir 50 años de edad había aportado al ISS por más de 20 años, por lo que solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos de los Ds. 546/1971, 717, 911, 1045 y 1660/1978, pese a que siguió laborando; que mediante resolución nº 010225 del 7 de mayo de 2007, dicho instituto negó la prestación deprecada, bajo el argumento de que no cumplió el requisito de 55 años de edad y no demostró 20 años de servicios continuos o discontinuos al sector público, por lo que no es beneficiaria del régimen pensional contenido en el D. 546/1971; que contra dicha decisión interpuso recurso de reposición sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiese sido resuelto; que tiene derecho a que se liquide su mesada pensional incluyendo un incremento del 6% por ejercicio de actividad peligrosa, por cuanto para la fecha en que adquirió « el status », estaba vigente el D. 1835/1994; que es beneficiaria del régimen de transición, ya que al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad y 15 de servicios; que para obtener la prestación consagrada en el D. 546/1971, no se requiere que la totalidad del tiempo laborado haya sido al servicio público y « menos a la Rama Judicial », porque lo exigido es que « de los 20 años de servicio, por lo menos 10 hayan sido a la Rama Judicial, a la procuraduría (…) o a la Fiscalía (…)», por tanto, los aportes que efectuó como trabajadora del sector privado deben ser acumulados y, que tal postura es la expuesta por la Corte Constitucional en diversas providencias.

El ente convocado al proceso se opuso al éxito de las pretensiones incoadas, negó los hechos de la demandada y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primera instancia Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008, resolvió:

PRIMERO. Declarar que la Ciudadana Alicia Domínguez Hoyos, identificada con C.C. 35.503.903, tiene derecho a la pensión especial de vejez, en forma vitalicia y con las mesadas adicionales y reajustes anuales, conforme lo establecen los Decretos 546 de 1971, Decreto 1660 de 1978 y el Decreto 717 de 1978, a partir del momento en que demuestre el retiro definitivo del servicio.

SEGUNDO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales en obligación de hacer a calcular el IBL, bajo el principio de favorabilidad, para lo cual liquidará la pensión teniendo en cuenta el 75% de: · La asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios con los factores salariales que la integran como: · Gastos de representación · Bonificación Por Gestión Judicial · Bonificación por servicios · Prima de servicios 1/12 · Prima de vacaciones 1/12 · Prima de navidad 1/1 Además, los demás factores salariales computables que devengue o llegue a devengar y junto a los aumentos a que se haya lugar año por año, Art 53CN.

El ISS se encuentra en la obligación del trámite de cobro de cuota parte y/o bono pensional tipo B, por el tiempo laborado y no cotizado al ISS en la entidad pública donde laboró, Art. 33 L.100/93.Mod. L.797/03, Art. 9 par. 1-e. La resolución del ISS debe ser en término previsto ene l (sic) Art. 176 del CCA.

TERCERO: Absolver de las demás peticiones.

CUARTO: Negar las excepciones propuestas por las razones indicadas en la parte motiva.

QUINTO. Condenar en costas a la demandada en un 95%. Tásense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación instaurados por las partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó el fallo impugnado y, en su lugar, absolvió al demandado de las pretensiones incoadas en su contra e impuso las costas de la primera instancia a cargo de la accionante y sin lugar a ellas en la alzada.

Para tal decisión, comenzó por plantear el problema jurídico en los siguientes términos: Se debe precisar, si hay lugar a que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión deprecada con base en la normativa especial, que rige a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. Definido lo anterior, se procede al estudio de la procedencia o no, del 6% sobre el cual cotizó la Fiscalía con respecto a la actora.

A continuación, reprodujo el D. 546/1971, art. 6º, D:R. 1660/1978, art. 132, la L. 33/1985, art.1º, y la L. 100/1993, art. 36, luego de lo cual señaló que conforme al documento obrante a folio 27, para el 1º de abril de 1994, la demandante contaba con más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición «más no del sector público; sino privado-, encontrándose que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, es el establecido en régimen anterior al que se encontrara afiliada a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones», para el caso de la convocante a juicio determino, lo era el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990, « puesto que laborara (sic) para la Universidad de Medellín para aquélla época (…), habiendo entrado a laboral (sic) al servicio de la Fiscalía General de la Nación el 27 de junio de 1994 (Ver certificación obrante a fls. 43)».

Así, concluyó que el instituto demandado « no incurrió en yerro alguno cuando mediante Resolución 010225 de 2007 consideró que la norma aplicable como beneficiaria del régimen de transición era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, puesto (sic) era éste régimen al que se encontraba afiliada la demandante al entrar a regir la Ley 100 de 1993».

Por tanto, no le resulta aplicable el régimen especial existente para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, regido por el D.546/1971. Finalmente, expuso: En conclusión y, sin necesidad de más elucubraciones, se evidencia que a la fecha la demandante cuenta con la posibilidad de pensionarse conforme lo dispuesto en su integridad por la Ley 100 de 1993, es decir, conforme los artículos 21, 33 y 34, puesto que cuenta con la edad y semanas cotizadas exigidas, resaltando que por el hecho de regirse por dicha normatividad, se permite la suma de semanas cotizadas en el sector público y privado en virtud del artículo 13 ibídem, puesto que anteriormente ello resultaba imposible.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpone la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el D. 528/1964, art. 60, con el que pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que esta Sala case en su totalidad la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal objeto, formuló un cargo que fue objeto de réplica y que, a continuación, estudia la Sala.

V. ÚNICO CARGO Lo orientó por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de las siguientes disposiciones: · Arts. 46-48-53-58 de la C. Política; · Arts. Inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente modificado por el artículo 18 de Ley 797 de 2003; · Art. 6° del Decreto 546 de 1971; · Art. 132 del Decreto 1660 de 1978; · Art. 4° del Decreto 2527 de 2000; · Art. 45 del Decreto 1045 de 1978: · Art. 12 del Decreto 717 de 1978, lo que se dio por aplicación indebida de los artículos 18, 21, de la Ley 100 de 1993; · Art. 1° de la Ley 4ª de 1992; · Art. 6° del decreto 691 de 1994 modificado por le artículo 1° del decreto 1158, en relación con los artículos 47 de la ley 100 de 1993; · Art. 25 del Acuerdo 049 de 1990; · Art. 1° y 3° de la ley 33 de 1985; · Art. 17 inciso 4° de la Ley 549 de 1999 Para sustentar el ataque, comenzó por indicar que no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) el tiempo de servicios en el sector privado;

(ii) el tiempo servido en la Fiscalía General de la Nación por más de 10 años; (iii) que, al 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, toda vez que nació el 6 de octubre de 1953; y, (iv) « los parámetros trazados en la sentencia de primera instancia con respecto a la determinación del monto de la pensión». Refirió que la inconformidad con la decisión recurrida estriba en « Dilucidar cuál es el régimen legal aplicable para efectos del reconocimiento de la pensión de la señora Domínguez Hoyos» y, « establecer si el tiempo servido en el sector privado es computable para hacerse acreedora al régimen especial».

Reprodujo lo decidido por el ad quem, para señalar que tal pronunciamiento se revela contra la normatividad que integra la proposición jurídica, toda vez que no se trata de una pensión amparada en la L. 100/1993, art. 36, sino de una especial conforme el D. 546/1971, cuyos requisitos reproduce. Sostiene que esta última disposición no impone que los 20 años de servicios que exige para acceder a la pensión especial, tengan que ser exclusivamente a la Rama Judicial, al Ministerio Público o a la Fiscalía, pues lo que exige es que de dicho tiempo, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a cualquiera de dichos entes.

Apoya su postura en lo decidido por la Corte Constitucional en sentencia T-390/1990, de la cual reproduce algunos apartes. Afirma que el tenor literal del D. 546/1971, art. 6º y D. 1660/1978, art. 132, que reproduce, indiscutiblemente establece cuál es el régimen pensional de la accionante; que la L. 100/1993, art. 13, permite la acumulación de tiempo en los sectores privados y públicos; que el régimen especial previsto para los trabajadores de la Rama Judicial, el Ministerio Público y la Fiscalía no desapareció del ordenamiento jurídico a la entrada en vigencia del régimen de Seguridad Social Integral y, que como quiera que a la entrada en vigencia de éste, la actora tenía más de 35 años, y un tiempo de servicios de más de 20 años, de los cuales 10 fueron con exclusividad a los entes referido, es acreedora de la pensión especial deprecada, pues además ya cuenta con el requisito de 50 años de edad.

A continuación se ocupa de los factores salariales que, deben incluirse a efectos de determinar el IBL de la jubilación reclamada. Así, sostuvo que para tal el efecto, no puede ser aplicada la L. 33/1985, art 1º, pues el monto de la prestación «debe determinarse con el 75% de todos los factores que constituyen salario devengado durante el último año de servicio en las actividades citadas» y «que son los previstos en el artículo 45 del Dto. 1045 de 1978», que copia, para concluir que el valor de la mesada pensional corresponde al « 75% de la asignación mensual más elevada que hubiesen devengado en el último año de servicios al llegar a los 50 años de edad, tratándose de mujeres».

Afinca su dicho en providencias emitidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que reproduce en extenso. V. LA RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, afirma el replicante que el recurrente no refutó el verdadero argumento en el que se apoyó la sentencia impugnada, esto es, el atinente a que el régimen anterior que cobija a la demandante es el contenido en el A. 049/1990, por encontrarse vinculada a la Universidad de Antioquia a la fecha de entrada en vigencia de la L. 100/1993.

Manifiesta igualmente, que el cargo contiene alegaciones de orden fáctico, cuando el mismo se enlistó por la vía de puro derecho, VI. SE CONSIDERA En primer lugar, se advierte que ninguna de las partes comprometidas en este litigio han discutido la competencia de la justicia ordinaria laboral para resolver la contienda, por consiguiente la Sala abordará su estudio.

Dada la vía escogida, no son materia de controversia los siguientes aspectos fácticos: (i) que entre el 1º de agosto de 1969 y el 26 de junio de 1994, la demandante laboró para el sector privado y en tal calidad efectuó cotizaciones al ISS; (ii) que a partir del 27 de junio de 1994 hasta la fecha de presentación de la demanda, viene laborando para la Fiscalía General de la Nación;

(iii) que al 1º de abril de 1994 -fecha en la cual empezó a regir el sistema general de pensiones-, contaba con más de 35 años de edad, por lo cual es beneficiaria del régimen de transición previsto en la L. 100/1993, art. 36. Conforme a lo expuesto en el cargo, el tema a dilucidar jurídicamente por la Sala, se concreta en esta oportunidad en definir si la convocante a juicio tiene derecho a la pensión especial prevista para los servidores de la Rama Judicial, en el D.546/1971, pues mientras el Tribunal estimó que como al 1º de abril de 1994, ésta se encontraba afiliada al ISS a través de un empleador del sector privado, su régimen pensional anterior era el del A. 049/1990, aprobado por el D.758 del mismo año, es decir, sobre el que recaían las expectativas pensionales a proteger, por su parte la censura sostiene que a la actora le es aplicable el aludido régimen especial, en tanto ha cotizado 20 años al ISS y de ellos, 10 lo han sido de manera exclusiva a la Fiscalía General de la Nación, sin que sea relevante que lo hayan sido con anterioridad o posterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social.

Pues bien, planteadas así las cosas, la razón no está de parte de la recurrente, por las siguientes razones: Es claro, que el D.546/1971, estableció un régimen pensional especial para los servidores de la Rama Judicial, del Ministerio Público y del a Fiscalía General de la Nación, el cual fue respetado por la L.33/1985, que en su artículo 1º inciso 2º señaló que no quedaban sujetos a la regla general que en esa materia contempló su inciso 1º, « los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones ».

Ahora bien, con la expedición de la L.100/1993 que introdujo el sistema de seguridad social integral, desaparecieron los regímenes especiales, entre ellos, el del D.546/1971, salvo para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, es decir el 1º de abril de 1994, era beneficiario del régimen de transición, por tener 35 años de edad si eran mujeres o 40 en el caso de los hombres o 15 años de servicios cotizados, pues para esos grupos se les respetó el sistema anterior conservando la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Así las cosas, debe aseverarse que los servidores públicos de la Rama Judicial beneficiarios del régimen de transición que contempló el citado art. 36 de la L.100/1993, que hubieran estado vinculados o hubieran prestado servicios con antelación al mismo sistema pensional, pueden acceder al régimen regulado por el D.546/1971 y demás normas especiales complementarias y reglamentarias de éste, en cuyo art. 6º consagró la pensión ordinaria de jubilación para los funcionarios y empleados, a los 55 años de edad para los hombres y 50 para las mujeres, con veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos diez (10) años hayan sido exclusivamente servidos en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público, o en ambos, Empero, en el sub lite, resulta evidente que a la accionante, no obstante ser beneficiaria del régimen de transición contenido en la L. 100/1993, art. 36 - por cuanto al 1º de abril de 1994-, tenía más de 35 años de edad, no le resulta aplicable el régimen especial contemplado en el del D. 546/1971, por la potísima razón de que a esa data, había estado vinculada a ninguno de los entes a los que alude tal normativa, pues recuérdese que es un hecho no debatido que la vinculación a la Fiscalía General de la Nación - de la que pretende desprender la aplicación del mencionado régimen -, ocurrió solo hasta el 27 de junio de 1994.

Luego, ni siquiera de manera previa a la entrada en vigencia de la ley de Seguridad Social le eran aplicables las disposiciones contenidas en el D. 546/1971, de donde lógicamente se infiere que en virtud del régimen de transición contemplado en aquélla, no es dable pregonar la extensión de los beneficios de un régimen que nunca la cobijó. En efecto, a la accionante, por ser una trabajadora del sector privado, cotizante al ISS, el régimen anterior que le abrigaba y cuyos beneficios le son aplicables en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la prestación, no es otro que el consagrado en el A. 049/1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, tal como lo definió el Tribunal en la sentencia impugnada.

Tal determinación se ajusta a lo que en múltiples ocasiones ha puntualizado esta Sala de la Corte en procesos de similares condiciones fácticas y por ello tampoco es viable el quebranto del fallo acusado; entre tantas sentencias puede consultarse la CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 39882, que en lo pertinente dijo: Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo.

Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

(Resaltado fuera del texto original). Conforme a lo brevemente expuesto, es claro que el ad quem no incurrió en los errores denunciados y en esa medida, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la demanda de casación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de septiembre de 2009, en el proceso ordinario laboral promovido por ALICIA DOMÍNGUEZ HOYOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. OSCAR ANDRÉS BLANCO RIVERA (Conjuez) CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO HUMBERTO JAIRO JARAMILLO VALLEJO (Conjuez) CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CARLOS ARIEL SALAZAR VELEZ (Conjuez) RAMIRO TORRES LOZANO (Conjuez) FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO (Conjuez impedido) PAGE 16