SALA DE CASACION LABORAL 19 Radicación n.° 61265 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL15810-2017 Radicación n.º 61265 Acta 35 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ANA FELISA ORTIZ DE CABEZAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral (de Descongestión) del Tribunal Superior de Bogotá el 14 de diciembre de 2012, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quinto Laboral (Adjunto) del Circuito de Bogotá, la demandante persiguió que el Instituto demandado fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación que le reconoció a partir del 1 de julio de 2005 por Resolución 0347 de 9 de febrero de 2010, «en la cual se incluya la liquidación del cien por ciento (100%) del promedio de lo percibido en el último año de servicios al ISS, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, norma que le fue aplicada para concederle su derecho », junto con las diferencias resultantes derivadas de dicha reliquidación, los intereses moratorios y la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones, en suma, en que el demandado le reconoció la pensión de jubilación bajo la normatividad invocada sin tener en cuenta “el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios al ISS, ni los factores salariales, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1653 de 1977”, sino de acuerdo con el IBL previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, cuando quiera que por el principio de inescindibilidad le debió aplicar en integridad las normas que amparaban su pensión de jubilación. El demandado, aunque aceptó los hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que la liquidación de la prestación la efectuó conforme a lo ordenado por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 00 de 1993 que regula las pensiones adquiridas bajo el régimen de transición allí establecido.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Quinto Laboral (Adjunto) del Circuito de Bogotá el 30 de noviembre de 2011 y con ella absolvió al demandado de todas las pretensiones de la actora, a quien impuso el pago de las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Bogotá confirmó la de su inferior, sin lugar a costas por el recurso. Para ello, luego de dar por demostrada la condición de pensionada de la actora desde el 1º de julio de 2005, inicialmente por cuenta de la ESE Policarpa Salavarrieta con base en un 75% de lo percibido en el último año de servicios y mediante Resolución 1580 de esa misma fecha en un monto de $1.032.161 (folios 4 y siguientes); y posteriormente por el demandado mediante Resolución 0347 de 9 de febrero de 2010 2007 conforme al Decreto 1653 de 1977 y por valor de $1’377.062, aseveró que «teniendo en cuenta que la demandante pertenecía al régimen de transición, en este caso al régimen especial de los funcionarios de la seguridad social, el IBL al que tenía que someterse era al regulado por la Ley 100 de 1993», tal cual lo había asentado la jurisprudencia de la Corte que decía que «dicho régimen no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional, en consecuencia, solo mantuvo de las normas anteriores tres aspectos concretos, a saber, edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, entendido este como el porcentaje que se aplica al ingreso base de liquidación, pues el ingreso base de liquidación detenta naturaleza jurídica propia no vinculada al monto, de modo tal que, el tema de la base salarial de la liquidación de la pensión, no se rige por las disposiciones legales pretéritas, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por lo regulado en el inciso 3º del artículo 36 de la Leu 100 de 1993».

De consiguiente, negó la condena al pago de intereses moratorios y demás conceptos. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, « en cuanto a que confirmó la sentencia apelada respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación (…) conforme al principio de la condición más beneficiosa (sic) de acuerdo con el artículo 19 del decreto 1653 de 1977; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al instituto demandado a reliquidar y pagar a mi poderdante la pensión de jubilación a partir del 01 de julio de 2005 conforme con el precepto del artículo 19 del decreto 1653 de 1977, junto con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas debidamente actualizadas y se provea en costas».

Con tal finalidad formula un cargo, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por interpretar erróneamente los artículos 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, violación que dice condujo a la infracción directa del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. En esencia del extenso y dilatado discurso demostrativo lo que es dable extraer es que para la recurrente el régimen pensional anterior que resulta aplicable a un beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley no lo puede ser, como entiende que equivocadamente lo asumió el Tribunal de Bogotá, solo en cuanto al tiempo de servicios, edad mínima y porcentaje o monto de la pensión, sino, y ahí su crítica, con todos los elementos, características etc., del mismo, pues, en su parecer, “se debe conceder la pensión de manera íntegra y no fraccionada o escindida, acorde a los parámetros del régimen anterior”, para su caso, con el contenido total del aludido Decreto 1653 de 1977.

En apoyo de su aserto refiere copiosas decisiones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, de su superior, de la Corte Constitucional, de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, del Consejo de Estado e. inclusive, de circulares de la Procuraduría General de la Nación. IX. RÉPLICA El opositor reprocha al cargo desatender la función uniformadora de la jurisprudencia del trabajo y la seguridad social de la Sala; proponer una lectura e interpretación superficial de las normas comprometidas en el caso; y desconocer que ya se ha trazado una línea jurisprudencial nítida por la Corte que atinadamente fue acogida por el Tribunal de instancia para resolver el caso.

X. CONSIDERACIONES El tema objeto de controversia ha sido definido por la Corte en múltiples oportunidades, en todas las cuales ha considerado que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes hubieren laborado, cotizado o cumplido los requisitos de su estructuración durante su vigencia, y no tuvieren un régimen especial de pensiones vigente a esa data, garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así lo referente al el ingreso base de liquidación (IBL) para la misma, pues, para ello se debe observar lo dispuesto en el inciso 3º del mentado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así, en sentencia CSJ SL-12845 de 23 de septiembre de 2015, radicación 58685, la Corte recordó: “Frente a la inconformidad del recurrente, relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico, al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, desconociendo con ello que ésta era la norma que regulaba la materia, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes cobijaba en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, esto es, la tasa de reemplazo, los cuales, dispuso, estarían regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo referido a la base salarial, se ha dicho, está sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no es posible remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura.

En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602- 2014, en los siguientes términos: “Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos.

En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, esta Sala recordó que se debe tener en cuenta si al beneficiario del régimen de transición le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si le faltaran 10 o más años para la misma data, la base salarial será la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se había asentado en un sinnúmero de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. En efecto, la Sala sostuvo: «Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación».

Así, al ser un hecho no controvertido en la alzada y por siguiente tampoco en sede extraordinaria, la condición de beneficiaria del régimen de transición de la aquí recurrente, en ningún error incurrió el Tribunal al definir que la norma aplicable en materia del Ingreso Base de Liquidación (IBL) era la contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no las del Decreto 1653 de 1977; tampoco desconoció el principio de inescindibilidad de la ley, tal cual lo ha reiterado la Corte, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2011, radicación 39.155, en los siguientes términos: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…)” Específicamente, en cuanto a quienes están amparados por el régimen de transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero son aspirantes a la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos exigidos como funcionarios de la Seguridad Social, esto es, los establecidos en el Decreto 1653 de 1977, precisó la Corte en sentencia SL-14131 de 14 de octubre de 2015, radicación 53495, lo que sigue: “De conformidad con este criterio jurisprudencial, la Sala no advierte error en la interpretación del Tribunal, pues lo cierto es que siendo la actora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de esta normatividad, debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977, en su calidad de funcionaria de la seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, mas no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este punto concreto se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, específicamente, por el artículo 21, pues lo cierto es que a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión al 1 de abril de 1994, momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual salta a la vista la improcedencia de liquidar la base salarial con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, tal como lo pretende hoy la censura con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 ”.

Y en tratándose de los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de pensiones adquiridas por servidores públicos merced al régimen de transición, la Corte igualmente ha precisado que: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que e l juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

(CSJ SL, 10 de may. 2011, rad. 37929). De lo que viene, no prospera el cargo. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, que deberá realizarse conforme a lo dispuesto por el artículo 366 del CGP, inclúyase la suma de $3.500.000, a título de agencias en derecho.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral (de Descongestión) del Tribunal Superior de Bogotá el 14 de diciembre de 2012, dentro del proceso promovido por ANA FELISA ORTIZ DE CABEZAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15