Radicación n.° 61395 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1581-2018 Radicación n. 61395 Acta 13 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NIDIA MARITZA PINILLA QUIÑONEZ contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que la recurrente promovió contra la INSTITUCIÓN AUXILIAR DEL COOPERATIVISMO – GPP SALUDCOOP – y la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO – SALUDCOOP. I.

ANTECEDENTES Nidia Maritza Pinilla Quiñonez accionó la jurisdicción ordinaria especializada en lo laboral, para que se declarara que el contrato de trabajo que celebró el 28 de noviembre de 2001 con la segunda de las demandadas, fue sustituido en la primera y terminado injustamente el 3 de septiembre de 2009, sin la autorización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Pidió se condenara solidariamente a las demandadas a reintegrarla a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba al momento del despido, junto con el pago de la indemnización de que trata dicha norma, los salarios, las prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta la del reintegro, así como la compensación y la bonificación por vacaciones, los aportes al sistema de seguridad social, junto con la bonificación por participación y la extralegal.

Solicitó la indexación de las condenas y, en subsidio, aspiró al reconocimiento indexado de la indemnización por despido y las costas del proceso, en cualquiera de los casos. En respaldo a sus pretensiones, relató haber suscrito contrato de trabajo para desempeñarse como odontóloga al servicio de la Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo –Saludcoop-, hasta el 3 de septiembre de 2009, cuando se concretó el despido unilateral anunciado en comunicación del 31 de agosto anterior, por parte de la actualmente denominada Institución Auxiliar del Cooperativismo GPP Saludcoop, a quien se había sustituido el contrato desde el 1 de octubre de 2002.

En lo que interesa al recurso, expuso que luego de 3 episodios de dolor en la mano y brazo derecho, Saludcoop EPS dictaminó que la patología era de origen profesional, denominada bursitis, epicondilitis y tenosinovitis derecha; que se le hicieron algunas recomendaciones y fue reubicada en el Departamento de Auditoría de Saludcoop EPS por medio tiempo.

Que la impugnación interpuesta contra la calificación de pérdida de Capacidad Laboral del 7.32% resultó exitosa, dado que la Junta Regional de Calificación de Invalidez la fijó en 12.40%, con fecha de estructuración 19 de marzo de 2008, confirmada por la Junta Nacional el 23 de diciembre de 2009. La correspondiente indemnización fue pagada por la ARP Equidad Seguros y el despido se produjo sin autorización del Ministerio y sin que se le sufragara el valor de la indemnización que dispone el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Saludcoop EPS se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cumplimiento de las obligaciones correspondientes a Saludcoop, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y compensación. Admitió la celebración del contrato de trabajo y la sustitución de empleadores el 30 de septiembre de 2002; enfatizó en el cumplimiento de sus deberes durante el lapso en que fungió como empleador, de suerte que lo acaecido posteriormente no es de su conocimiento, aunque dijo que sí le constaba lo concerniente a las patologías que aquejaron a la accionante, pero en calidad de entidad prestadora de salud, así como el origen profesional de las enfermedades, el recurso que la actora interpuso contra la calificación inicial de pérdida de la capacidad de trabajo y el resultado del mismo (fls. 113 a 137).

La Institución Auxiliar del Cooperativismo GPP SALUDCOOP aceptó todos los hechos relacionados con la fecha de celebración del contrato de trabajo, la sustitución patronal, el cambio de razón social, la enfermedad profesional padecida por la actora, la pérdida de capacidad laboral y su despido con el pago de la condigna indemnización, el salario devengado, las medidas adoptadas en virtud de las recomendaciones emitidas por la ARP.

Justamente, destacó el cumplimiento de estas medidas en aras de garantizar bienestar a la trabajadora, así como de lo innecesario de acudir al Ministerio del Trabajo en procura de obtener permiso para despedir, dado que el porcentaje de pérdida de la capacidad para laborar no lo ameritaba. Aunque dijo allanarse a algunas de las declaraciones impetradas en la demanda inicial, se opuso a que se impusieran las condenas pedidas por la demandante y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cumplimiento de las obligaciones que le incumbían, buena fe, cobro de lo no debido, prescripción y compensación (fls. 159 a 182).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de septiembre de 2012, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá declaró la existencia de un contrato de trabajo, ejecutado entre el 28 de noviembre de 2001 y el 3 de septiembre de 2009, terminado por decisión unilateral e injusta de la Institución Auxiliar del Cooperativismo GPP Saludcoop. Absolvió a las demandadas de todas las pretensiones e impuso costas a la promotora de la contención. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para confirmar el fallo del a quo, de cara a la apelación de la demandante, el Tribunal partió de identificar el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, como la norma sustancial llamada a aplicarse para desatar la alzada, en tanto consagra la prohibición de despedir a un trabajador limitado en su salud por razón de la limitación, sin autorización del Ministerio del Trabajo.

Tras leer un pasaje de la sentencia CC C-531-2000, que declaró exequible el inciso referido, bajo el entendido de que carece de efecto el despido o la terminación del contrato de trabajo por razón de la limitación del trabajador sin previa autorización de la autoridad administrativa del trabajo, estimó que para que se abriera paso la aspiración de reintegro y el pago de la condigna indemnización, el actor corre con la carga de demostrar la limitación y que esta fue la causa del despido.

Adicionalmente, con base en las sentencias de casación «de radicación 35.606 y 37.514», estableció que también debe concurrir el conocimiento del empleador del estado de limitación física, síquica o sensorial, que debe ser por lo menos moderada, es decir del 15% de pérdida de la capacidad laboral. Dado que la incapacidad definitiva de la señora Pinilla Quiñonez es del 12.40%, coligió que no tenía derecho al reintegro impetrado.

Enseguida, expuso: Ahora bien, aun cuando el apelante rehusa la aplicación del artículo 7º. del decreto 2463 de 2001, para determinar si el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 cobija la situación de la actora, lo cierto es que de acuerdo con los razonamientos de la Sala de Casación Laboral (…) en sentencia con radicación 35.606 « Como la ley examinada, es decir la ley 361 de 1997, no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º. de manera expresa indica que su aplicación comprende entre otras a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 del 82, 100 del 93, 361 del 97 y 418 del 97».

Entonces si se tiene en cuenta que el último de los dictámenes de pérdida de capacidad laboral de la demandante que data del 15 de mayo de 2009, calificó la disminución de su fuerza laboral en un porcentaje del 12.40% y por tanto, inferior al 15% de que trata el artículo 7º. del Decreto 2463 de 2001, no puede considerarse a la actora como una persona con un grado de limitación de aquellos que ampara la norma cuya aplicación reclama, es decir, moderada, severa o profunda.

Así las cosas, si bien las demandadas tenían conocimiento de que la demandante había sido calificada con una pérdida de capacidad laboral del 12.40%, según fue admitido en sus escritos de contestación, al pronunciarse respecto del hecho 31 de la demanda, lo cierto es que al no tratarse de una persona con limitación moderada, severa o profunda, no estaba el empleador en la obligación legal de solicitar permiso para despedir a la actora, razón por la cual no puede calificarse como ineficaz la terminación del contrato de trabajo entre las partes de la cual da cuenta la comunicación del folio 34.

Por último, conviene precisar que las circunstancias de tener origen profesional la enfermedad que menguó la capacidad de trabajo de la actora a decir verdad no marca una pauta que permita descartar las razones expuestas en precedencia. Igualmente que las decisiones tomadas por la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela como es la citada por la recurrente tiene efectos interpartes que limitan su alcance al caso objeto de revisión y por tanto impide la extensión de sus efectos al asunto en que en este momento analiza la Sala.

Precisa la Sala en este instante que la referencia que se hace en este instante a la sentencia de la Corte Constitucional de tutela es la anunciada en el recurso de apelación por la recurrente en su momento. De esta manera se agota la competencia de esta Corporación y como quiera que se arriba a la misma conclusión de la primera instancia, se impone confirmar la sentencia apelada (…).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura propone la casación total del fallo gravado, para que, en sede de instancia, se revoque la absolución impartida por el a quo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no mereció réplica. CARGO ÚNICO Por vía directa, denuncia interpretación errónea, del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Copia la norma que estima trasgredida, sintetiza las reflexiones del ad quem y sostiene que la exclusión de las personas que presentan una pérdida de capacidad laboral inferior al 15% de la protección que brinda dicha norma legal, vulneró sus derechos a la igualdad, a la protección constitucional por su discapacidad, seguridad social y el trabajo.

Aduce que el Tribunal se apoyó en el Decreto 2463 de 2001 y en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral anteriores a la «Sentencia C-824 del 2 de Noviembre de 2011», en la cual la Corte Constitucional resolvió una demanda contra las expresiones severas y profundas del artículo 1 de la Ley 361 de 1997; que la compatibilidad del precepto con la Carta se fundó en que no violan los artículos 13, 47, 54 y 68 superiores, ni los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia.

Luego de reproducir, a espacio, fragmentos del fallo de constitucionalidad, se duele de que el Tribunal no hubiese interpretado el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, «ceñido a su verdadero sentido, es decir al espíritu de la ley», en aras de evitar la discriminación hacia los limitados, «en consideración a su dignidad inherente a la persona humana y a los principios de solidaridad e igualdad».

CONSIDERACIONES Dado el sendero de ataque seleccionado, la censura no discute las inferencias fácticas obtenidas por el juzgador de segundo grado. En lo que a la definición del recurso concierne, vale destacar el hecho probado e indiscutido de que a la demandante le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 12.40% con fecha de estructuración el 19 de marzo de 2008 y que fue despedida sin que mediara justa causa el 3 de septiembre de 2009, sin el permiso del Ministerio del Trabajo.

Como quedó visto, la confirmación del fallo denegatorio de primer grado se fundó en que la limitación física de la demandante estuvo por debajo del 15% de que habla el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001; es decir, no alcanzó la categoría de moderado para que se activara la protección dispensada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. También, estimó plenamente aplicable al caso bajo examen lo preceptuado en el Decreto 2463 de 2001, en lo que concierne a los grados de discapacidad, en tanto este tópico no fue regulado por el legislador de 1997.

La pretendida interpretación errónea de la norma recién mencionada, se edifica sobre las consideraciones vertidas en la sentencia CC C-824-2011 que declaró ajustadas a la Constitución las expresiones «severas y profundas», contenidas en el artículo 1 de la Ley 361 de 1997. El problema jurídico, consistente en definir si es cualquier porcentaje de pérdida de la capacidad laboral el que genera la protección consagrada en el pluricitado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, como lo plantea la impugnante, o si se requiere algún grado de discapacidad para que quien lo sufra se haga merecedor de la estabilidad laboral reforzada, ya ha sido resuelto en reiteradas ocasiones por la Sala de Casación Laboral, CSJ SL 15 jul. 2008, rad. 32532, reiterada en las CSJ SL 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL 16 mar. 2010, rad. 36115, y CSJ SL 24 mar. 2010, 37235 entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 del Ley 361 de 1997, expresó: La protección con la que cuentan las personas limitadas en lo concerniente a que no pueden ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización de la Oficina de Trabajo se encuentra regulada en el artículo 26 de la Ley 361  de 1997, de manera que la minusvalía a que se refiere esta disposición debe ser buscada, en primer lugar, en el contexto de este articulado y, sólo en ausencia de disposición que lo determine, es dable acudir a la aplicación supletoria de otras normas, conforme lo prevé el artículo 19 del C. S. del T. Al respecto conviene precisar que la Ley 361 de 1997 contiene un régimen de carácter especial, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, dado que su protección va más allá de las garantías que este régimen cubre, pues su propósito es la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de “severas y profundas” la asistencia y protección necesarias.

En este sentido la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 7 de febrero de 2006, radicada con el número 25130, lo siguiente: cumple observar que la Ley 361 de 1997 es un estatuto especial que estableció “ mecanismos de integración social de las personas con limitación ” y que según su primer artículo los principios que la fundamentan están en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política.

Se trata de una ley que según la exposición de motivos tuvo por objeto la integración social de los discapacitados (Gaceta del Congreso N° 364 del 30 octubre de 1995). Los capítulos que la integran consagran garantías que asumen el Estado y la Sociedad para facilitar al antes señalado grupo de personas un modo de vida digno que les permita la rehabilitación, bienestar social, el acceso preferente a la educación, a los bienes y al espacio de uso público, al trabajo, etc.”.

Aclarado lo anterior, se observa que la Ley 361 de 1997 está dirigida de manera general a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1º; al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya se anotó, a quienes padecen una minusvalía significativa.

Es en desarrollo de esta preceptiva y particularmente en lo que tiene que ver con las personas a que está orientada la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, que se dispone en el artículo 5 que las personas con limitaciones deberán aparecer como tales en los carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, correspondiendo a las empresas promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley comentada.

No se trató entonces de una previsión caprichosa del legislador al aludir, en esta disposición, a los distintos grados de minusvalía que pueden afectar a las personas según la limitación que padezcan, por el contrario, la razón está de parte de aquellas que padecen mayores grados de limitación, naturalmente con el propósito de lograr su integración social en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Obviamente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.

En el articulado de la Ley 361 de 1997 se toman como parámetros los diferentes grados de minusvalías a que se hecho alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Así por ejemplo en el 24 se garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas con limitación que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, si tienen en sus nóminas un mínimo del 10% de sus empleados, en las condiciones de discapacidad enunciadas en ese mismo ordenamiento; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, y el 37 prevé que el Gobierno, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en cooperación con las organizaciones de personas con limitación, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.

Es claro entonces que la precitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.

Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361  de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%;

“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%. En las condiciones anotadas es claro que el juzgador de segundo grado se equivocó al aplicar en este asunto el artículo 5 de la Ley 776 de 2002, pues si bien este precepto limita los grados en que se encuentra comprendida la incapacidad permanente parcial lo hace de manera expresa para los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales y para los fines de las indemnizaciones y prestaciones que cubre este régimen, que obviamente no guarda relación con el tema de estabilidad laboral que protege la Ley 361 de 1997.

Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

Situación en la que no se encuentra el demandante, pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.41%, es decir, inferior al 15% del extremo mínimo de la limitación modera, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1º. En consecuencia, dado que la genuina intelección del precepto sustancial cuya violación se denuncia, no fue trastocada por el juzgador de segundo grado, sino que, por el contrario, se exhibe ceñida a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la única acusación formulada no alcanza prosperidad; sin embargo, dado que no se presentó réplica, no se imponen costas por el recurso extraordinario.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que NIDIA MARITZA PINILLA QUIÑONEZ promovió contra la INSTITUCIÓN AUXILIAR DEL COOPERATIVISMO – GPP SALUDCOOP – y la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO –SALUDCOOP. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ CLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 13