Radicación n.° 52184 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL15805-2017 Radicación n.° 52184 Acta 35 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GABRIEL CÁRDENAS OTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de abril de 2011, en el proceso que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reajustarle la pensión de vejez a partir del 16 de diciembre de 2005, en cuantía inicial de $1.803.456, y en consecuencia, a reconocerle y pagarle el retroactivo pensional desde esa dada hasta que se satisfaga la obligación, junto con los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 26 de noviembre de 1941; que el 11 de febrero de 2004, elevó solicitud de pensión de vejez por haber cumplido 60 años de edad y reunido más de 1000 semanas; que por Resolución n.º 010014 de 17 de marzo de 2006, le fue concedida pensión de jubilación por aportes a partir del 1º. de abril de 2006, en cuantía inicial de $1.028.869, teniendo en cuenta para su liquidación 1.153 semanas, y un ingreso base de liquidación de $1.371.825 al que le aplicó el 75%; que el ISS sumó las semanas cotizadas en dicha entidad y el tiempo laborado en el Consejo Superior de la Judicatura; que el 19 de marzo de 2008, solicitó revisión de la liquidación de la pensión “ toda vez que le era más favorable la liquidación de la pensión teniendo en cuenta solamente las semanas cotizadas al ISS en aplicación de las norma internas de la entidad ”, y también que el reconocimiento y pago de la pensión se hiciera a partir del “día 15 de diciembre de 2005 por haber efectuado el último aporte para pensiones el día 15 de diciembre de 2005 a través del empleador Corporación Universitaria de Ciencia”, por lo que el ISS expidió la Resolución n.º 036636 del 22 de agosto de 2008, que modificó la anterior, en el sentido de re liquidar la pensión teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas durante toda su vida laboral, “incluyendo en ellas las laboradas en el Consejo Superior de Bogotá”, fijando la primera mesada pensional en la suma de $1.634.751, retroactiva a partir del 1.º de abril de 2006, por lo que recibió la suma de $19.278.7085 por retroactivo pensional; que ante una nueva petición radicada el 11 de noviembre de 2008, pidió al ISS “el reconocimiento de la pensión y pago de la pensión de vejez, según lo dispuesto por el régimen de transición, teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas solamente al ISS, por ser más favorable que la de jubilación por aportes, que se le ha venido reconociendo,” sin que hubiere sido resuelto.

El Instituto demandado se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, la primera reclamación pensional y el reconocimiento de la pensión por aportes liquidada en los términos y condiciones señalados. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, imposibilidad de dicho ente estatal de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamando, falta de legitimación en la causa para demandar, compensación y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Segundo Adjunto del Circuito de Bogotá el 27 de noviembre de 2009, y con ella absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, el proceso subió a la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal dio por probado que por Resolución n.º 010014 del 17 de marzo de 2006, el ISS reconoció al actor la pensión de jubilación consagra en la Ley 71 de 1988, la cual había liquidado a partir del 1.º de abril de 2006, en cuantía inicial de $ 1.028.869, teniendo en cuenta para ello 1.153 semanas “ entre cotizadas al ISS y el tiempo laborado en el Consejo Superior de la Judicatura”.

Igualmente, que por Resolución nº. 036636 de 22 de agosto de 2008 modificó el anterior acto administrativo, para elevar su mesada pensional a la suma de $1.634.751, como resultado de haber promediado lo devengado durante toda su vida laboral. Enseguida, indicó que por estar amparado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a diferencia del criterio que expuso el a quo en cuanto que “si no había duda en que a la entrada en vigencia de la citada ley, el señor Cárdenas Otero traía un derecho en formación que bien podía regularse por la Ley 71 de 1988 o por el Acuerdo 049 de 1990, en ejercicio del principio de favorabilidad le era dable por el régimen que más le favoreciera, sin que el tiempo servido al Consejo Superior de la Judicatura le cerrara tal posibilidad, ya que justamente la filosofía de la pluralidad de regímenes que existía anteriormente (Vgr.

Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, Decreto 758 de 1990, entre otras) era que el afiliado o trabajador consolidara su derecho bajo las prerrogativas de cualquiera de ellos.”; sin embargo, que a pesar de dicha diferencia conceptual, dicha Sala compartía que aun aplicando el Decreto 758 de 1990 a la situación pensional del actor, “no puede liquidarse la pensión con el promedio de lo cotizado en toda su vida laboral, ya que el actor no está dentro de aquellos que al 1.º de abril de 1994 les faltaban menos de 10 años para consolidar su derecho, siéndole aplicable, en este caso, el método en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.”.

Lo anterior, por cuanto el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, había consagrado que para quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, “el ingreso base de liquidación sería el resultado de promediar lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior, actualizado durante todo el tiempo si fuere superior, actualizó durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizando anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Y respecto de quienes les faltare más de diez años para consolidar su derecho, como es el caso del actor, aun cuando la norma no fue expresa en fijar el método liquidatario, sí precisó que las demás condiciones y requisitos aplicables a las personas beneficiarias por la transición, se regirían por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, esto es, por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los días años (10) anteriores al cumplimiento de su pensión, o el cotizado durante toda su vida laboral si acumuló 1250 semanas o más, conforme las reglas del articulo 21 ibidem.

Criterio que así había sostenido ese cuerpo colegiado en sentencias de 30 de marzo y 28 de agosto de 2008, y con base en el cual concluyó que como al actor le faltaban más de 10 años para consolidar el status de pensionado la norma aplicable era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, como no había acumulado 1250 semanas, no era dable acoger su expectativa de obtener su mesada pensional con el promedio de lo cotizado en toda su vida laboral, así fuera beneficiario de lo establecido en el Decreto 758 de 1990, por la vía del régimen de transición. IV.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque el fallo del a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad formuló dos cargos, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación: VI.

CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida de los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1993, y 7º de la Ley 71 de 1988. Aduce que por haber apreciado con error las Resoluciones 010014 de 17 de marzo de 2006, fols. 12 a 14, y 036636 del 22 de agosto de 2008, fols. 18 a 20, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, siendo lo contrario, que la pensión del actor no puede liquidarse con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, por cuanto que el actor no está dentro de aquellos que al 1.º de abril de 1994 les faltaba menos de diez años para consolidar su derecho.”. 2. No dar por demostrado, estándolo que cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, esto es, el 1.º de abril de 1994, al demandante le faltaban más de diez años para adquirir el derecho a la pensión de vejez; por tanto su pensión debe liquidarse con todo el tiempo al ISS, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Expresa que de haber valorado adecuadamente el sentenciador las pruebas denunciadas, hubiere establecido que por haber nacido el actor nació el 26 de noviembre de 1941, como lo demostraba el registro civil de nacimiento de folio 12, al 1º de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, “el demandante tenía más de cuarenta (40) años de edad”, e igualmente que “cumplió el número de semanas cotizadas para obtener la pensión de vejez el 1º de abril de 2006”, esto es, después de la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, con lo que necesariamente hubiere establecido que “la liquidación de la pensión de vejez debe hacerse con el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, tal como lo establece el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, y no como equivocadamente lo hizo, al considerar que a la entrada en vigencia el referido régimen, “le faltaban menos de diez años para consolidar”.

VII. SEGUNDO CARGO Sostiene « que la sentencia impugnada quebranta, directamente, por aplicación indebida el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y por infracción directa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así como también por aplicación indebida los artículos 12, 13, y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990; 7º de la Ley 71 de 1988 y 8 del Decreto 2709 de 1994.

En la demostración, dice que no discute que el demandante cotizó 7094 días exclusivamente al ISS; que nació el 24 de noviembre de 1941 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2001; que es beneficiario del régimen de transición, y que le fue reconocida pensión de jubilación por aportes a partir del 1.º de abril de 2006, por Resolución n.º 010014 de 17 de marzo de igual anualidad.

Indica que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, «Para quienes les faltaban más de diez años para consolidar o adquirir el derecho a la pensión de vejez el 1.º de abril de 1994, como es el caso del actor, debe aplicarse la regla establecida en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para liquidar la pensión y no el método señalado por en el artículo 21 de la misma ley, como equivocadamente lo consideró el Tribunal.

Pues mientras el artículo 36 regula la transición y, concretamente, el ingreso base de liquidación de la pensión del régimen anterior, el artículo 21 determina exclusivamente el ingreso base de liquidación de “las pensiones previstas en esta ley, o sea en la Ley 100 y no las de los regímenes anteriores, o de quienes quedaron en transición.”.

Agrega que por haber cotizado el actor exclusivamente al ISS más de 1000 semanas, por virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la Constitución Política, podía optar por la pensión más favorable; sin embargo, el tribunal, a pesar de haber considerado que el actor traía un derecho en formación que bien podía regularse por la Ley 71 de 1988 o por el Acuerdo 049 de 1990, y que en ejercicio del principio de favorabilidad podía optar por el régimen que más le favoreciera, había concluido equívocamente que como el actor no acumulaba más de 1250 semanas, acorde con las exigencias de la norma, no le era dable acoger su expectativa de obtener su mesada con el promedio de lo cotizado durante toda su vida laboral, así fuera beneficiario del régimen de transición, reafirmando así que la liquidación que había efectuado el ISS con el 75%, en observancia del Decreto 2709 de 1994, que reglamentaba la Ley 71 de 1988.

VIII. RÉPLICA Afirma que la demanda de casación adolece de serios defecto de técnica, dado que el primer cargo, no hizo un desarrollo demostrativo de los dislates atribuidos, pues no demostró el ingreso base de liquidación que hipotéticamente le resultaba más beneficioso del que estableció el Tribunal, y en el segundo, que por haber dirigido la acusación por la vía directa, necesariamente tenía que aceptarse la conclusión del ad quem y base de su decisión, que el actor no le faltaba menos de 10 años para consolidar su derecho pensional al 1.º de abril de 1994.

IX. CONSIDERACIONES Aun cuando los dos cargos están dirigidos por diferente sendero, la Corte asumirá el estudio conjunto al denunciarse la violación de similares disposiciones legales y perseguirse idéntico objetivo, como es la reliquidación de la pensión de la pensión de jubilación por aportes que el ISS le reconoció, pero teniendo en cuenta, únicamente, las semanas cotizadas al ISS de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta, para tal efecto, « el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo» y lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, desde la perspectiva de la censura, debe advertirse que cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994, el actor contaba con 42 años de edad, lo que significa que le hacían falta menos de 10 años para cuando cumplió la edad de 60 años el 26 de noviembre de 2001, requisito que era uno de los exigidos para adquirir el derecho a la pensión de vejez según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

El otro requisito, el de las mil (1000) de semanas de cotización, lo acreditó el demandante, tal como lo confesó en el hecho séptimo de la demanda inicial, y lo reiteró en esta sede extraordinaria, el 16 de diciembre de 2005. Significa, entonces, que el actor adquirió el derecho a la pensión de vejez el 15 de diciembre de 2005, cuando en verdad cumplió los requisitos que exigía el Acuerdo 049 de 1990.

Si ello es así, es fácil concluir que entre la fecha en que entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por la Ley 100 de 1993, que fue el 1 de abril de 1994, y la fecha en que el actor causó el derecho a la pensión de vejez del citado Acuerdo 049 de 1990, que fue el 16 de diciembre de 2005, al demandante le hacía falta más de diez (10) años para adquirir ese derecho a la pensión de vejez.

Ahora, sobre el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que a quienes les falte menos de diez años para adquirir el derecho, dicho ingreso quedó determinado por lo prescrito en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y a quienes les faltare diez o más años, ese ingreso será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 461-2015 de 28 ene. 2015, rad. 49425, así se pronunció la Corte: En tal sentido, en sentencia CSJ SL, del 8 de may. de 2013, rad. 42.529, recordó el criterio jurisprudencial que a ese respecto se ha uniformado por esta Corporación, en los siguientes términos: “Discute el recurrente la forma como en la sentencia acusada se ordenó liquidar la pensión. Sobre este punto, es de advertir que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición contemplado en la L. 100/1993 Art. 36, conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem; pero como en el caso que ocupa la atención de la Sala, al señor Alirio de Jesús Orozco Moncada, le faltaban más de 10 años, contados desde la entrada en vigencia de la citada ley hasta el momento de cumplir la edad requerida para causar el derecho pensional, esto es, el 11 de noviembre de 2006, para obtener el IBL el Tribunal debió remitirse al Art. 21 ibídem, y no como lo ordenó “teniendo en cuenta el 75% del salario que sirvió de base de cotización durante toda su vida laboral”.

“En efecto, esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia Rad. 44238, 15 febrero 2011, en la cual sentó: ““En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“ De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo ” (subrayado fuera de texto).

Y en sentencia CSJ SL, del 17 de jul. de 2013, rad. 45.712, siguiendo el mismo derrotero, reiteró: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el juez colegiado para confirmar el fallo del a quo, consideró que en principio la forma de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante, que es beneficiario del régimen de transición sería la consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3°; pero sin embargo, teniendo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley 100, al actor le faltaban 13 años para pensionarse, es decir más de 10 años, la norma aplicable en su criterio era el artículo 21 del mismo ordenamiento.

“En cambio, la censura busca que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento equivocado al mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no liquidar la pensión del actor estableciendo el IBL con la aplicación en su integridad de la norma señalada, o sea sin restringir el alcance de su inciso 3°, por cuanto equivocadamente la alzada sólo lo encuentra aplicable para el caso en que el beneficiario del régimen de transición, al 1° de abril de 1994, le faltaren 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión, sin tener en cuenta que la norma también prevé cómo se determina el IBL para los afiliados que superan esos 10 años, pues su tenor literal reza que “el ingreso base de liquidación de la pensión para los que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedió de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, y frente a los que les faltare más de diez (10) alude a lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”.

Razón por la cual, en su sentir la colegiatura debió tener en cuenta el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, y no el de los últimos 10 años que prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. (Negrillas fuera del texto). “Igualmente, el ISS recurrente asevera que de todas maneras si el juzgador le dio aplicación al artículo 21 ibídem, tal como lo predica el artículo 288 de la Ley 100, su deber era hacerlo ajustado a la totalidad de las disposiciones de esta normativa.

Por tanto, el monto de la pensión por las semanas cotizadas no sería con el porcentaje máximo del 90% consagrado en la preceptiva anterior, es decir el Acuerdo 049 de 1990, sino que debió haberlo determinarlo con sujeción al artículo 34 de la Ley 100, que establece como porcentaje máximo el 85%. “Planteadas así las cosas, la controversia gira en torno a definir la norma aplicable para calcular el IBL de la pensión de vejez que viene disfrutando el promotor del proceso.

“De cara a lo alegado por la entidad recurrente en la esfera casacional, lo primero que hay que decir, es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la disposición que gobierna el régimen de transición, garantizando a sus beneficiarios la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: edad, tiempo o número de semanas cotizadas, y monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión, para el caso hasta un 90%, de acuerdo con el número de semanas cotizadas y según la tabla contemplada en el parágrafo 2°, Art. 20 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de igual año. “En tales condiciones, para estos casos el ingreso base de liquidación se regulará por la nueva reglamentación contenida en la mencionada Ley 100, destacando que cuando se refiere en su Art. 36 al “monto” de la pensión, como uno de los elementos que se conservan del sistema anterior por virtud del régimen de transición, alude al del ingreso base de liquidación que antes se preveía, mas no al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el IBL, que para los beneficiarios de dicho régimen de transición, como se dijo quedó regulado en el inciso 3° de la norma en comento.

“ No es acertado lo planteado por la censura, de que el inciso 3° de marras, regula ambas situaciones, ya que no se refiere para nada a quienes les faltaran más de 10 años para adquirir el derecho, sino sólo al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“ Así las cosas, para quienes les faltare más de 10 años, el IBL será el consagrado en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social, esto es, “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión” o el promedio del ingreso base de cotización ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del asegurado, si resulta superior al anterior siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“ De tal modo, que al haber tomado el ad quem el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como norma aplicable en materia de IBL para este particular asunto, en el que el actor cotizó al sistema de seguridad social integral más de 1250 semanas, concretamente 1480, es dable optar por el IBL que le resultare más favorable al afiliado, y desde esta perspectiva la Colegiatura, no vulneró la ley en la forma en que le enrostra la censura.

“ Y ello es así, por cuanto, se reitera, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues reunió requisitos al cumplir la edad de 60 años el 16 de octubre de 2007, razón por la cual tal como lo sostuvo el Tribunal, pese a que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, el ingreso base de cotización de su prestación no se regía por esa disposición sino por el artículo 21 ibídem ” (subrayas fuera de texto).

En ese orden, es evidente que en ningún error fáctico o jurídico incurrió el Tribunal al determinar que por faltarle al actor más de 10 años para consolidar su derecho, el ingreso base de liquidación debía determinarse bajo las previsiones del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y que para el evento de que se aspire al IBL sobre los ingresos de toda la vida laboral, solo es posible acudir a él si el asegurado supera las 1250 semanas, situación que no se cumplió en el caso bajo examen, ante el hecho probado e indiscutido que el actor únicamente alcanzó 1.166 semanas.

De otra parte, vale precisar que el principio de favorabilidad preceptuado en los artículos 53 de la Constitución Política, constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten.

En tal caso, se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes, por lo que dicho principio no tiene aplicabilidad en el caso bajo examen, por cuanto se reitera, la norma bajo la cual debía definirse el ingreso base de liquidación de la pensión del actor era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que claramente regula dos forma de establecer el mismo, siempre y cuando se reúnan las condiciones allí previstas, con independencia de que el ISS hubiere reliquidado la prestación con “el promedio de lo devengado durante toda su Historia Laboral”, a pesar de no superar el actor las 1250 semanas.

No prospera el cargo. Costas a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $3’500.000,00, que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de abril de 2011, en el proceso adelantado por GABRIEL CÁRDENAS OTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 19