República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1580-2023 Radicación n.°94196 Acta 23 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CHEVRON PETROLEUM COMPANY contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que, en contra de la recurrente, de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y de BANCOLOMBIA SA, adelantó JUAN CARLOS CRISMATT MOUTTHON.

I.

ANTECEDENTES Juan Carlos Crismatt Moutthon, llamó a juicio a Chevron Petroleum Company y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara que, con la primera existió una vinculación laboral SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 94196 del 5 de agosto de 1982 al 19 de noviembre de 1987 y, se aplicara «la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo "siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"» contenida en el literal c) parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 «y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003».

En consecuencia, se condenara a Colpension.es a «actualizar la liquidación que le entrego (sic) al Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal de Bogotá D. C., y al doctor MARIO RODROGUEZ (sic) PARRA representante legal de la empresa CHEVRON PETROLUM (sic) COMPANY dentro del trámite del incidente de tutela» de las sumas que se adeudan por cotizaciones en el período del 5 de agosto de 1982 al 19 de noviembre de 1987; una vez cumplido lo anterior, se condene a esa empresa a trasladar el valor del cálculo actuarial actualizado, «sujetas a las actualizaciones y ajustes que establezca COLPENSIONES enmarcados en el indicador L P.C., desde el momento de su causación y pago, hasta la ejecutoria de la sentencia, más los intereses moratorios correspondientes causados desde la ejecutoria de la sentencia hasta cuando se haga efectivo el pago»; al reconocimiento de lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas y agencias en derecho.

Como fundamento de las pretensiones, relató que laboró para Chevron Petroleum Company del 5 de agosto de 1982 al 19 de noviembre de 1987, por espacio de 5 arios, 3 SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 94196 meses y 14 días, sin que su empleador realizara los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, lo que le ha impedido pensionarse no obstante haber cumplido la edad.

Señaló que su empleador no sufragó los aportes actualizados como se lo ordenara la sentencia de tutela de 27 de julio de 2011 proferida por el Juzgado 37 Penal Municipal de Bogotá DC, «en la cual no utilizo (sic) el conducto regular ni la competencia en esto casos (sic) de COLPENSIONES para realizar el cálculo actuarial sino que se valió según su decir de firma externa», lo que le ha significado «la privación de este tiempo laboral dentro de su historia laboral y su cómputo para solicitar su pensión de vejez, ya que COLPENSIONES se abstiene de registrar dicho tiempo hasta que la empresa no pague en su totalidad la deuda».

Se encuentra agotada la reclamación administrativa. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra por carecer de fundamento fáctico y jurídico. Aceptó que el demandante actualmente no recibe pensión de vejez y, que agotó reclamación administrativa. En su defensa argumentó que, el promotor del juicio no cumplió los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, pues solo alcanzó 431 semanas cotizadas, sin que haya sido posible tener en cuenta las pagadas por Chevron Petroleum Company porque del soporte que allegara «la cuenta del ISS del Banco de Occidente no corresponde a la que se encuentra en la tirilla de pago, si el pago fue realizado con SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 94196 cheque no se ve el código del banco [en] el número del cheque; adicionalmente el sello del banco no se encuentra en la tirilla de pago.

En conclusión no es posible realizar el cargue». Como excepciones propuso prescripción, y las que denominó: inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, cobro de lo no debido y, la innominada o genérica (f.° 100-107 cuaderno del juzgado). Chevron Petroleum Company, rechazó los pedimentos de la demanda. De los hechos aceptó: el nexo laboral y los extremos temporales, que no efectuó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, pero aclaró que para aquellos arios no había obligación de afiliar al reclamante, por ende, no hubo omisión. Argumentó que Crismatt Moutthon, no fue afiliado al sistema integral de seguridad social, pero no por omisión sino porque el Instituto de Seguros Sociales no llamó a inscripción a las empresas petroleras sino hasta finales de 1993, por medio de la Resolución 4250 de 28 de septiembre de 1993, en la que se estableció, para las empresas dedicadas a la actividad extractiva, el 1 de octubre de 1993, como calenda de la iniciación de la inscripción y en la cual ya no se encontraba vigente el vínculo laboral con aquel.

Precisó que dio cumplimiento a la orden de tutela proferida el 27 de julio de 2011 por el Juzgado 37 Penal Municipal de Bogotá DC, para lo cual transfirió al ISS el valor actualizado de los aportes a pensión de acuerdo con el salario SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 94196 que devengaba el actor entre el 5 de agosto de 1982 y el 19 de noviembre de 1987, luego de que la firma Towers Watson Consultores Colombia SA, elaborara el cálculo correspondiente por valor de $5.997.681, suma que se transfirió a la entidad.

Propuso las excepciones de pago, prescripción y cosa juzgada constitucional, y las que llamó: inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido y «Las demás que se demuestren dentro del proceso y que por no requerir formulación expresa, deban ser declaradas de oficio por el Juzgado» (f.° 114-144 cuaderno del juzgado). El demandante reformó la demanda para adicionar como demandado a Bancolombia SA, de quien pretendió se declarara la existencia de una vinculación laboral «entre febrero de 1967 a julio de 1968 o lo que resulte probado en el proceso», se ordene a Colpensiones realizar la liquidación de las cotizaciones dejadas de pagar por esa entidad bancaria y, a aquella, trasladar el valor correspondiente a dicho cálculo a la entidad pensional.

Sustentó su solicitud en que también laboró con Bancolombia SA por 1 ario y 5 meses, desde febrero de 1967 a julio de 1968, sin que hubiere sido afiliado al sistema de pensional, lo que le ha impedido completar el número de semanas mínimas de cotización para alcanzar la prestación de vejez (f.° 224-238 cuaderno del juzgado). SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 94196 Chevron Petroleum Company contestó a la reforma a la demanda en similares términos a la inicial (f.° 240-272 cuaderno del juzgado), en tanto que Bancolombia SA se opuso a las pretensiones poniendo de presente que no encontró ningún registro documental referente al «supuesto vínculo laboral» que alega el promotor del juicio, «no aparece hoja de vida alguna del demandante», lo que «hace imposible hacer pronunciamientos o referencias sobre una supuesta vinculación laboral, Máxime (sic) cuando ha transcurrido aproximadamente 51 años de la terminación de ese supuesto vínculo laboral».

No aceptó ninguno de los hechos y propuso la excepción de prescripción y, las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo y falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción, buena fe, inexistencia de registro documental que vincule laboralmente al demandante con Bancolombia SA y, la innominada o genérica (f.° 293-301 cuaderno del juzgado).

En auto calendado de 3 de octubre de 2019, se dio por no contestada la reforma a la demanda a Colpensiones (f.° 461-462 cuaderno del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 6 de octubre de 2020 (link SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 94196 de audiencia - cuaderno del juzgado - expediente digital), en el que decidió:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción y de cosa juzgada en lo relacionado con el pago del cálculo actuarial por el tiempo que el señor JUAN CARLOS CRISMATT MOUTTHON laboró y no existieron cotizaciones en pensiones en CHEVRON PETROLEUM COMPANY, todo bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que entre la empresa CHEVRON PETROLEUM COMPANY en calidad de empleador y el señor JUAN CARLOS CRISMATT MOUTTHON como trabajador, existió vinculación laboral del 5 de agosto de 1982 al 19 de noviembre de 1987, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

TERCERO: Se CONDENA a CHEVRON TEXACO (sic) PETROLEUM COMPANY entidad demandada dentro de este proceso a pagar y/o trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial por el tiempo que el señor JUAN CARLOS CRISMATT MOUTTHON laboró en dicha entidad y no se realizaron aportes a seguridad social en pensiones, esto es, del 5 de agosto de 1982 hasta el 19 de noviembre de 1987, liquidación que se deberá elaborar de forma actualizada por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, conforme a lo establecido en el Decreto 1887 del ario 1994, y a satisfacción de la entidad administradora de pensiones COLPENSIONES, con base en los salarios realmente devengados por el actor en dicho lapso, o, en defecto de esa información, con base en el salario mínimo legal vigente para esos años, todo bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

CUARTO: Se ORDENA a COLPENSIONES que del valor obtenido en el cálculo actuarial se debe tener en cuenta la suma de $5.997.681 cancelada por CHEVRON PETROLEUM COMPANY a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES en favor del señor JUAN CARLOS CRISMATT MOUTTHON por concepto de aportes a la seguridad social causados desde el 5 de agosto de 1982 al 19 de noviembre de 1987, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

QUINTO: Se ABSUELVE a la entidad CHEVRON PETROLEUM COMPANY del resto de las pretensiones formuladas por el señor SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 94196 JUAN CARLOS CRISMA'TT MOUTTHON, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SEXTO: Se ABSUELVE a BANCOLOMBIA SA de las pretensiones tanto declarativas como condenatorias formuladas por el señor JUAN CARLOS CRISMATT MOUTTHON, esto, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

SÉPTIMO: Se CONDENA a CHEVRON PETROLEUM COMPANY al pago de las costas y dentro de ellas se fijan unas agencias en derecho a favor del señor JUAN CARLOS CRISMATT MOUTTHON en un salario mínimo legal, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

OCTAVO: Se ABSUELVE a COLPENSIONES del pago de las costas, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia.

NOVENO: Se CONDENA a JUAN CARLOS CRISMATT MOUTTHON al pago de las costas las cuales deberán ser a favor de BANCOLOMBIA SA y se fijan dentro de estas costas unas agencias en derecho en la suma de un salario legal vigente, bajo las anotaciones dadas en esta sentencia. El actor, Chevron Petroleum Company y Bancolombia SA, apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 26 de febrero de 2021 (f.°1-11 cuaderno del Tribunal - expediente digital), en el que confirmó el de primer grado, sin costas para las partes.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem centró el problema jurídico en determinar si se encontraba probada la excepción de cosa SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 94196 juzgada y, si como consecuencia, «ha de salir avante el reconocimiento del cálculo actuarial del periodo comprendido de 05 de agosto de 1982 al 19 de noviembre de 1987» laborado por el demandante al servicio de Chevron Petroleum Company, además si procedía declarar la existencia de un contrato laboral entre Juan Carlos Crismatt Moutthon y Bancolombia SA, «y si por sustracción de materia habría lugar al cálculo actuarial por parte de este ente demandado».

Para resolver, tuvo indiscutido que: i) el demandante se vinculó laboralmente con Chevron Petroleum Company del 5 de agosto de 1982 al 19 de noviembre de 1987; ii) el Juzgado 37 Penal Municipal de Bogotá en sentencia de tutela ordenó a esa empresa que transfiriera al ISS el valor actualizado de los aportes pensionales por aquel lapso, de acuerdo con el salario devengado y, iii) que se cumplió la orden constitucional con la consignación del valor de $5.997.681 realizada en el Banco de Occidente a órdenes de la entidad pensional.

En relación con la cosa juzgada, concluyó que para que operara se requería: identidad de partes, causa y objeto, requisitos que no encontró cumplidos en el sub lite, pues en la orden de tutela se dispuso el traslado de los aportes a seguridad social causados entre el 5 de agosto de 1982 al 19 de noviembre de 1987 a órdenes del ISS, obligación que cumplió Chevron con la consignación por la suma de $5.997.681, mientras que las pretensiones de este juicio giran en torno «al reconocimiento del cálculo actuarial sobre las cotizaciones liquidadas que no se encuentran actualizadas SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 94196 a la fecha en que se materializó el aporte bajo órdenes de la acción constitucional antes citada», por lo que gel fulcro de la petición es diametralmente distinta a la ordenada en la acción de tutela, esto es la que debió mantener el empleador por el tiempo o el transcurso en que no cotizo (sic) al sistema ya sea por cobertura o por estar a cargo la pensión del empleador», lo que lleva a colegir que no existe «identidad en petitum».

Explicó: De lo anterior, puede concluirse que las prerrogativas del cálculo actuarial no solamente constituyen los aportes de pensión determinados en un valor neto, sino que también constituye la reserva actuarial consolidada para poder cubrir satisfactoriamente un eventual rubro pensional, lo que incluso constituye derechos ciertos e indiscutibles por lo tanto y a criterio de esta Sala no habría lugar a la materialización de la cosa juzgada, teniendo en cuenta que no existe identidad sobre el objeto y las pretensiones de la presente demanda y en este caso resulta evidente también que el a quo no se equivocó al condenar al empleador Chevron Petroleum Company a reconocer el cálculo actuarial a favor del accionante correspondiente al período del 05 de agosto de 1982 al 19 de noviembre de 1987, pues como quedó visto en precedencia correspondió a los lapsos de no afiliación por falta de cobertura de aquel momento Instituto de los Seguros Sociales, por lo que se confirmara (sic) la primera parte de esta sentencia. Para finalizar, indicó que no se acreditó la vinculación laboral que reclama el demandante con Bancolombia SA.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Chevron Petroleum Company, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 94196 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación parcial del fallo de segundo grado, en sede de instancia, se revoque la condena dispuesta por el a quo, y en su lugar, se le absuelva íntegramente.

En subsidio, pide que se case parcialmente la sentencia, en cuanto condenó al pago del cálculo actuarial, y en sede de instancia se modifique la del juzgado, en el sentido de condenarla solamente a pagar el 75% de los aportes indexados correspondientes a pensión, causados a favor del ISS del 5 de agosto de 1982 al 19 de noviembre de 1987, debiendo pagar el trabajador el 25% restante.

Con tal propósito, formula dos cargos que recibieron réplica y se analizarán conjuntamente, por cuanto se orientan por la misma senda, acusan similar elenco normativo, se complementan en la argumentación y, pretenden el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 9 y 76 ibídem; 193, 259 y 260 del CST; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1 del Decreto 3041 de 1966; 26 y 33 de la Ley 100 de 1993 y, 53 de la CN.

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 94196 En el desarrollo aduce que se equivocó el Tribunal al considerar que, si bien, el contrato terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin que el sector petrolero hubiera sido llamado a inscripción, el simple trabajo desplegado en favor del empleador, debía tener efectos pensionales. Señala que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, no contempló una obligación empresarial de aprovisionamiento cuando el contrato terminó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, de la obligación de aseguramiento al riesgo de vejez o, el trabajo fue realizado en zonas no cubiertas por el seguro social o laborado en empresas no sujetas al llamamiento a inscripción. Afirma que el legislador facultó al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para que determinara, previa aprobación del gobierno, las actividades y regiones a las cuales aplicaría la obligación de aseguramiento, lo que fue progresivo, por tanto, no se inició de manera automática y, menos aún instituyó una obligación de aprovisionamiento, sino que el deber iniciaba de acuerdo al llamamiento a inscripción, el que para el sector petrolero comenzó el 1 de octubre de 1993.

Alega que la Ley 90 de 1946, en su artículo 16, contempló la contribución tripartita y en el artículo 66 ejusdem, dispuso las sanciones por omisión en la inscripción, declaración tardía o inexacta, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una supuesta obligación de aprovisionamiento. SCLA1PT-10 V.00 12 Radicación n.° 94196 Invoca el artículo 259 del CST, expone que fue interpretado erróneamente por el ad quem, por cuanto la obligación allí contenida, tenía carácter provisional, y en el caso de las empresas dedicadas a actividades extractivas, la asunción del riesgo se dio por parte del ISS desde el 1 de octubre de 1993, de acuerdo con la Resolución 4250 de 1993, en consecuencia, se equivocó el juez plural cuando adujo que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, contempló una obligación de aprovisionamiento y el consecuencial cálculo actuarial, cuando lo cierto era que la encausada se encontraba sujeta a un régimen patronal que solo hasta el 1 de octubre de 1993, se subrogó. Asevera que, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, las prestaciones patronales continuaban rigiendo, de manera que, si un trabajador no alcanzaba a completar los 20 años de servicios, no le asistía derecho alguno, mucho menos el pago de un cálculo actuarial que no fue contemplado en ese precepto y los únicos trabajadores que quedaron con alguna prerrogativa, fueron quienes al momento del tránsito normativo, tenían más de 10 arios de servicios.

Refiere que no debe confundirse el concepto de bono pensional con el de título pensional, esté último debe ser emitido por empresas que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones de sus trabajadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (ten relación con los trabajadores que seleccionen el régimen de prima media y SCLAPT-10 V.00 I 3 Radicación n.° 94196 cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 19930 se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha».

Alude que es trascendental advertir que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue interpretado erróneamente, pues el mismo fue declarado exequible por el fallo CC C-506-2001, pero en la providencia se aceptó que ((El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efectos de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993.

Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas ( )» y más adelante, destacó que en el mismo fallo, dijo la Corte Constitucional que ((si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación ( ) de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional ( )».

Argumenta que de haber interpretado correctamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, habría advertido que, para efectos del sistema de seguridad social, no era dable «colacionar tiempos de servicios prestados por empleados de empresas dedicadas a actividades de la industria del petróleo, cuyos contratos laborales terminaron antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993», lo que implicaba que al terminar el contrato con anterioridad a la vigencia, de este Ultimo compendio normativo, no existía obligación de aprovisionar hacia el futuro el valor de un cálculo actuarial.

SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 94196 Afirma que existen casos idénticos al sub lite, en los que esta Corporación adoctrinó que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo», tal y como consta en sentencias del «9 de septiembre de 1982,» CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571;

CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 32639; y CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692. Transcribe pasajes de estos pronunciamientos, de los cuales dice que «la no afiliación de trabajadores que prestaban servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador»; reitera que la fecha de inscripción inició para el sector petrolero el 1 de octubre de 1993 y, que con anterioridad los derechos pensionales se regulaban por el régimen previsto en el artículo 260 del CST.

Para concluir, manifiesta que en un estado social de derecho la ley no puede ser retroactiva, por tanto, no puede darse ese efecto a las disposiciones de la Ley 100 de 1993. VII. RÉPLICA La parte actora, se opone con sustento en que esta Corporación modificó su línea jurisprudencial en la materia, por ende, a partir de allí sí hay responsabilidad de los empleadores por los aportes, así no existiera cobertura del ISS, para lo cual recuerda la sentencia CSJ SL2138-2016.

SCLAJPT-10 V.00 I 5 Radicación n.° 94196 Colpensiones en su escrito de oposición, menciona que como quiera que el debate se circunscribe única y exclusivamente a que se absuelva a Chevron Petroleum Company del pago del cálculo actuarial en favor del demandante, «COLPENSIONES no cuenta con legitimación en la causa ni la facultad para pronunciarse respecto a la posibilidad de que se acceda o no a lo pedido», por lo que, «se atiene a lo que encuentre probado la jurisdicción ordinaria laboral».

Por su parte Bancolombia SA manifestó que revisada la demanda de casación «no afecta los intereses de la parte que represento en este proceso y, por el contrario, comparto integralmente sus argumentos, me atengo a lo que en su sabiduría decida la Corte sobre ella». VIII. CARGO SEGUNDO También por la senda de puro derecho, acusa aplicación indebida de los artículos 33 literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993 «tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003», en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del CST; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 del Decreto 3041 del mismo ario; 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 del Decreto 1474 de 1997 y 53 de la CN.

SCLAWT-10 V.00 16 Radicación n.° 94196 Sostiene que el ad quem aplicó indebidamente las normas de la proposición jurídica al condenar a la recurrente al pago de un cálculo actuarial, no obstante que entre el 28 de enero de 1985 y el 15 de junio de 1992, ni siquiera existía ese concepto jurídico y aduce que en las sentencias hito sobre esta temática, que en su criterio son la CC T-784-2010 y T-712-2011, se ordenó que la administradora de pensiones liquidara «las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró» y la empresa debía transferir el valor actualizado de esa suma, por tanto, procedería, a lo sumo, el pago de las cotizaciones indexadas, pero nunca sufragar un cálculo actuarial.

Reitera los argumentos del ataque precedente, relacionados con la cobertura gradual del sistema de aseguramiento, cita el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, con sustento en el cual manifiesta que, ese canon no puede ser el fundamento de una obligación de aprovisionamiento, o pago de cálculo actuarial, por cuanto allí no se consagra nada parecido, sino algo muy diferente: (i) reiterar que quienes no ingresaban al sistema de seguros sociales por excluirlos los nuevos reglamentos, quedaban sujetos a la legislación anterior;

(ii) en caso de cumplir los requisitos del antiguo régimen, los empleadores tenían la obligación de pagar esas pensiones; (iii) cuando el ISS, los llamara a inscripción debían afiliarlos y cumplir «el aporte previo», para los que quedaran incluidos en el régimen, no para los excluidos. SCLAJPT-10 V.00 I 7 Radicación n.° 94196 Aduce que ninguna norma aplicable al sub examine, hace referencia a cálculos actuariales, ni aprovisionamientos, el concepto de «aporte previo», que debían eventualmente efectuar algunas empresas, cuando el Seguro Social, fuera asumiendo las respectivas pensiones, dista mucho de un supuesto deber de aprovisionamiento, que indebidamente aplicó el colegiado.

Reproduce el contenido del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y manifiesta que allí se contempló tener en cuenta el tiempo de servicios para efectos del cómputo de las semanas para las pensiones, pero laborado con empleadores que tenían a su cargo la pensión, «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente lem ( )».

Adiciona que, solo con la ley atrás mencionada, se introdujo el concepto de cálculo actuarial, condicionado a lo inmediatamente trascrito, tesis que también encuentra fundamento en el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 ( subraya con resaltado en el texto). En armonía con los preceptos inmediatamente aludidos, expone que no se puede disponer el pago de un cálculo actuarial para relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues significaría otorgar efectos hacia el pasado a una obligación, sino que, lo más ajustado a la equidad, sería que a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas, con sustento en las tarifas que fijaban los reglamentos del SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 94196 ISS en la parte correspondiente al empleador, como lo ordenó la Corte Constitucional en fallo T-492-2013.

IX. RÉPLICA El actor enuncia que, se remite a los argumentos expuestos por esta Corporación en «las sentencias recientes la 4467 y 4060 del 2019», en las que indicó que las normas que deben tenerse en cuenta para dirimir la controversia planteada no son las vigentes al momento en que ocurrió la omisión en la afiliación sino las vigentes al momento del reconocimiento pensional, que en el caso del demandante corresponden al ario 2009 y, por tanto, la norma llamada a gobernar el litigio es la Ley 100 de 1993.

Asevera que es un acto de mala fe que el empleador una vez el ISS habilitó la cobertura, no hubiera realizado la afiliación y el pago de los aportes correspondientes, pues de haberlo hecho respecto de todos sus trabajadores «activos e inactivos seguramente solo le hubiera correspondido pagar las cotizaciones, nadie está llamado a incumplir la ley por desconocimiento».

X. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para los ataques, no se discute que: i) el accionante prestó sus servicios a la demandada Chevron Petroleum Company entre el 5 de agosto de 1982 y el 19 de noviembre de 1987, periodo durante el cual no se efectuaron aportes al sistema pensional. SCLAPT-10 V.00 I 9 Radicación n.° 94196 Dentro del citado contexto, el libelista estima que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le endilga, toda vez, que no era viable disponer el pago de un cálculo actuarial, por periodos en que no había la obligación de efectuar aportes, debido a que el llamamiento a inscripción del sector extractivo no se había efectuado, por ende, la obligación impuesta, en sentir del recurrente, no tiene sustento legal, especialmente no se deriva de lo ordenado en los artículos 16 y 72 de la Ley 90 de 1946, ni es posible regularla de acuerdo a lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el vínculo terminó con anterioridad a la vigencia de ese compendio.

La Sala advierte que, la tesis de la censura tuvo algún asidero antes de la sentencia de esta Corporación, con radicado CSJ SL9856-2014, pero a partir de dicho pronunciamiento, esta Sala de Casación, determinó que el empleador tiene responsabilidad desde el punto de vista financiero por el tiempo en el cual, el asalariado brindó su fuerza de trabajo, independiente de la falta de cobertura del ISS o del llamamiento a inscripción y afiliación. Esta Corte, en causa seguida en contra de la misma demandada, ante argumentos similares a los que aquí propone, en sentencia CSJ SL1356-2019, determinó que si estaba obligada al pago del cálculo actuarial por los periodos anteriores a la fecha de llamamiento de ese sector industrial.

En algunos de los pasajes se dijo en la sentencia: SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 94196 El problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1977 y el 20 de diciembre de 1987, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso.

Con ese objeto, conviene señalar que a partir del ario 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos -los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en la que se enserió: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta e12014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SU 7300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano SCLAPT-10 V.00 21 Radicación n.° 94196 que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Let1 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte u a ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

(Subraya la Sala). En la última sentencia se expresó: SCLAPT-10 V.00 2") Radicación n.° 94196 ( ) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Leu 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación u, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

(Subraya la Sala) Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que « el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo »siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» contenida en el literal »c» parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 ( ).

Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social ( ) De lo que viene de verse, en ningún desacierto incurre el juzgador de segunda instancia que acogió el precedente jurispruden.cial, según el cual, además, no tiene relevancia para tal exigencia, que el contrato hubiera terminado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues como se subrayó en las aludidas citas, «desde las sentencias CSJ SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 94196 SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social».

Con sustento en lo descrito, se descarta la prosperidad del segundo ataque, que se sustenta en que es improcedente dicho gravamen y que lo adecuado, a lo sumo, es condenarla a pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social de acuerdo a las tarifas que imperaban en la época, solución que no se aviene a las enseñanzas jurisprudenciales transcritas.

De igual manera, de cara a la aplicación del parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), que de manera insistente repudia la censura, además de lo ya descrito, esta Sala de Casación, ha adoctrinado que la norma que rige situaciones como la presente, es la que se encuentra vigente al momento en que se causa la prestación pensional, lo que constituye una razón adicional para descartar la violación normativa que endilga en los dos ataques.

(CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015). Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación, sí ha encontrado fundamento de la obligación impuesta, no solo en la Ley 100 de 1993, sino desde la vigencia de la Ley 90 de 1946, como se detalló en providencia CSJ SL1551-2021: Ha determinado también la Corte que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la SCLAJPT40 V.00 24 Radicación n.° 94196 concebida en el articulo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, como lo dedujo el Tribunal, para la fecha de suscripción del acuerdo conciliatorio - 22 de septiembre de 1994 -, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En consecuencia, el fallador de segundo grado no incurrió en la violación normativa endilgada, sino que lo decidido se encuentra acorde con la doctrina de la Corporación. Por tanto, los cargos no prosperan. Costas a cargo de la sociedad recurrente, a favor del demandante, toda vez que los escritos presentados por Colpensiones y Bancolombia ninguna oposición hacen al recurso extraordinario.

En la liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $10.600.000, de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de febrero de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso seguido por JUAN CARLOS SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 94196 CRISMATT MOUTTHON contra CHEVRON PETROLEUM COMPANY, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y BANCOLOMBIA SA.

Costas como se dijo. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P SCLAPT-10 V.00 26