CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1580-2021 Radicación n.° 77151 Acta 010 Bogotá D.C, cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.), contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2016 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, dentro del proceso que a ella, y al MUNICIPIO DE CHIGORODÓ, le sigue LUZ ALBA ESPINOSA, MARCO FIDEL y GONZALO JIMÉNEZ ESPINOSA, y como intervinientes ad excludendum, MARLÉN CECILIA y PEDRO NEL JIMÉNEZ ESPINOSA.
I.
ANTECEDENTES Demandaron los accionantes a Porvenir S.A. y al Municipio de Chigorodó, para que se declare que la primera es el ente responsable del pago de las mesadas pensionales desde el momento que falleció el cotizante, y el segundo, del Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 2 pago de los aportes a pensión que se encuentran en mora y, consecuentemente, que se condene a Porvenir S.A., a reconocerles y pagarle la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor José Abelardo Jiménez Peña, desde el 9 de julio de 1996, más las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios, o en su lugar, la indexación. Fundamentaron sus pretensiones, en que la señora Luz Alba Espinosa contrajo matrimonio el 29 de agosto de 1987 con José Abelardo Jiménez Peña; que tuvieron dos hijos Gonzalo y Marco Fidel Jiménez Espinosa; que siempre dependieron económicamente de él, quien falleció el 9 de julio de 1996.
Indicaron que Porvenir S.A. reconoció a través de una respuesta de tutela interpuesta por la señora Luz Alba Espinosa, que el causante fue afiliado por su empleador municipio de Chigorodó desde el mes de septiembre de 1995 y que cotizó hasta el 8 de julio de 1996 para esa AFP. Manifestaron que el causante laboró al servicio del Municipio de Chigorodó desde el 13 de enero de 1993 hasta el 8 de julio de 1996; que sólo lo afiliaron en el mes de febrero de 1995; que la actora el 2 de diciembre de 2014, presentó reclamación ante el empleador solicitando que hiciera el pago de los aportes a Porvenir; y, que el 18 del mismo mes y año, la respuesta obtenida fue que no lo podía hacer ya que dicha AFP inició un proceso ejecutivo en su contra en el Juzgado Laboral de Apartadó – Antioquia.
Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 3 Finalmente, que Marco Fidel en marzo de 2014 y Gonzalo en febrero de 2015, presentaron reclamación administrativa ante el fondo llamado a juicio. Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones y advirtió que las partes no agotaron el requisito de la reclamación administrativa ni acreditaron la calidad de beneficiarios, así mismo, resaltó que el causante no se encontraba cotizando al sistema en el momento de su muerte, que era un afiliado inactivo y que no contaba con las 26 semanas que exige la ley, seguidamente señaló que el Municipio de Chigorodó incurrió en mora en el pago de los aportes pensionales y sólo cumplió a través de cobro coactivo en su contra el 15 de abril de 2015.
En cuanto a los hechos, admitió la fecha del fallecimiento del causante, la acción de tutela en su contra, pero, aclaró que lo que la actora presentó fue un derecho de petición solicitando la prestación aquí discutida, más no ha reclamado en los términos establecidos por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así mismo, señaló que al dar dicha respuesta informó que el causante diligenció solicitud de afiliación en «fecha 26/06/1995 […] con el empleador Municipio de Chigorodó quién reportó la novedad de ingreso el 01/03/1995 hasta el 30/05/1995 y del 26/09/1995 al 08/07/1996»; y que el único aporte que el empleador realizó fue el 12 de junio de 1995.
Propuso como excepciones de mérito, las de petición antes de tiempo, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 4 En cuanto al Municipio de Chigorodó se tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 9 de noviembre de 2016, decidió:
PRIMERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a reconocer y pagar a MARCO FIDEL JÍMENEZ ESPINOSA por concepto de retroactivo debido de la pensión de sobrevivientes desde el 8 de julio de 1996 al 6 de mayo de 2011, la suma de TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($32.950.905).
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a reconocer y pagar a GONZALO JIMÉNEZ ESPINOSA por concepto de retroactivo debido de la pensión de sobrevivientes desde el 8 de julio de 1996 al 3 de noviembre de 2012, la suma de TREINTA Y OCHO MILONES CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE ($38.169.380).
TERCERO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a reconocer y pagar a LUZ ALBA ESPINOSA por concepto de retroactivo debido de la pensión de sobrevivientes desde el 21 de marzo de 2011 al 9 de noviembre de 2016, la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL TREINTA Y UN PESOS M/CTE (38.413.031) y los intereses de mora desde hoy 9 de noviembre de 2016 hasta el momento en que se haga efectivo el pago.
CUARTO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a reconocer y pagar a LUZ ALBA ESPINOSA de manera vitalicia la pensión de sobrevivientes en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente.
QUINTO: ABSOLVER al MUNICIPIO DE CHIGORODÓ de todas las pretensiones invocadas en su contra por los demandantes.
SEXTO: CONDENAR en costas a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Se fijan como agencias en derecho a su cargo la suma de $21.784.359. Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los demandantes y por Porvenir S.A., la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, decidió, a través de proveído pronunciado el 9 de diciembre de 2016, lo siguiente: Se REVOCA la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de municipio Apartado, Antioquia el día 9 de noviembre del año 2016 dentro del proceso ordinario laboral, promovido por la señora Luz ALBA ESPINOSA, MARCO FIDEL JIMÉNEZ y GONZALO JIMÉNEZ ESPINOSA en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y EL MUNICIPIO DE CHIGORODÓ, en cuanto a la absolución de los intereses moratorios a favor de MARCO FIDEL JIMÉNEZ y GONZALO JIMÉNEZ ESPINOSA, y en su lugar, se condena a PORVENIR S.A. a reconocer y pagarle los intereses moratorios consagrados el Art. 141 de la Ley 100 de 1993 a estos demandantes, a partir del día 6 de abril del año 2016, dos meses después de la notificación de la demanda a la AFP PORVENIR y hasta el momento en que se verifique el pago total de la obligación ordenada, conforme a lo expuesto en este proveído.
En lo demás SE CONFIRMA la citada sentencia. Costas en esta instancia no se causaron. Como problemas jurídicos estableció que debía determinar si la muerte del causante fue por origen profesional, si dejó causado el requisito de la pensión de sobrevivientes al tener las semanas suficientes, si procedían los intereses moratorios para los hijos del de cujus Marco Fidel y Gonzalo Jiménez Espinosa y por último, si era procedente la condena en costas a cargo de Porvenir S.A. En cuanto al tema relacionado con el origen de la muerte del señor Jiménez, señaló que no tenía razón el fondo demandado al decir que era de tipo profesional y que Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 6 obedecía a su trabajo por pertenecer al sindicato, ya que no existió prueba documental ni testimonial contundente que acreditara que fue asesinado por ejercer su actividad sindical, que los testigos no eran convincentes para demostrar esta situación, y finalmente que no se dieron los elementos de un accidente de trabajo, no se demostró la consecuencia del fallecimiento, y por ello, al no acreditarse se considera que es de origen común. En lo atinente a si el de cujus dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, contando con las semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que era la norma aplicable por la fecha del deceso, esto es, 8 de julio de 1996, comoquiera que el ataque de la AFP fue fundado en que era un afiliado inactivo y que no cumplió con dichos requisitos, así lo explicó: […] si bien no se desconoce que el causante fue afiliado a pensiones por el municipio de Chirogodó el día 24 de febrero de 1995, tal como consta a folio 121 del expediente, que el único aporte del empleador fue en el mes de mayo de 1995, y que dicho ente territorial durante el período de marzo de 1995 a julio de 1996 estuvo en mora, la cual fue cobrada por Porvenir y pagada por el municipio en abril de 2015, sin embargo no podemos ignorar que el fondo durante los años 1995 y 1996, no cumplió con el deber legal del cobro de las cotizaciones en mora por lo tanto, siguiendo el criterio de la jurisprudencia en lo laboral, en estos eventos la administradora de pensiones está compelida a asumir las obligaciones pensionales, además, advirtiéndose que el finado era un trabajador subordinado una vez que se afilió a una administradora de pensiones causaba las cotizaciones con la prestación del servicio aunque se presentara mora del empleador era un cotizante activo, contrario a lo que argumenta la censura, por lo tanto en este caso, se cumplía con el presupuesto del literal A, del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exige para el caso del fallecimiento de un afiliado que se encuentre cotizando al sistema “que hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte”; nótese como a folio 27 del proceso hay una constancia que contiene el certificado de información laboral para bonos pensionales y pensiones, el difunto prestó sus servicios sin cotización desde el 13 de enero Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 7 del 93 al 30 de junio de 1995, y desde el 1 de julio de 1995 hasta el 8 de julio 1996, cotizó a la AFP Porvenir, esta situación también se acredita con la historia laboral que se aporta a folio 139 del expediente en la cual consta que el afiliado subrogó aportes a ese fondo de pensiones en el último período mencionado, es decir, en el último año anterior a su deceso, por un poco más de un año que equivalen a 52.4 semanas, teniendo plena validez, no obstante su pago extemporáneo sucedido después de la muerte, pues como se acaba de indicar los aportes en esos casos se causan con la sola prestación del servicio Finalmente, sobre los intereses moratorios para los hijos del causante Marco Fidel y Gonzalo Jiménez Espinosa, afirmó que si bien es cierto que la juez los otorgó desde el 9 de noviembre de 2016, data en que se profirió la sentencia, pero sólo a favor de la señora Luz Alba Espinosa, comoquiera que no se probó que ellos hubieran entregado toda la documentación requerida al momento de solicitar la prestación y que sólo Porvenir conoció de esta reclamación cuando se interpuso la acción de tutela únicamente por la madre y no por sus hijos.
En ese punto, destacó, que: […] si bien primero los demandantes Marco Fidel y Gonzalo Jiménez Espinosa hicieron la reclamación de la pensión el día 21 de marzo de 2014 y el 20 de febrero de 2015, respectivamente; segundo, que en la acción de tutela sólo participó su madre y tercero que la entidad a través de respuestas sobre la solicitud de pensión de sobrevivientes de fecha del 28 de marzo y 14 de mayo de 2014, dirigidas a la señora Luz Alba Espinosa y Marco Fidel, requirieron la entrega de ciertos documentos para estudiar la pensión los cuales dentro del plenario no se demuestran que se hubieren presentado, ni siquiera con la citada reclamación se evidencia que los anexos que allí se indican estuvieran dentro de ésta folio 20, 21 y 25, sin embargo, también es seguro que ante este escenario, si bien al momento de la reclamación en el año 2014, Porvenir no podía reconocer la pensión por la falta de la documentación requerida para otorgarla de manera correcta, es decir, no se perfeccionó la solicitud, sin embargo, no hay motivo para desconocer cuando se notificó la demanda, que hay una mora en la pensión de sobrevivientes de los hijos del causante, pues en este proceso se presentó toda la documentación pertinente para ser beneficiarios y reconocerle la pensión a pesar de la mora del empleador, pues como se indicó al haber un incumplimiento con el deber legal de cobro se debía otorgar la Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 8 prestación, por consiguiente no era acertado que la juez negara los intereses moratorios cuando desde la notificación de la demanda se conocía por la entidad la reclamación con toda la documentación requerida al respecto y para dicho fin, lo que genera que en este caso se reconozcan los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a favor de Marco Fidel y Gonzalo Jiménez Espinosa pero a partir de día 6 de abril de 2016, dos meses después de la notificación de la demanda a la administradora de fondo de pensiones Porvenir que fue el 5 de febrero de 2016 (folio 77 del expediente).
Lo anterior, conforme al artículo 1 de la Ley 717 de 2001, y hasta el momento en que se verifique el pago total de la obligación ordenada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta Corporación case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque lo dispuesto por el juzgado y se absuelva de todas las pretensiones invocadas en su contra.
En subsidio, se busca que la H. Sala case parcialmente la decisión del fallador ad quem en cuanto condenó a sufragar intereses moratorios sobre las sumas adeudadas desde el 6 de abril de 2016 para Marco Fidel y Gonzalo Jiménez Espinosa y desde el 9 de noviembre de 2016 para Luz Alba Espinosa. Posteriormente, se demanda que revoque la orden dada en el primer grado de reconocer intereses de mora en beneficio de Luz Alba Espinosa a partir del 9 de noviembre de 2016 y, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. frente a todo lo reclamado en materia de intereses moratorios.
También en subsidio, se demanda que case parcialmente el fallo del juez colegiado en cuanto no autorizó a la entidad a descontar las partidas correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión; después, se pide que revoque en forma parcial la sentencia de la jueza a quo en el mismo sentido, esto es, por no haber facultado a la Administradora a practicar las deducciones de aportes al sistema de seguridad social en salud y, en sede de Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 9 instancia, imponga a Porvenir S.A. el deber de realizar tales deducciones y trasladarlas a la EPS pertinente.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, el cual fueron objeto de réplica por los demandantes. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por aplicación indebida, de los artículos: […] 24, 46 numeral 2º literal a), 73 y 74 literales a) y b) de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994 y se infringieron en forma directa los artículos 1º, 13 literal d), 15, 17, 22, 23 y 77 de la Ley 100 de 1993, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8º del Decreto 832 de 1996, 7º de la Ley 828 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º de la Ley 153 de 1887, 63 y 1609 del Código Civil, 164 y 167 del Código General del Proceso (antes 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil), que rigen en los asuntos del trabajo, 60 y 61 de esta última codificación, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1º, 29 y 230 de la Carta Magna.
En cuanto a la mora del empleador en la cancelación de aportes, manifiesta que la legislación laboral dejó en cabeza de aquel, la obligación de responder por las llamadas prestaciones patronales comunes (art. 259 CST). Indica que sólo se liberaría de su compromiso, si hubiese realizado el pago de aportes que le corresponden, pues al contrario quedaría exclusivamente bajo su responsabilidad dejando exento de cubrir cualquier riesgo al ente de Seguridad Social.
Señala que no sólo por el hecho de que cancele unos intereses moratorios por el depósito tardío de los aportes a la Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 10 Seguridad Social se exime de otras sanciones, como la que es de atender con su propio peculio las contingencias que se causen; así mismo, que la cobertura del riesgo asegurado sólo se podrá demandar si ha cancelado a tiempo el costo del seguro al que se viene haciendo alusión, pues de otro modo, la obligación desaparecería para la AFP, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, donde expresa que ésta se financia con el saldo de la cuenta de ahorro individual.
Recalca que no hay norma que obligue a las entidades del Sistema de Seguridad Social, a atender el pago de las prestaciones con su propio patrimonio, y que por el contrario, el art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, libera esas imposiciones por atentar en forma directa contra la sostenibilidad financiera. Precisa que por la negligencia del empleador, este debe cumplir con el pago del riesgo, más aún, al realizar el pago posteriormente a la muerte del afiliado, y que el deber que se le impone a las administradoras de cobrar los aportes en mora, es invertir el orden de las responsabilidades dándole primacía a un deber accesorio y excepcional sobre uno principal y general.
Soporta sus argumentos en la sentencia CSJ SL, rad. 25109, de febrero de 2006, sin indicar día. VII. RÉPLICA Señalan que es injusto e inequitativo trasladar la responsabilidad en el pago de la pensión al empleador moroso, comoquiera que el asegurado es un tercero en la relación de recaudo y cobro del pago de aportes a la Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 11 seguridad social, por lo tanto, no pueden resultar perjudicados por esos motivos.
Afirman que las entidades administradoras de pensiones tienen la obligación y los mecanismos jurídicos para hacer efectivo el recaudo de aportes, en defensa de su patrimonio, teniendo en cuenta que la ley las castiga por no ejercitar a tiempo las acciones de cobro respectivas contra los empleadores morosos. Manifiestan que las AFP deben adelantar procesos para la gestión del pago de dichas obligaciones y la ley le otorga que se cobren con un título ejecutivo simple como lo consagra el art. 2 del Decreto 2633 de 1994.
VIII. CONSIDERACIONES Desde ya hay que advertir que la falencia técnica que presenta el cargo, compromete su prosperidad. En efecto, la recurrente omitió un deber cardinal en toda demanda de casación, como lo es el de indicar la vía escogida para perfilar su ataque contra la providencia del ad quem. La pretermisión de este aspecto elemental impide conocer a ciencia cierta si el reproche de la censura se enfila hacia las consideraciones de estirpe jurídica plasmadas por el Tribunal como fundamento de su decisión, o si, por el contrario, se refiere a las conclusiones de orden fáctico y probatorio vertidas en la providencia. Al margen de lo anterior, por pura amplitud hermenéutica, se entiende que es por la vía de puro derecho, pero, si se estudia de fondo, de igual manera, no tiene visos Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 12 de prosperidad, pues la Corte de manera reiterada ha dicho que en el caso de los trabajadores dependientes afiliados al sistema de pensiones, conforme lo consagra el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, su condición de cotizante se encuentra fundada en vigencia de la relación laboral, así como por la prestación efectiva del servicio; en otros términos, que por el tiempo que eso ocurra, se causan los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social y se adquiere la condición de cotizante, independientemente que se presente mora patronal en su pago (CSJ SL782-2013, SL2136-2016, reiteradas en la CSJ SL5192-2020).
En efecto, al existir la mora por parte del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, las administradoras de pensiones deben agotar de manera diligente y oportuna las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable al caso.
En sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, reiterada por la CSJ SL4340-2020, aplicable en este asunto se adoctrinó que: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. n.° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que le asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 13 causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Dicha postura ha sido reiterada por la Corte de forma constante, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL 907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 15718-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL 13266-2016, CSJ SL 15980-2016, CSJ SL20917-2017, CSJ SL3399-2018, CSJ SL4021-2019, CSJ SL1691-2019, CSJ SL1787-2019 y CSJ SL1795-2019.
Teniendo en cuenta lo expuesto, para contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado fallecido a fin de evaluar si cumple con los requisitos exigidos por la norma para obtener el derecho pensional, se advierte, que deben tenerse en cuenta no solo las consignadas de manera oportuna, sino las que se encuentran en mora de pago por periodos en los que la vigencia de la relación laboral se encuentra demostrada y dada la gestión de cobro de la administradora correspondiente.
Así, de quedar demostrada la morosidad del Municipio de Chigorodó, Antioquia, en el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la obligación de Porvenir era adelantar las gestiones administrativas o judiciales para obtener su pago, tal y como lo hizo en fecha posterior al fallecimiento del causante, por lo tanto, esos ciclos se debían convalidar para el cómputo de la densidad de cotizaciones requeridas para que se cause la pensión de sobrevivientes.
Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 14 Por todo lo dicho, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 24, 46 numeral 2º literal a), 73 y 74 literales a) y b) de la Ley 100 de 1993 y 141 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 1161 de 1994 y por la infracción directa de los artículos 13 literal d), 22, 23 y 77 de la Ley 100 de 1993, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 19, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1.608 del Código Civil y 8 de la Ley 153 de 1887.
Admite todas las conclusiones de carácter probatorio en las que el tribunal basó la providencia. Indica que la condena impuesta relativa a reconocer los intereses moratorios fue impertinente, comoquiera que negó la pensión reclamada dando aplicación a la disposición que exigía que el causante debía contar con 26 semanas aportadas en el año que precedió a su fallecimiento y teniendo en cuenta los preceptos que consagraban como deber ineludible del empleador el pagar en el Sistema General de Pensiones, las cotizaciones de sus dependientes, pese a la cual, destaca que siendo el Tribunal consciente de que no contaba con este requisito, procedió a convalidar unos períodos que el empleador no había consignado oportunamente, basándose en la jurisprudencia de esta Corporación, que al no recaudar las cotizaciones la AFP es su deber erogar la pensión impetrada.
Afirmó que no tenía obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes a la actora y sus hijos, y menos, responder Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 15 por el pago de unos intereses de mora derivados de un deber que no existía al momento en que se le solicitó el reconocimiento de esta prestación y que sólo surgieron por las condenas impuestas en primera y segunda instancia. Señaló que sólo se podrá hablar de retardo o mora en el cumplimiento de una obligación a partir de la fecha en la que surja para la entidad en forma definitiva, como quiera que antes de esa oportunidad nunca habría existido el mencionado deber a cargo de Porvenir S.A. Soportó sus razones con las sentencias CSJ SL, rad. 43602, nov. 6 de 2013 y SL6326-2016.
X. RÉPLICA Manifestaron en cuanto a la imposición de los intereses moratorios que no es necesario examinar la buena o mala fe de la entidad pagadora, sino la conducta objetiva del no pago de la prestación a los derechohabientes; además, que no es una sanción, si no un resarcimiento económico por el no pago oportuno de las mesadas pensionales, ya que una cosa es que se pague con el salario ajustado de cada año y otra, que esas mesadas que no estuvieron en poder de los demandantes se hayan envilecido en su valor por el simple transcurso del tiempo.
XI. CONSIDERACIONES En lo atinente a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se advierte, que son procedentes en el evento que haya mora en el pago de las mesadas pensionales o por falta de alguno de sus saldos, Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 16 como también, que tienen un carácter resarcitorio, más no sancionatorio.
En efecto, así se dijo en la sentencia SL3130- 2020: […] la correcta interpretación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que los intereses moratorios allí consagrados proceden tanto por la falta de pago total de la mesada como por la falta de pago de alguno de sus saldos o ante reajustes ordenados judicialmente. Ahora bien, la posición que se sienta a través de esta decisión y que se justifica en líneas anteriores merece dos precisiones fundamentales.
En primer lugar, que permanece vigente la jurisprudencia de la Corte en torno al carácter meramente resarcitorio de los intereses, mas no sancionatorio, de manera que no es necesario realizar algún examen de la conducta de la entidad obligada tendiente a descubrir algún apego a los postulados de la buena fe. Ello con la salvedad de algunos casos en los que, según la jurisprudencia, las entidades niegan administrativamente un determinado derecho pensional o definen su cuantía con amparo en el ordenamiento legal vigente y teniendo en cuenta que, finalmente, la obligación se produce por la aplicación de reglas jurisprudenciales relativas a la validez de algunas normas.
De lo anterior, se extrae que la Corte tiene adoctrinado de manera pacífica y reiterada que los intereses proceden por el simple retraso en el otorgamiento de la pensión, como fue lo ocurrido en este caso en cuanto a los hijos del causante (SL4601-2019). En conclusión, el Tribunal no incurrió en el yerro que la censura le atribuye, por lo tanto el cargo no prospera.
XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993; 10 de la 1122 de 2007; 42 del Decreto 692 de 1994; y 26 y 65 del D. 806 de 1998. Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 17 Manifiesta que el juez de segundo grado dejó de lado la obligación legal de Porvenir S.A., de tener que hacer los descuentos relativos a los aportes al régimen de Seguridad Social en salud a cargo de los beneficiarios de la pensión, y es obvio que tales deducciones deben ser ordenadas simultáneamente con la condena judicial a pagar, autorizando a la entidad a que realice las retenciones respectivas y las traslade a la EPS que escojan.
XIII. RÉPLICA En cuanto a las deducciones por aportes a salud que se debían hacer a las mesadas pensionales, señalan, que en la respuesta a la demanda no se planteó este tema, ni la devolución que pretende en esta sede extraordinaria; por ello, es un medio nuevo inadmisible de formular en este estadio procesal. Indican que el recurso no cumple con el principio de consonancia, comoquiera que el juez de alzada debe estudiar los aspectos frente a los cuales apelaron.
Precisan que los descuentos deben hacerse al momento de incluirse en nómina más no en forma retroactiva. XIV. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que lo solicitado no tiene visos de prosperidad, ello, teniendo en cuenta que el momento procesal para referirse a que el Tribunal omitió algo en la decisión adoptada, es mediante la solicitud de una adición o corrección de sentencia, y no pretender que por vía de casación, se corrija un error cometido en las instancias.
Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 18 Con todo, es del caso informar que sobre este punto ya se ha referido esta Corporación cuando ha dicho que en las decisiones no es necesario referirse de manera expresa a esos descuentos, pues estos tienen una connotación legal desde el mismo momento en que se hacen los reconocimientos pensionales, y subsiste en todo caso la obligación de realizarse, por lo que no necesita ser especificados en las sentencias, así lo ha dicho esta Sala en sentencie reciente como es la CSJ SL4938-2020.
Bajo esta premisa, el juzgador de segundo grado no incurrió en error por no autorizar a la AFP a realizar los descuentos al Sistema de Seguridad Social en Salud, comoquiera que a ésta le corresponde, como ya se dijo, hacerlos por ley, sin que sea necesario que el juez de instancia así lo ordene. En suma, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente.
Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 77151 SCLAJPT-10 V.00 19 sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ ALBA ESPINOSA, MARCO FIDEL y GONZALO JIMÉNEZ ESPINOSA, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR S.A.) y el MUNICIPIO DE CHIGORODÓ, y como intervinientes ad excludendum MARLÉN CECILIA Y PEDRO NEL JIMÉNEZ ESPINOSA.
Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ