SL1580-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1580-2020 Radicación n.° 73085 Acta 015 Estudiado, discutido, y aprobado en sala virtual. Bogotá, DC, cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por ACCIONAR TEMPORAL LTDA., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de mayo de 2015, en el proceso que instauró LUCIANO GONZÁLEZ PAZ, contra la recurrente y la FUNDACIÓN SERVICIO JUVENIL.

ANTECEDENTES Luciano González Paz, llamó a juicio a Accionar Temporal Ltda., y a la Fundación Servicio Juvenil, con el fin de que se declarara que tuvo una relación laboral con las accionadas, desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2008, por obra o labor contratada; que le fue terminado Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 2 sin justa causa y pese a que se encontraba en estado de invalidez, sin el permiso de la oficina del trabajo y que el contrato se encontraba vigente.

En consecuencia, solicitó que fueran condenados a reintegrarlo al cargo que tenia con el pago de los salarios y las prestaciones dejadas de percibir; las vacaciones; la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; la indexación de las condenas y las costas procesales. Como fundamentó de sus peticiones, adujo que se vinculó el 1 de febrero de 2008, con Accionar Temporal Ltda., mediante contrato de trabajo por obra o labor contratada; que prestó servicios en la Fundación Servicio Juvenil en el cargo de educador de vivienda, para niños y jóvenes; que debía estar internado de lunes a domingo, pero tenía un día de descanso; que devengaba $640.000 mensuales.

Relató que el 6 de abril de 2008, en un partido celebrado en las canchas de Comfenalco, sufrió un accidente de trabajo consistente en ruptura del ligamento cruzado anterior, esguince grado 1 del ligamento colateral, ruptura del cuerpo anterior y posterior del menisco lateral en la pierna izquierda; que debido a ello tuvo varios días de incapacidad y se ordenó su reubicación bajo recomendaciones.

Señaló que el 15 de noviembre de 2008, Accionar Temporal Ltda., le notificó por escrito que le daba por terminado el contrato el 30 de noviembre siguiente, pese a que se encontraba en tratamiento médico con la ARP Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpatria; que no se solicitó el permiso para ello ante el Ministerio de la Protección Social, dada su condición de invalidez.

Agregó, que la ARP Colpatria le declaró una pérdida de capacidad laboral del 13.10%, por accidente de trabajo, estructurada el 22 de enero de 2009; que impugnó la decisión, y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca la estimó en 15.10%, estructurada el 7 de julio de 2008. Al dar respuesta a la demanda, Accionar Temporal Ltda., se opuso a las pretensiones y, respecto de los hechos, expresó que el contrato inició el 1 de febrero de 2008 y se liquidó el 30 de noviembre siguiente; que a pedido de la Fundación Servicio Juvenil, remitió al demandante como trabajador en misión, a través de la modalidad de contrato por obra o labor, es decir, hasta cuando lo requiriera la usuaria, como lo establecía el Decreto 4369 de 2006, art. 6.

Aclaró que el 4 de noviembre de 2008 Accionar Ltda., solicitó el retiro del trabajador, razón por la cual, teniendo en cuenta los requerimientos de la usuaria, se dio por terminado el contrato de trabajo con el actor; dijo que se estaban reclamando unos derechos posteriores a la culminación de la relación y negó que el demandante se encontrara en estado de invalidez por cuanto la pérdida de capacidad laboral para la época de finalización de la relación era apenas del 13.10%; destacó que la terminación no se dio por motivos de su limitación, sino por la ausencia de la necesidad de sus Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 4 servicios por parte de la empresa destinataria; en consecuencia, no se violó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, prescripción y buena fe. La Fundación Servicio Juvenil se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, negó que fuera la empleadora del demandante ya que se trataba de un trabajador en misión contratado por Accionar Temporal Ltda.; dijo que no era cierto que se desempeñara como educador de la entidad, sino que fue remitido para reemplazar al personal que salía temporalmente por licencias, incapacidades, o para atender incrementos de la población de niños atendidos; adujo que la fundación disponía de un grupo interdisciplinario compuesto por pedagogos, psicólogos, trabajadores sociales, médicos, etc., y de talleres para la formación integral, a cargo de personal especializado.

Expuso que, respecto del trabajador en misión, la fundación hacía las respectivas erogaciones a la empresa contratista y esta fijaba la modalidad del vínculo laboral y el salario; señaló que no le constaban los demás hechos de la demanda y que era la empresa de servicios temporales la que debía responderlos porque era la empleadora encargada de hacer los reportes de incapacidades y pagos a la seguridad social integral.

Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, pago, buena fe, e improcedencia de la reinstalación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de marzo de 2014, declaró que entre el demandante y Accionar Temporal Ltda., existió un contrato de trabajo por obra o labor contratada desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2008; que era ilegal e inconstitucional la terminación de la relación. En consecuencia, condenó a la empresa a reintegrar a Luciano González Paz a un cargo igual o de superior categoría, acorde con la limitación física que presentaba, con el correspondiente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre el 1 de diciembre de 2008 y la fecha en que se hiciere efectivo el reintegro; más la indemnización de 180 días por el despido con limitación física sin previa autorización del Ministerio del Trabajo.

Absolvió a la Fundación Servicio Juvenil, de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Accionar Temporal Ltda., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 6 través de sentencia del 29 de mayo de 2015, confirmó la decisión. En lo interesa al recurso extraordinario, el tribunal tuvo en cuenta el siguiente material probatorio: Contrato individual de trabajo de obra o labor contratada entre Accionar Temporal Ltda y Luciano González paz del 1 de febrero de 2008 (fl. 12 a 15); informe de accidente de trabajo sufrido por el demandante, por parte de Colpatria S.A. (fl. 16); certificado de incapacidades por 9 días por parte de Colpatria para el 22 de agosto de 2008 (fl. 17), certificado de incapacidades por 9 días, del 15 de agosto de 2008, por parte de Colpatria para el 22 de agosto de 2008 (fl. 18); certificado de incapacidades por 20 días por parte del Dr. Giovanni Ramos Cardozo, para el 23 de julio de 2008 (fl. 19); certificado de incapacidades por 30 días por parte de la Clínica Nuestra Señora de los Remedios para el 26 de junio de 2008 (fl. 20); aviso de terminación del contrato de trabajo del 18 de noviembre de 2008 (fl. 21); notificación de la calificación de invalidez de Colpatria para el 28 de enero de 2009 (fl. 22); dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral del Colpatria ARP, del 22 de enero de 2009 (fl. 23 a 25); dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca del 27 de febrero de 2009 (fl. 26 a 30); certificación de contratos de prestación de servicios por parte de Accionar Temporal entre el demandante Luciano González Paz y Fundación Servicio Juvenil (fl. 31); liquidación de prestaciones sociales por parte de Accionar Temporal (fl. 32);

Manual de Funciones del Educador de Vivienda (fl. 33 a 35). Por parte de ACCIONAR TEMPORAL LTDA: liquidación del contrato del demandante (fl. 77); carta de la Fundación Servicio Juvenil donde solicita retirar de la empresa unos trabajadores, incluido el demandante (fl. 78); copias de comprobantes de pago hechos por la Fundación Servicio Juvenil a Accionar Temporal Ltda., del 2008 (fl. 127 a 157); comprobantes de pago de Accionar Temporal Ltda., al trabajador Luciano González de febrero a noviembre de 2008 (fl. 158 a 176); copias de planillas de seguridad social y cartas radicadas para la afiliación del demandante a la EPS Coomeva (fl. 177 a 280); copia de la hoja de vida (fl. 281 a 284); copia de las pruebas de selección psicotécnicas (fl. 291), copia del examen de ingreso (fls. 292 a 297); copias de las amonestaciones y suspensiones del trabajador en el contrato suscrito del 1 de febrero de 2008 (fl. 304 a 306); copia del examen de retiro (fl. 313 a 318).

Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 7 A su vez, la FUNDACIÓN SERVICIO JUVENIL: contrato de prestación de servicios para empresas del sector privado, entre Fundación Servicio Juvenil y Accionar Temporal Ltda (fl. 98 a 100); carta del demandante donde manifiesta reconocer el vínculo temporal que posee (fl. 105). La aseguradora de vida Colpatria S.A., aporta la certificación de incapacidades del actor (fl. 124 a 125).

Por su parte, tenemos el testimonio de LUZ MARINA FLOREZ TORRES (fls. 338 a 331), expresa que conoce al demandante hace 9 años en la Fundación Servicio Juvenil Marcelino o Bosconia, donde tenía el cargo de recreacionista, como un instructor, y lo conoció en el 2006, porque él ya trabaja ahí y era un interno, solo salía cada 15 días; resalta que en el 2008 sufrió un accidente en donde se lastimó la pierna durante una actividad que tenía con los niños y estuvo incapacitado dos meses, y para la época de la terminación del contrato no se encontraba restablecido físicamente, que la fundación tenía conocimiento de la incapacidad que tenía en la pierna izquierda; por último manifiesta que la fundación contrató a un reemplazo en el cargo del demandante.

El señor CARLOS ADOLFO POSO ARCE (fl. 340 a 343), declaró que conoció al demandante en Florida, Valle; que estaba vinculado a través de la Empresa Accionar Temporal S.A., porque le solicitaba a esa empresa personal para proveer coyuntura que se presentan en el programa y para otros cargos donde se requería personal acompañante, que en aquella época eran llamados Educadores de Vivienda, que el jefe inmediato era la empresa temporal y era quien le cancelaba y se encargaba de realizar las acciones concernientes a los accidentes de trabajo de los empleados; que aun cuando es el director no se hace cargo del tema de los empleados directamente, agrega que no es la persona indicada para determinar si el demandante se encontraba en plena capacidad física.

La señora YANETH GARCÍA RAMOS (fl. 355 a 358) manifestó que conoce al demandante hace 7 años cuando fue a realizar obra social en Bosconia y él trabajaba allí, esto le comentó él; era un educador interno y la persona que impartía las órdenes en la fundación era el señor Héctor Rivas, Coordinador; dijo que Luciano fue desvinculado porque estaba lesionado, y le consta porque lo fue a visitar cuando tuvo el accidente jugando fútbol, que se lesionó la rodilla izquierda y el ligamento cruzado; que se dio cuenta que estuvo dos meses incapacitado; que cuando se dio por terminado el contrato de trabajo no se encontraba en condiciones aptas para laborar. […] ANDERSON MAURICIO CORTÉS (fl. 369 a 372), que conoce al demandante desde el año 2006, por medio de la Fundación Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 8 Servicio Juvenil Bosconia, donde él trabajaba; que cuando ingresó Luciano en el 2006, él ya trabajaba allá, que tenía el cargo de educador de vivienda y se dedicaba a la recreación enfocada en el deporte; que lo que declara lo sabe porque también vivía en la fundación; que las órdenes las daban Héctor Quintero y Carlos Adolfo Posso, director y coordinador del programa; que el demandante sufrió un accidente de trabajo mientras estaba en un partido de fútbol; que tuvo incapacidades que se extendieron por un mes o mes y medio; que al momento del despido no se encontraba en buenas condiciones porque andaba en rodillas y se le dificultaba desplazarse bien en las actividades del trabajo; que la fundación tenía conocimiento de las incapacidades porque él vivía allá; que el puesto del demandante fue reemplazado por otra persona.

Seguidamente, la colegiatura estableció tres puntos de inconformidad expresados en el recurso de apelación: a) que Accionar Temporal Ltda., no tenía conocimiento de la invalidez del actor o del grado de esta; b) que el demandante no se encontraba protegido por las garantías de la Ley 361 de 1997, por el bajo porcentaje de la pérdida de capacidad laboral que poseía; y c) que los testigos no pudieron determinar en forma plena si el trabajador se encontraba o no restablecido de salud y si se hallaba o no en condiciones para trabajar.

Indicó que la sentencia CC C-531-2000, declaró exequible el inciso 2, del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en forma condicionada, bajo el entendido de que carecía de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa del Ministerio del Trabajo, que constate la configuración de una justa causa.

Hizo un paralelo entre la doctrina de la Corte Constitucional, para quien la protección de la Ley 361 de Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 9 1997 «[…] frente a las personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, no se encuentra restringida al caso específico de quienes tienen la calidad de inválidos o discapacitados, sin necesidad de que exista una calificación previa (CC T-263-2009, T-018-2013, T-O41-2014)», y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, que había considerado que se requería acreditar la condición de discapacitado al momento del despido, por cualquier medio probatorio, cuya minusvalía alcanzara los grados de moderada, severa o profunda, es decir, igual o superior al 15%; igualmente, que dicha situación debía ser conocida por el empleador, salvo que fuere notoria, para calificar si su conducta era discriminatoria.

Refirió, al respecto, la sentencias CSJ SL 25130, 7 feb. 2006, SL 31791, 15 jul. 2008, 32532, 21 mar. 2009, SL 34505, 21 mar. 2009, SL 35606, 25 mar. 2009, SL 38992, 3 nov. 2010, SL 39207, 28 ago. 2012, y SL 41845, 18 sep. 2012. Puso de presente que el actor, en un primer momento fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 13.10%, con fecha de estructuración del 22 de enero de 2009; que luego de recurrir el dictamen se le determinó una PCL del 15.10%, es decir, que en efecto poseía una minusvalía moderada, que fue dada luego de que se terminara el vínculo laboral.

Advirtió que esa sala de decisión del tribunal, primeramente acompañó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pero luego realizó un nuevo análisis y Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 10 encontró «[…] que la protección que se prodiga a esta población deviene exclusivamente de un peritaje médico, mismo que en estricto sentido, privilegia la verdad formal sobre el material, y coarta los principios de libre apreciación de la prueba y formación del convencimiento de los operadores judiciales, al imponer una tarifa legal de prueba»; adujo, que para esa colegiatura resultaba más razonable, al igual que ocurría con el despido de las mujeres embarazadas, aforadas y con los menores de edad, que el finiquito de una relación laboral de una persona en estado de debilidad manifiesta o discapacidad, «[…] se presume, con causa o con ocasión de dicha condición, precisamente por la condición constitucional que se otorga a este colectivo de personas.

Esta tesis tiene como fundamento las sentencias T-1083-2007, y T-232-2010». En el contexto anterior, dijo que se trataba de establecer si al momento de la terminación del contrato de trabajo el actor se encontraba o no calificado por la EPS (sic) o la Junta Regional de Calificación de Invalidez, o cuál era el valor del porcentaje de esta «[…] si no que lo importante es determinar si el demandante se encontraba bajo un estado de debilidad manifiesta».

También destacó que el demandante reportaba incapacidades en el 2008, así: del 6 al 10 de abril, 4 días; del 26 de mayo al 26 de junio, 30 días; del 27 de julio al 15 de agosto, 20 días, del 16 al 22 de agosto, 7 días; del 23 al 31 de agosto, 9 días. En el 2009: del 27 de marzo al 15 de abril, 20 días, y del 27 de mayo al 25 de junio de 2010 (f.º 125).

Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 11 Coligió que el accionante sufría de una patología que le fue tratada en un largo periodo, de la cual no logró recuperarse; que, adicionado a lo manifestado por los testigos Luz Marina Flórez Torres, Yineth García Ramos y Anderson Mauricio Cortés, quienes afirmaron que era un hecho notorio que el demandante no se encontraba en plena capacidad física al momento del despido; que se encontraba en estado de debilidad manifiesta, y fue esta la razón de la terminación del vínculo.

Encontró demostrado que la empresa de servicios temporales demandada tenía conocimiento del estado en que se encontraba el demandante, con la certificación de las incapacidades, el testimonio de Anderson Mauricio Cortés, y el examen médico de retiro (f.º 314 a 317), donde se relataba que tenía un problema en la rodilla izquierda, del cual no se había recuperado y tenía que ser remitido a salud ocupacional.

Contrario a lo argumentado por la apelante, arguyó que, si bien los testigos no emitían un concepto técnico, como los peritos, en todo caso describían el estado de salud del actor, esto es, su dificultad para caminar producto de la percepción directa de los hechos que sucedían en su entorno laboral, por tanto, no se les podía restar valor probatorio.

Agregó, que la empresa demandada tampoco demostró que fuera alguna otra razón la que motivó el despido; por consiguiente, asumiría que la causa fue la desmejora de la salud del trabajador y, por consiguiente, la disminución de Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 12 su capacidad laboral; además, que no solicitó una autorización del Ministerio del Trabajo, para que el despido tuviera eficacia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Accionar Temporal Ltda., concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con el artículo 5 de la Ley 50 de 1990; 127, 186, 187, 192, 249 y 306 del CST; 1 de la Ley 52 de 1975.

Imputó, como errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante tenía la condición de ‘persona con discapacidad’ o ‘en estado de Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 13 debilidad manifiesta’, a la fecha de terminación del contrato de trabajo. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante se le terminó el contrato de trabajo, por su condición de ‘persona con discapacidad’ o ‘en estado de debilidad manifiesta’. 3.

No tener por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo del demandante finalizó por la terminación de la obra o labor contratada. 4. Tener por demostrado, sin estarlo, que a la finalización del contrato de trabajo del demandante, la pérdida de su capacidad laboral era superior al 15%. 5. No tener por probado, estándolo, que a la fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante, este desarrollaba regularmente y sin ninguna limitación. Señaló que no fueron valoradas, estas pruebas: 1.

Contrato individual de trabajo suscrito entre ACCIONAR TEMPORAL LTDA y LUCIANO GONZÁLEZ PAZ (folios 12 a 15). 2. Comunicación calendada el 4 de noviembre de 2008, suscrita por el Director de la Fundación Servicio Juvenil mediante la cual se informa sobre la terminación de la obra o labor contratada con el demandante y otros 17 trabajadores en misión (folios 78 y 79). 3.

Formato de preinscripciones y recomendaciones médicas expedido por la Clínica Nuestra Señora de los Remedios, el 25 de junio de 2008 (folio 20). 4. Comunicación suscrita por el demandante, mediante la cual reconoce explícitamente su condición de trabajador en misión (folio 105). 5. Interrogatorio de parte absuelto por el demandante (folios 361 y ss).

Adujo, que no fueron apreciadas: 1. Carta de terminación del contrato de trabajo por finalización de la obra o labor contratada (folio 21). 2. Carta de notificación de invalidez, realizada por la ARP Colpatria, de fecha 28 de enero de 2009 (folio 22). Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 14 3. Dictamen de pérdida de capacidad laboral del demandante realizado por la ARP Colpatria el 27 de enero de 2009 (folios 23 a 25). 4.

Certificación expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle de Cauca sobre el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante y fecha de estructuración (folio 26). 5. Dictamen de pérdida de capacidad laboral del demandante realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle de Cauca 27 de febrero de 2009 (folios 27 a 30). 6.

Certificación de incapacidad del demandante expedido por la ARP COLPATRIA el 6 de mayo de 2013 (folios 124 y 125). 7. Testimonios de LUZ MARINA FLOREZ TORRES (folios 338 y ss), YINETH GARCÍA RAMOS (folios 355 y ss) y ANDERSON MAURICIO CORTÉS (folios 369 y ss). En la demostración del cargo, arguyó que el tribunal desconoció «[…] que tanto con la tesis de la Corte Suprema de Justicia, como la de la Corte Constitucional, lo primero que debe acreditar quien alegue su condición de debilidad manifiesta o discapacidad o disminución o limitación es precisamente esta circunstancia»; que pasó desapercibido, pese a invocarlo como fundamento de la decisión, que la última incapacidad otorgada al demandante, antes de la terminación de su contrato de trabajo, fue por los días comprendidos entre el 23 y el 31 de agosto de 2008.

Destacó que, para el 30 de noviembre de 2008, data de la terminación, no podía la empleadora suponer que el actor se encontraba frente a una disminución física de su capacidad laboral o en estado de debilidad manifiesta, «[…] pues desde hacía 3 meses el Sistema de Seguridad Social Integral no hacía pronunciamiento expreso o tácito sobre la Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 15 necesidad de otorgarle incapacidades por imposibilidad o dificultad de realizar sus funciones».

Insistió en que las incapacidades derivadas de la lesión sufrida en el partido de fútbol duraron 66 días, entre el 26 de junio y el 31 de agosto de 2008 «[…] fecha en que se rehabilitó completamente. A partir de ese momento nunca fue beneficiario de nuevas incapacidades otorgadas por su EPS, lo cual obviamente hacía suponer su completa capacidad para prestar normalmente el servicio».

Agregó que en el caso del actor existieron motivaciones objetivas para la terminación de su contrato de trabajo, que desvirtuaban la presunción aplicada por el tribunal cuando dijo que se había producido «[…] con causa u ocasión de dicha condición de discapacidad o debilidad manifiesta»; refirió que luego de la última incapacidad, que culminó el 31 de agosto de 2008, el demandante laboró continuamente sin que tuviera que asistir a terapias o debiera ausentarse del trabajo por razones de salud.

Luego enfatizó, que la comunicación de la empresa usuaria, mediante la cual le informó el vencimiento de la obra o labor contratada para 18 trabajadores, y no solamente para el señor González Paz, permitía descartar una persecución o la intención de causarle algún perjuicio, ya que le informó al actor el 18 de noviembre de 2008, que su contrato culminaría el día 30 siguiente, es decir que su actuación se enmarcó en el artículo 5 de la Ley 50 de 1990.

Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 16 Anotó, que a la fecha de terminación de la relación laboral no existía ningún dictamen de la pérdida de capacidad laboral del demandante, pues los que se produjeron, errados o no, fueron del 27 de enero y 27 de febrero de 2009. «No había circunstancia alguna, entonces, que permitiera suponer a mi representada la necesidad de mantener el vínculo laboral, pese a la comunicación de la empresa usuaria que establecía diáfanamente la fecha a partir de la cual debía terminar por vencimiento de la labor contratada».

Advirtió que los testigos no dieron cuenta de que Accionar Temporal Ltda., tuviera conocimiento de la lesión del demandante ni de las circunstancias en que se produjo el accidente, ya que hicieron mención de esos hechos en relación con la Fundación Servicio Juvenil; de otro lado, cuestionó que ante la escasa diferencia en los porcentajes de pérdida de capacidad laboral, «[…] y especialmente por lo inexplicable de la fecha de estructuración establecida por la Junta (7 de julio de 2008) calenda que no significa nada dentro del episodio del accionante, la cirugía y la rehabilitación, no cabe duda que el juez debió solicitar un dictamen pericial que permitiera establecer veraz y científicamente la PCL».

Por último, relievó que en el interrogatorio de parte el demandante respondió que la empresa de servicios temporales no le quedó debiendo valor alguno a la terminación del contrato y que era cierto que le canceló la totalidad de los derechos laborales; concluyó, que ello le Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 17 permitía suponer a cualquier juez, que no se obró de manera indebida, sino de buena fe, en el presente caso.

VII. RÉPLICA Se dedicó a defender y reforzar los argumentos expuestos por el tribunal, respecto del conocimiento que tenía el empleador acerca de su limitación física para la época en que se dio por terminado el contrato, y que esa fue la causa del finiquito, como lo evidenciaba el examen de egreso, el conocimiento de los testigos, las calificaciones y recomendaciones de la ARP Colpatria, y de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca.

VIII. CONSIDERACIONES La reiterada jurisprudencia de esta corporación tiene establecido, que la prosperidad de una acusación dirigida por la senda indirecta está supeditada a la demostración de un error de hecho que tenga el carácter de evidente, manifiesto u ostensible, de modo que no se trata de un yerro cualquiera o intrascendente, sino de uno que incide contundentemente en el sentido de la decisión; que surge del simple cotejo entre el hecho que se haya dado por demostrado por el fallador y lo que claramente resulte establecido de las pruebas calificadas, esto es, de la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial (arts. 7º Ley 16/969 y 87 numeral 1 inciso 2 del CPTSS).

Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 18 Sea lo primero precisar, que no es cierto que el tribunal haya pasado por alto el cúmulo de pruebas reseñadas por la recurrente; a contrario sensu, en el comienzo de las consideraciones de la decisión confutada el colegiado puntualizó cada uno de los medios de convicción aportados por las partes; no obstante, para confeccionar la sentencia eligió y ponderó los que, a su juicio, en el marco de las facultades establecidas en los artículos 60 y 61 del CPTSS, eran los relevantes para la solución del caso.

Corresponde a la sala dilucidar los siguientes tópicos: (i) si el demandante demostró que, al momento de la terminación del contrato de trabajo, padecía de una situación de discapacidad en alguno de los grados señalados por la doctrina de esta corporación; (ii) si la empresa de servicios temporales tenía conocimiento de ese estado, a pesar de que no reportaba incapacidades para laborar, al momento de la culminación; y (iii) si la modalidad de la relación laboral, por obra o labor contratada se finiquitó debidamente, como causal objetiva que eximía a la empresa de solicitar el permiso del Ministerio del Trabajo.

Dos anotaciones jurisprudenciales son de trascendencia para la decisión de la corte, en torno a la protección derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997: la primera tiene que ver con la posición reiterada de la sala, acorde con el cual la protección nace a partir de la discapacidad moderada, es decir la que parte del 15% de pérdida de capacidad laboral, y también, en el sentido de que se puede probar por cualquier medio habilitado por el Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 19 legislador, e incluso puede establecerse con posterioridad a la terminación del vínculo, siempre que con ello se confirme que la situación de limitación era evidente desde antes de ponerse fin a la relación. Así, en la sentencia CSJ SL5181- 2019, se replicó: Ahora, como la aludida ley no determina los extremos en que se encuentra los distintos grados de severidad de la discapacidad, debe acudirse al artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, que sí señala los citados parámetros, en los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, de la siguiente manera: discapacidad «moderada» es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%; «severa», la que es mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y «profunda» cuando el grado de invalidez supera el 50%.

En consecuencia, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral; cuya acreditación no depende de una prueba especial o forma instrumental determinada, ya que lo importante para que opere la estabilidad reforzada en favor de dichos trabajadores, es que se pueda demostrar esa situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocido por el empleador, lo cual puede darse con los diferentes medios de prueba habilitados por el legislador, incluso, con el dictamen de las Juntas de Calificación, realizado con posterioridad a la terminación del vínculo, que confirme la situación de limitación, que era evidente desde entonces.

(Subrayas intencionales). En complemento, en providencia SL11411-2017, haciendo alusión a las sentencias CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41845 y CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, se señaló: En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 20 el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad. […] En este tópico también luce acertada la inferencia del Tribunal con arreglo a la cual, si bien el dictamen de pérdida de la capacidad laboral, que como ya se dijo no es una prueba solemne de la condición de discapacidad, fue posterior al despido, lo cierto es que se fundamentó en las patologías y en la deficiencia, discapacidad y minusvalía adquiridas por el actor durante el desarrollo del contrato de trabajo, tanto así que la fecha de estructuración se definió en el 29 de febrero de 2008, varios meses antes de que se hubiera efectuado la desvinculación.» (Subrayas adicionales).

A este respecto es menester recordar que el tribunal acogió el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, que estimó la pérdida de capacidad laboral del accionante en un 15.10%, estructurada el 7 de julio de 2008, vale decir, en el grado de protección moderada que ampara nuestra doctrina, cuya limitación estaba presente al momento de terminarse el contrato el 30 de noviembre de 2008.

La recurrente quiere desconocer el alcance del referido dictamen, pero olvida que la jurisprudencia tiene sentado, en reiteradas oportunidades, que no constituye prueba hábil susceptible de discutirse en casación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 24017, 18 may. 2005, reiterada en sentencias CSJ SL653-2018, CSJ SL4120-2019 y CSJ SL4357-2019, donde se expresó: Para socavar la sentencia del ad quem, el recurrente propone un cargo por la vía indirecta en el que endilga al Tribunal la comisión de varios errores de hecho derivados básicamente de la apreciación equivocada del dictamen de la junta regional de Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 21 calificación de invalidez de Norte de Santander (fls. 153 a 155) y de su aclaración visible a folios 162 y 162.

Es sabido que, en virtud de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, el legislador puede limitar los medios probatorios capaces de generar dislates fácticos atacables por intermedio de aquel mecanismo de impugnación. En el ámbito laboral tal demarcación se produjo a través del artículo 7º del artículo 23 de la Ley 16 de 1968, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que consagró “El error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial, o de una inspección ocular…”.

Quiere decir lo anterior, sin que sea necesario ahondar demasiado en el asunto, que no es posible estructurar un cargo en casación a partir de errores derivados de la pretermisión o distorsión de pruebas diferentes a la expresamente previstas en la norma transcrita, por ejemplo en los indicios, el dictamen pericial o la declaración de testigos, entre otros, porque estos medios de convicción no son idóneos para ese propósito, aunque se ha aceptado su acusación, pero sí siempre que previamente se demuestre el error con prueba calificada y en aquellos casos en que el fallo recurrido se apoya también en alguna de aquellas probanzas.

El segundo mojón doctrinal, se refiere a la rectificación contenida en la Sentencia CSJ SL1360-2018, en torno a la carga de la prueba. En síntesis, dijo la sala: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 22 en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. (Subrayas al margen). […] Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. En el sub lite, el tribunal dio por establecido el conocimiento previo de la condición de discapacidad del accionante, por parte de la empresa de servicios temporales accionada, con base el cúmulo de incapacidades direccionadas hacia ella por parte de la ARP Colpatria, en los siguientes periodos en el 2008: del 6 al 10 de abril, 4 días; del 26 de mayo al 26 de junio, 30 días; del 27 de julio al 15 de agosto, 20 días, del 16 al 22 de agosto, 7 días; del 23 al 31 de agosto, 9 días, y en el 2009: del 27 de marzo al 15 de abril, 20 días (f.º 125); y por el relato de los testigos Luz Marina Flórez Torres, Yineth García Ramos y Anderson Mauricio Cortés, quienes hacían parte de la comunidad Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 23 educativa y de trabajo social de la Fundación Servicio Juvenil, y por su conocimiento afirmaron que era un hecho notorio que el demandante no se encontraba en plena capacidad física al momento del despido; que se encontraba en estado de debilidad manifiesta, y fue esta la razón de la terminación del vínculo.

La censura busca restarle credibilidad a la prueba testimonial, ignorando que este medio de convicción no es susceptible de examen en la casación del trabajo, conforme lo dispone el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Ello, por cuanto su probabilidad de análisis depende de la demostración del error valorativo sobre una prueba calificada, esto es, sobre un documento, una confesión o una inspección judicial, lo cual no se cumple en el sub lite.

El problema medular consiste en determinar si, pese a lo anterior, la censura podía blindarse por el hecho de que la relación laboral se finiquitó con fundamento en una causal objetiva, vale decir, la terminación de la obra o labor contratada. Recuérdese que el nexo laboral perduró desde 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2008, al amparo de la figura del servicio temporal, dado que esta empresa no excedió el límite máximo de 6 meses, prorrogables por otros 6 en la contratación de esa específica necesidad.

Sin perjuicio de lo anterior, es claro que la empresa de servicios temporales se limitó a notificarle al actor, que la fundación usuaria había comunicado la terminación de la obra o labor para la cual había sido remitido como trabajador Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 24 en misión, y por ello el tribunal asumió que esa no era una razón válida, y por consiguiente asumió que la causa fue la desmejora de la salud del trabajador.

Articulando la apreciación de tribunal, la corte observa que implícitamente efectuó un juicio de razonabilidad, en el cual le dio relevancia a la situación de discapacidad que padecía el demandante, frente a la supuesta causa objetiva de terminación del contrato de trabajo. Ciertamente, la carga probatoria que le competía a la empresa de servicios temporales, en coordinación con la Fundación Servicio Juvenil, consistía en demostrar que, evidentemente, se había cumplido con la finalidad para la que fue remitido como trabajador en misión: «[…] reemplazar al personal que salía temporalmente por licencias, incapacidades, o para atender incrementos de la población de niños atendidos»; no le bastaba probar que le notificó al actor que la fundación usuaria del servicio ya no lo requería, porque ello se contradice con lo narrado por los testigos, en el sentido de que la causa fue la desmejora de la salud del trabajador y, por consiguiente, la disminución de su capacidad laboral como educador interno de recreación y deporte, ya que fue inmediatamente reemplazado.

En tal dirección, en un asunto de contornos similares, contenido en la sentencia CSJ SL1360-2018 la sala señaló: […] Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 25 que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. […] Es en tal dirección que, a juicio de la Sala, debe ser comprendida la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues resulta ilógico prohibir el despido del trabajador «por razón de su limitación» y al tiempo vedarlo cuando este fundado en un motivo ajeno a su situación. Si, la sanción tiene como propósito disuadir despidos motivados en el estereotipo de la condición de discapacidad del trabajador, no debería haberla cuando esté basada en una causa objetiva demostrada.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, es dable señalar en relación con los contratos por duración de la obra o labor contratada, que el cumplimiento de su objeto es una razón objetiva de terminación del vínculo laboral. En efecto, la culminación de la obra o la ejecución de las tareas o labores acordadas agotan el objeto del contrato, de tal manera que desde este momento, la materia de trabajo deja de subsistir y, por consiguiente, mal podría predicarse una estabilidad laboral frente a un trabajo inexistente.

En este asunto, ocurre que el Colegiado de instancia, a pesar de haber reflexionado sobre este punto, encontró en el expediente que la supuesta terminación de la labor contratada fue un pretexto falso utilizado por la EST accionada para rescindir el vínculo laboral, dado que la materia de trabajo, esto es, la labor contratada, nunca dejó de existir, por dos razones claves: (i) la empresa no lo demostró por lo que «tal manifestación quedó en una mera afirmación sin un soporte probatorio» y, adicionalmente, (ii) le ofreció al demandante celebrar un contrato de trabajo directo con ella.

En estas condiciones, desde el punto de vista jurídico el Tribunal no cometió ningún error, puesto que nunca desconoció que la finalización de la labor contratada fuese una causa objetiva y eficiente de terminación de esta clase de contrato. Lo que advirtió fue que ese motivo alegado por la empleadora era una excusa para prescindir de los servicios del demandante, ya que las tareas contratadas aún subsistían al interior de la empresa usuaria.

Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 26 A pesar de lo anterior, la recurrente se concentró en demostrar con base en el contrato de trabajo, la carta de terminación del mismo y la contestación de la demanda, que el vínculo laboral terminó por finalización de la labor, con lo que dejó libre de ataque el soporte principal de la sentencia según el cual no se acreditó la efectiva terminación de las tareas contratadas.

Con todo, sobre el punto, la Sala comparte esta reflexión del juez de segundo nivel puesto que así como al demandante le corresponde demostrar los fundamentos fácticos de sus pretensiones, a la parte demandada le concierne hacer lo propio frente a los hechos soporte de sus excepciones, de tal manera que si se alega la terminación de la obra, lo apropiado es aportar la documentación que lo acredite.

Lo anterior, además, hace justicia al hecho de que la empresa en su calidad de dueña del negocio se encuentra en mejor posición probatoria para documentarse y acreditar la efectiva terminación de las actividades contratadas. (Destaca la sala). […] Ha de recordarse que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere; son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes.

En ese orden, no se trató de que en la sentencia enjuiciada se hubiera desatendido el precepto acusado o equivocado su hermenéutica, pues el tribunal basó su decisión en los medios de prueba, como resultado de la libre formación del convencimiento establecida en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y, en virtud del artículo 60 ibidem le imprimió preferencia a aquella que le brindó mayor convicción, sin sujeción a tarifa legal alguna, lo cual está permitido salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, evento en el Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 27 cual «no se podrá admitir su prueba por otro medio» situación que no acontece en el sub lite.

Como se ha dicho con antelación, la conclusión probatoria del juzgador es autónoma y debe ser respetada, mientras no se muestre irrazonable o insensata (CSJ SL3720-2018; CSJ SL4772-2018; CSJ SL11447-2017; CSJ SL10734-2017; CSJ SL7215-2016; CSJ SL18308–2016; CSJ SL9291-2015; CSJ SL45765-2013; CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 42947). Respecto del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, el tribunal lo acogió en virtud de la autonomía para escoger la prueba que le otorgare mayor credibilidad, como lo expuso la sentencia CSJ SL 35450, 18 sep. 2012, «[…] podrá escoger para fundamentar su decisión aquél que le merezca mayor credibilidad analizado dentro del conjunto de elementos probatorios con los que cuente, todo dentro del marco de libertad probatoria que le asiste de conformidad con los artículos 51, 54 y 61 del CPTSS».

También olvida la censura que el interrogatorio de parte absuelto por el actor, no puede tenerse como prueba calificada, en tanto no contiene una confesión en los términos del artículo 195 del CPC, hoy 191 del CGP, esto es, que verse sobre hechos que producen consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorecen a la parte contraria.

De suerte que mal puede, en este caso, derivarse que por el hecho del demandante responder que la empresa Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 28 estaba a paz y salvo con sus obligaciones laborales, estuviera dimitiendo del derecho a obtener la declaración de la ineficacia de la terminación del contrato tras demostrar la estabilidad laboral reforzada, por razones de su estado de discapacidad.

Consecuente con lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de mayo de dos ml quince (2015), en el proceso que instauró LUCIANO GONZÁLEZ PAZ, contra ACCIONAR TEMPORAL LTDA. y la FUNDACIÓN SERVICIO JUVENIL.

Costas, como se indicó en los considerandos. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 73085 SCLAJPT-10 V.00 29 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL1580-2020 Radicación n.º 73085 ACTA n.º 15 Demandante: Luciano González Paz.

Demandadas: Fundación Servicio Juvenil y Accionar Temporal Ltda. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el acostumbrado respeto, presento salvamento de voto respecto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala en el proceso de la referencia. Las razones para ello son las siguientes: Esta Corporación ha señalado que el origen de la protección especial a personas que cuentan con capacidades diversas o en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 constitucional que, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su 2 condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

Sobre aquel sustento constitucional debe entenderse el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho por esta Corte, entre muchos otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018; en la última de los cuales la Sala aclaró que: Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.

Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.

Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo». 3 En la misma providencia citada, se precisó que el alcance del artículo en mención no suponía el derecho del trabajador a perpetuarse en el cargo que ejecuta, sino a permanecer en él hasta que exista una causa objetiva para su desvinculación. Así se dijo: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. […] Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 4 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.

En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Y, finalmente, concluyó que, a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio.

En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas.

Ahora bien, también ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce en que debe acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello. Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia 5 CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538- 2016, entre otras; y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018.

En esta última señaló: […] no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%. […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;

(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: una pérdida de capacidad laboral superior al 15%; que el empleador conozca de la discapacidad y que la relación laboral termine con ocasión de esta (CSJ SL2660- 2018).

En primer lugar, la Sala llama la atención sobre el hecho que el dictamen no tiene la categoría de prueba hábil 6 en casación, sin embargo, se procede a hacer un análisis en el sentido de considerar que la calificación se dio en un grado de moderada y con fecha de estructuración del 7 de julio de 2008, lo cual sería un contrasentido. Si bien es cierto el Tribunal tenía la posibilidad de darle mayor credibilidad a uno u otro dictamen de calificación de invalidez, la Sala no consideró que cualquiera de ellas tiene fecha posterior a la de la terminación del vínculo laboral, lo que significa que el empleador no conocía el grado de pérdida de capacidad laboral, y por ende no se cumplió con uno de los supuestos necesarios para la protección. Así las cosas, si el empleador no contaba con la requerida calificación y el señor González Paz no estaba en una incapacidad, mal podría concluirse que el primero conocía las circunstancias de salud del segundo, diferente a la ocurrencia del accidente de trabajo el 6 de abril de 2008.

Por otro lado, no se consideró que la terminación del contrato se dio tanto para el trabajador como para 18 más de sus compañeros, lo que derruiría la conclusión de que ésta se produjo en razón de la situación de salud del actor. En este sentido, el error del Tribunal consistió en que sí se demostró la causal objetiva por parte del empleador pero ésta fue desestimada y se asumió el conocimiento partiendo de la situación de debilidad manifiesta que no conocía el empleador. 7 Al desvirtuarse los 2 elementos mencionados, no operaría la protección otorgada por los jueces de instancia. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA