86091.pdf República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Lateral Sala de Descongestión N.' 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL158-2022 Radicación n.° 86091 Acta 3 Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LUZ MAIRA SÁNCHEZ MONTAÑA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 6 de marzo de 2019, en el proceso que promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luz Maira Sánchez Montaña llamó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declarara la nulidad de la afiliación que hizo al régimen individual con solidaridad, administrado por Porvenir S.A., celebrado el 16 de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86091 septiembre de 1999 y que, por ende, se ordenara el traslado a Colpensiones, junto con los aportes y rendimientos contenidos en su cuenta individual para obtener su pensión de vejez; lo ultray extrapetita; y, las costas procesales.

Cimentó sus pedimentos, en que nació el 1 de junio de 1960; que se afilió al ISS el 2 de febrero de 1981 y aportó al RPMPD hasta el 1 de febrero de 1985, esto es, «189.14 semanas»; que ingresó a la Rama Judicial el 1 de marzo de esa anualidad y que «actualmente se encuentra vinculada en la Fiscalía General de la Nación», por lo que ha trabajado en el servicio público un total de «11.610 días», equivalentes a «1658 semanas».

Narró que un asesor comercial de Porvenir S.A., la afilió entidad el 16 de septiembre de 1999, sin que le informara las consecuencias del traslado al RAIS; que no existe documento alguno que haga constar que esa elección la hubiera «tomado de manera libre, espontánea, sin presiones y con tal conocimiento», pues lo que se le manifestó fue que el ISS «se iba a acabar y se quedada sin pensión»; que las cotizaciones efectuadas a ambos regímenes acreditan un total de «1847 semanas». a esa Relató que elevó petición al ISS el 2 de octubre de 2008, a fin de que aceptara su regreso al RPMPD, la que fue contestada de manera desfavorable el 22 de abril de 2009, el argumento de que «le faltaban menos de diez años para cumplir con el requisito legal contemplado en la Ley 797 de 2003»; que insistió en su pedimento el 7 de enero y 22 de con 2SCLAJPT-10 V.00 r 8 Radicación n.° 86091 febrero de 2010, sin que obtuviera respuesta.

Indicó que actualmente cotiza como dependiente encontrarse al servicio de la Fiscalía General de la Nación un Ingreso Base de Cotización de $10.213.000 mensuales»; que Porvenir S.A., al proyectar su pensión por «retiro programado», arrojó una mesada de $1.473.400 al cumplir 57 años (fs.°2 a 16). por «con La Administradora Colombiana de Colpensiones Pensiones - al contestar, se opuso a todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante, que aportó al ISS «189.14 semanas» del 2 de febrero de 1981 al 1 de febrero de 1985, que ingresó a laborar a la Rama Judicial el 1 de marzo de ese mismo año, que se encuentra afiliada al RAIS, a través de Porvenir S.A. y las peticiones que elevó solicitando la nulidad de traslado, a fin de que pudiera regresar al RPMPD.

Acotó que, aunque no había prueba de las respuestas de los pedimentos del 17 de enero y 22 de febrero de 2010, lo cierto fue que contestó el presentado el «22/04/2.009», en el sentido de que no era posible tal aspiración, dado que le faltaban menos de 10 años para cumplir los requisitos de la Ley 797 de 2003. De los demás, señaló que no le constaban.

Manifestó que no era la entidad a la que le correspondía dirimir la nulidad de traslado, además de que no tenía los elementos de juicio para determinar si Porvenir S.A., le dio o no a la demandante una información errada al momento de la afiliación; que debía tenerse en cuenta la prohibición SCLAJPT-10 V.00 1 Radicación n.° 86091 estipulada en el art. 2 de la Ley 797 de 2003, que establece que «el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».

En su defensa, formuló las excepciones de «prescripción Y CADUCIDAD», «COMPENSACIÓN», «COSA JUZGADA», «INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN POR FALTA DE CAUSA Y TÍTULO PARA PEDIR», «COBRO DE LO NO PEDIDO», «BUENA FE», y «DECLARATORIA DE OTRAS EXCEPCIONES» (f.°85 a 93). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al responder, se opuso a las pretensiones.

De los hechos, aceptó la edad de la accionante, que un asesor comercial de la entidad la afilió, pero aclaró que le informó sobre «la diferencia entre los dos regímenes pensiónales, implicaciones de cambio de régimen, ventajas, desventajas, derecho de retracto y demás características propias del RAIS», además de que fue «clara, precisa, comprensible, eficaz y completa», a fin de que la decisión fuera tomada de manera libre, voluntaria y espontánea, la que se concretó mediante formulario de afiliación del 16 de septiembre de 1999, encontrándose la vinculación activa.

También admitió que realizó la «proyección pensional», ello consolidara estatus de pensionada ni que lossin que valores allí contenidos, sean decisivos para el posible reconocimiento de la prestación, ya que pueden variar por las fluctuaciones de la moneda. Negó los demás supuestos. 4SCLAJPT-IO V.00 Radicación n.° 86091 Resaltó que no eran procedentes las aspiraciones de la actora, como quiera que se encontraba válidamente afiliada a Porvenir S.A., mediante una decisión libre, espontánea, eñcaz y válida; además de que se configuró la prohibición de traslado de régimen del art. 2 de la Ley 797 de 2003, ya que le faltaban menos de 10 años de edad, para reunir la edad mínima pensiona!.

Propuso las excepciones de mérito que tituló: «PRESCRIPCIÓN», «FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS», «BUENA FE», «PRESCRIPCIÓN DE LAS OBLIGACIONES LABORALES DE TRATO SUCESIVO», «ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA» y la «INNOMINADA O GENÉRICA» (fs.° 130 a 137). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 23 de octubre de 2018 (f.°cd.l81), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR nula o inválida la afiliación efectuada por la señora demandante LUZ MAIRA SÁNCHEZ MONTAÑA el 16 de septiembre de 1999 al régimen de ahorro individual, a través de la administradora PORVENIR S.A., y como consecuencia a lo anterior, ordenar a PORVENIR S.A., que proceda al traslado de las sumas que obren en la cuenta individual de la demandante ante el RAIS a COLPENSIONES, y a COLPENSIONES a que proceda a activar la afiliación de la demandante y a recibir dichas sumas de dinero, que obran en la cuenta de ahorro individual acreditando como semanas efectivamente cotizadas ante el régimen de prima media, teniendo en cuenta para todos los efectos legales, como si nunca se hubiera trasladado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, conforme los motivos expuestos en la parte motiva.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a favor ni en contra de ninguna de las partes, conforme lo expuesto en la parte motiva. SClAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 86091 TERCERO: si la presente providencia no fuere impugnada, y dado la naturaleza jurídica de la entidad demandada COLPENSIONES y lo previsto en el art. 69 del CPTSS, se dispondrá que las diligencias sean remitidas al superior para efecto que la revisen en el grado jurisdiccional de consulta.

(Negrilla de la Sala). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 6 de marzo de 2019, declaró probada la excepción de «INEXISTENCIA de la obligación»; revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolvió de las pretensiones de la demanda.

Impuso costas en ambas instancias a cargo de la promotora del litigio (f.°cd. 198). En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que debía resolver, si el a quo acertó al declarar la nulidad del traslado de Luz Maira Sánchez Montaña, al régimen de ahorro individual con solidaridad. Reseñó como fundamento de la decisión el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, en atención a que el traslado al RAIS acaeció el 16 de septiembre de 1999 (f.°43 y 67), y explicó que dicha normativa consagraba «uno, restricción en materia de movilidad de regímenes pensiónales, 3 años de permanencia mínima en cada uno de ellos», que aumentó a 5 años con la reforma de la Ley 797 de 2003, e incluyó una prohibición adicional, esto 6SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 86091 es, la imposibilidad de traslado en los casos en que el afiliado tenga 10 años o menos, para adquirir el derecho pensional; además de que tenía que acreditar el beneficio de la transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, según lo adoctrinado en la sentencia CC C-789-2002.

Expuso que de la «prueba de oficio» que se incorporó al expediente, se extraía que la demandante nació el «3 de diciembre de 1959 (sic)», razón por la que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tenía «39 años de edad, 3 meses y 15 días» y «554.14 semanas», equivalentes a «10.72 años», cotizadas al ISS y al sector público.

De ahí que coligió no contaba con los 15 años de servicios que exigía la Ley 100 de 1993, y la sentencia CC C-789-2002, ya referenciada. A fin de resolver lo pretendido por la actora, indicó que, si bien no desconocía la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, que ha sostenido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de «brindar información suficiente y veraz a quien pretende la modificación de un régimen pensional» (CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 31989); lo cierto era que: [ ] en estas providencias al hacerse referencia a la plurimentada ineficacia del traslado siempre se trae a colación la existencia de una expectativa legítima de pensionarse bajo un régimen anterior, que no régimen de transición y que exigía de las respectivas administradoras demandadas la necesidad de que hubiesen informado al particular sobre esas consecuencias no beneficiosas, que en materia principalmente del monto de su pensión les ocasionaría perder un régimen de transición, ora un derecho ya consolidado en el régimen pensional que pretende ser modificado.

SCLAJPT-IO V.00 7 Radicación n.° 86091 En ese orden de ideas, esas obligaciones generales y especiales que aparecen narradas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 del 94 y a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información para con sus afiliados, pues se suple con aquellas previsiones o como bien fueron narradas en la suscripción del formulario que aparece incorporado en el plenario, folio 43, donde manifiesta que la voluntad de la señora Luz Maira, era libre, voluntaria y sin presiones, y además aceptó haber sido asesorada sobre todos los aspectos de este, es decir, del régimen de ahorro individual con solidaridad, particularmente sobre el régimen de transición, bonos pensiónales y expresamente en este formulario se indica que ella conoce las implicaciones de su decisión. Lo anterior, se acompasa con esa narración que hace el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que indica que la selección del régimen pensional, implica la aceptación de las condiciones propias de este para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes y demás prestaciones económicas a que haya lugar.

Así las cosas, desde el punto de vista de esta Sala de decisión mayoritaria, no todos los asuntos referidos a las ineficacias de traslado deben decidirse de forma positiva a quien se limita a referir no fue informado, pero que suscribe un documento en sentido contrario, consentir en ello es prácticamente otorgar una patente de corso a quien ha convenido en un acto jurídico le sea suficiente alegar un vicio de consentimiento para que de forma inmediata pierda efecto lo que en su momento ha sido aceptado.

Añadió que en «este tipo de diligenciamiento y en las decisiones judiciales que se adoptan para resolverlos se está imponiendo una tarifa legal» que está proscrita en el «derecho procesal», pues con la firma del formulario se entiende que el interesado sí fue asesorado por la entidad pensional, aunado a que, en este caso, la demandante es abogada, «hecho que aceptó en su interrogatorio de parte, lo que no permite predicar en ella que sea del tipo de afiliado lego que aparece narrado en las jurisprudencias que aparecen enunciadas». 8SCLAJPT-10 V.00 ií Radicación n.° 86091 Exteriorizó su inconformidad sobre la «masividad» de fallos judiciales que declaran la nulidad, «so pretexto a una presunta falta de información» con la que se pretende dejar sin efectos una decisión libre y voluntaria; iteró que no compartía lo decidido por el a quo, «cuando acude a precedentes juñsprudenciales cuyos supuestos fácticos resultan ser diametralmente diferentes a los aquí planteados».

Señaló que los jueces en sus providencias, se encuentran sometidos al imperio de la ley, y a las pruebas debidamente allegadas al plenario; que al revisar el acervo probatorio, se evidenciaba que la demandante sí había recibido la información pertinente al momento de que migró de régimen pensiona!, además que no era dable suponer el monto de la prestación en el RAIS, dado que podría devengar un «salario mayor o menor».

Finalmente, expresó: [ ] la naturaleza del fondo privado de pensiones se traduce en el claro acrecimiento de un patrimonio propio que se nutre de los aportes de quien lo realice y para su beneficio personal, no así bajo los términos del artículo 32 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media con prestación definida, donde sus aportes constituyen un fondo común que se dirige a pagar las pensiones de cada vigencia. Así las cosas, inquieta entonces a esta colegiatura el determinar qué tan ajustado a la ley y la justicia, y el bien general sería el aceptar que una particular, sólo cuando cumple la edad para acceder a la pensión - 57 años, que es cuando presenta la demanda, pretenda retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones de cada vigencia, donde nunca creyó y solo so pretexto de no habérsele proyectado una pensión cuando le faltaban, insistimos, más de 18 años en tiempo y más de 300 semanas de cotización, siendo consciente de conocer la pérdida del régimen de transición, es que pretende SCLAJPT-IO V.00 9 Radicación n.° 86091 justificar un vicio del consentimiento que resultaría ser inexistente para tal momento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, case la sentencia impugnada y, que al actuar en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, que fueron objeto de réplica y que se estudiarán de manera conjunta, pues a pesar de que se dirigen por vías disímiles, tienen identidad en la proposición jurídica, argumentación y finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13,32,33, 36,64, 68, 96,97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 11, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 4 del Decreto 2196 de 2009; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la CN; 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. 10SCLAJPT-IO V.00 11 Radicación n.° 86091 Enlista los siguientes errores de hecho: Considerar en contra de la evidencia que la demandante solo intentó regresar al régimen de prima media con^restación definida con la presentación de la demanda, es decir, cuando ya había cumplido los 57 años de edad. 1.

Considerar, en contra de la evidencia, que la demandante nunca contribuyó al pago de pensiones, que nunca creyó en el régimen de pensiones y que es consiente (sic) de la pérdida del régimen de transición. 2. Considerar sin corresponder a la evidencia, que para que proceda la nulidad de una afiliación se debe tener una condición especial, poseer una expectativa legítima, un derecho consolidado o próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. 3.

Considerar en contra de las exigencias de la debida información, que tales datos se tienen por suplidos de la narración contenida en el formulario de afiliación. 4. Considerar, sin estar demostrado, que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa y sin presiones el formulario de traslado y que en ese formulario se indica que conoce las implicaciones de su decisión, siendo que la demandante tiene la condición de abogado. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente, veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

Considerar, sorprendentemente, que el derecho a la información constituía una exigencia imposible de cumplir, luego que los jueces no pueden edificar sus fallos en meras suposiciones. 7. No dar por verificado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario (sic) de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 9. SCLAJPT-IO V.OO ] 1 Radicación n.0 86091 Considerar sin corresponder a la situación materia de debate que la demandante no es beneñciaria del régimen de transición. 10.

Dice que los «manifiestos errores de hecho» en los que incurrió el colegiado, se debió a la apreciación indebida del escrito de demanda (fs.°3 aló); contestación de Porvenir S.A. (fs.°130 a 138); historia laboral (fs.°24 a 58); formulario de afiliación (fs.°43 a 67) y del «interrogatorio de parte»; y, por la falta de valoración de los «documentos de folios 60 a 63; 70 a 72 y 75».

Manifiesta que la falta de análisis de los documentos de folios 60 a 63, 70 a 72 y 75, condujo a que el Tribunal incurriera en el «primer» error de hecho, toda vez que acreditan que desde octubre de 2008 solicitó el traslado a Colpensiones, es decir, no fue cuando cumplió los 57 años, ni con la presentación de la demanda. Asegura que la apreciación indebida de las documentales de folios 24 a 58, configuran el «segundo» yerro, pues informan que sí aportó al RPMPD desde el 1 de de 1985 y que sus cotizaciones a partir de esa fecha, fueron en su condición de «empleado público» con destino a Cajanal, por lo que le era posible continuar reportando sus cotizaciones al ISS; que los restante errores se extraen de la «respuesta a la demanda», pues adquiere la connotación de «confesión», en tanto Porvenir S.A., admitió que no existía documento alguno que constatara que se le hubiese ofrecido la información necesaria para trasladarse. marzo 12SCLAJPT-10 V.OO ft Radicación n.° 86091 Afirma que: Porvenir no le hizo conocer los beneficios y los efectos que provocaría la decisión de traslado, debido a que no hubo ningún tipo de análisis o de estudio previo para provocar el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, queda al descubierto la falta total de la asesoría que se predicó, se insiste, así se afirmó desde el escrito de demanda, por lo tanto, se tiene que, no verificó el fondo demandado que le hubiese indicado a la demandante las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional y mucho menos que le hubiese hecho conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional, de modo que las tareas exclusivas de la AFP quedaron descuidadas por completo, por consiguiente, surge que no existió la libertad y/o voluntariedad en el acto de traslado.

Yerra de modo monumental, el juez de apelación, cuando razona que es suficiente lo consignado en el formulario de afiliación frente a la ilustración requerida para provocar el traslado, siendo que en ese documento no se precisan las ventajas que debía conocer la demandante, que allí no aparece que le pudo expresar el asesor a la demandante, tampoco registra la información o lo (sic) dato específico alguno, luego no puede considerarse como una información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado al fondo privado de pensiones, por ende, se omitió la explicación correspondiente y, desde luego, es fácil deducir que no hubo suficiente ilustración para que la señora LUZ MAIRA SÁNCHEZ MONTAÑA migrara al régimen pensional que esa administradora estaba provocando y, desde luego, surge la mala contemplación que le propinó el Tribunal a ese formulario.

Adicionalmente, quedó verificado en el proceso que no se dejó constancia física de la información que los asesores supuestamente le trasmitieron. Aduce que de las pruebas denunciadas, se colige que Porvenir S.A., incumplió su deber de información y que era la única favorecida con el traslado, puesto que analizó para la fecha de la afiliación, según su conveniencia, el salario que devengaba, el bono pensional, y las 934 semanas de cotización al RPMPD «(189.14 al ISS y 745 a CAJANAL)» (f.°43); que la única actividad que adelantó la administradora fue la de generar o percibir el manejo de un título valor y de SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 86091 captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración, pero en su perjuicio, dado que era beneficiaria del régimen de transición en razón a la edad.

Señala que a pesar de que el juez plural conocía la jurisprudencia, se apartó de ella, pues no armonizó su razonamiento con lo acreditado en el proceso, quedando al «descubierto que la enjuiciada procedió con total engaño para provocar el traslado». Cita la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 e indica que: [ ] la contestación de la demanda no puede tomarse como un suceso circunstancial en el proceso, puesto que queda demostrado que, la administradora desde un comienzo procedió con franco incumplimiento de los deberes obligados y necesarios para provocar un traslado con el carácter de voluntario, siendo que la administradora tenía pleno conocimiento de las condiciones que presentaba la demandante en el momento del traslado.

Las respuestas que se incluyeron en la contestación de la demanda y con las que se pretendió desmentir las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito inicial, en especial en los hechos octavo, noveno, onceavo y treceavo, quedaron debidamente verificadas (sic), como quiera que se estableció que únicamente reposaba en la administradora el formulario de afiliación y que no existe ningún otro tipo de documento en el que se hubiesen relacionado los datos que tenía que conocer la demandante, luego, se insiste, que el elemental deber de la información se incumplió totalmente, ya que no se proporcionó la ilustración debida en el momento del traslado, quedando comprobado, por lo tanto, la omisión al deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva para provocar, en forma libre y voluntaria el traslado al RAIS.

En efecto, si la decisión de traslado, por imperio de la ley debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la administradora de pensiones cerciorarse -puesto que sus deberes así se lo imponen- de haber proporcionado toda la información que correspondía a la afiliada, para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, una decisión adoptada. 14SCLA3PT-10 V.00 11 Radicación n.° 86091 Explica que por la ausencia de cálculos, proyecciones y comparaciones entre un régimen u otro, no pudo determinar cuál era el que más le beneficiaba; además que la sola firma del formulario de afiliación, no acredita el consentimiento libre y voluntario que permitía migrar al RAIS como de manera equivocada lo coligió el sentenciador.

Alude a las providencias CSJ SL12136-2010 y CSJ SL1452-2019, sobre la inversión de carga de la prueba de la diligencia, cuidado y buen consejo, responsabilidad de quien ha debido emplearla, en este caso la entidad administradora del RAIS; destaca que: La decisión del Tribunal desconoce, al construirse con aplicación indebida de la ley, en forma indirecta, la progresividad del derecho pensional y su condición irrenunciable, criterios que denotan el carácter perenne e inalienable, de modo que incurrió el sentenciador en los defectos que se predican, indebido proceder que, además, vulnera los fines sociales del Estado y conculca el artículo 5 Superior, significando, entonces, que la decisión del Tribunal privilegió al fondo de pensiones, siendo que debió dejar por establecido que había obrado en contra de la libertad y de la voluntad del afiliado, de modo que conjetura el juez colegiado al pensar que los jueces no pueden edificar sus fallos en meras suposiciones, puesto que las pruebas que se mencionan muestran todo lo contrario como ya quedó explicado. generadoras de los desatinos fácticos,como Recuerda que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable, como lo ha contemplado la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional; y, que nació el 1 de junio de 1960, por lo que el para 1999 tenía 39 años de edad y cumplió los 57 años en el 2017, fecha para la que alcanzó más de 1800 semanas y para el 25 de julio de 2005 aproximadamente 750 semanas de cotización. SCLAJPT-10 V.OO 15 Radicación n.° 86091 VII.

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «trasgresión que provocó la aplicación indebida» de los artículos 1,3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año; 48 y 53 de la CN y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Asegura que el Tribunal incurrió en el «desatino de juicio que se denuncia», como quiera que se apartó de las enseñanzas de la Sala de Casación Laboral, que no ha exigido que los afiliados «tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o para quienes tuviesen cumplidos los requisitos de pensión», que la Corporación hace referencia al deber de las administradoras de pensiones de obrar «conforme a las obligaciones que le son propias a ese tipo de sociedad», entre ellas, el deber de información que requiere un afiliado del RPMPD, cuando se le invita a trasladarse al RAIS.

Manifiesta que la doctrina de esta Corte lo que ha exigido son los requisitos previstos en los incisos tercero y cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «estos, partir del entendido que el afiliado se debe acoger voluntariamente al 16SCLAJPT-10 V.00 ib Radicación n.° 86091 régimen pensional que en forma libre y espontánea seleccione».

VIH. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que, contrario a lo alegado por la recurrente, Porvenir S.A., sí le brindó la información necesaria para que se trasladara al RAIS, además de que su voluntad se encuentra contenida en el formulario de afiliación que firmó, es decir, que no fue «engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen pensional, toda vez que tal actuación la realizó conscientemente y en pleno uso de razón».

Añade que la demandante a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía 39 años de edad y no contaba 15 años de servicios cotizados, «acreditando para dicha fecha el equivalente de tiempo laborado de 554.14 semanas, es decir, 10.72 años», por lo que no reunía los requisitos para ser beneficiaría del régimen de transición, razón por la que no «consolida una expectativa pensional legítima para pensionarse» ni da paso para el retorno al RPMPD.

Alude a la sentencia CC C1024-2004. Porvenir S.A., expone que la demandante no tenía una expectativa legítima para la migración al RPMPD - sentencia CC C-1024-2004-; además de que la decisión de traslado fue libre y voluntaria, sin que pueda avizorarse vicios en el consentimiento, pues «así lo confesó ella al firmar el SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 86091 formulario de traslado que obra en el expediente», previa asesoría adecuada para capacitarla, para que adoptara una decisión de cambio de esquema pensional.

Agrega que el Tribunal al haber fundamentado su fallo mediante un arduo análisis del acervo probatorio y una acertada aplicación de los preceptos rectores del juicio sometido a su criterio, tenía la facultad de alejarse de un precedente jurisprudencial. Cita los art. 61 del CPTSS y 230 de la CN. IX. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia impugnada, por vía directa en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, «trasgresión que provocó la aplicación indebida» de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año; 48 y 53 de la CN y 145 del CN, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Expone que el «uso indebido de las normas del Código Civil», acusadas en la proposición jurídica, condujo al «desatino de juicio planteado», puesto que la decisión de traslado de un régimen, debe seguir los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que enseñan que debe realizarse en 18SCLAJPT-10 V.00 1G Radicación n.° 86091 forma libre y voluntaria, de modo que se exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, de modo que al incumplirse esa especial condición, el acto es «ineficaz».

En virtud de lo anterior, asegura que la administradora de pensiones ha debido cerciorarse «-puesto que sus deberes así se lo imponen- de haber proporcionado toda la información que correspondía a la afiliada», para que hubiese sido una potestad debidamente ejercida, adoptada por su propia cuenta y riesgo. Trae argumentos similares a los esbozados en los cargos anteriores, e itera que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, desventajas, distintos escenarios pensiónales y retracto; se apoya en lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, con el argumento de que la demandante, no podía trasladarse del RAIS al RPMPD, por cuanto le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, además de que no había completado 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, en los términos de la sentencia CC C789-2002.

SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 86091 Resaltó que la actora sí tenía conocimiento de las implicaciones de su decisión, ya que suscribió el formulario de afiliación donde manifestó que su decisión fue «libre, voluntaria y sin presiones, y además aceptó haber sido asesorada sobre todos los aspectos de éste, es decir del régimen de ahorro individual con solidaridad»; aunado que es abogada, «hecho que aceptó en su interrogatorio de parte, lo que no permite predicar en ella que sea del tipo de afiliado lego que aparece narrado en las jurisprudencias que aparecen enunciadas».

Por su parte, la censura expone que solicitó retornar al RPMPD desde octubre de 2008, y no cuando cumplió 57 años de edad como de manera errónea lo coligió el ad quem; que la sola firma del formulario de afiliación no es suficiente, para acreditar que Porvenir S.A., le brindó información completa, cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, pues no se consignaron las ventajas y desventajas sobre los distintos escenarios pensiónales, el derecho de retracto y las proyecciones del monto de la posible prestación en cada régimen; y, que la carga de la prueba de la diligencia y cuidado, era responsabilidad de quien ha debido emplearla, en este caso la entidad administradora del RAIS.

Aun cuando los ataques fueron dirigidos por las vías directa e indirecta, se deja por fuera de discusión que: i) Luz Maira Sánchez Montaña nació el 1 de junio de 1960 (f°22); y, ii) que suscribió formulario de traslado a la AFP Porvenir S.A., el 16 de septiembre de 1999 (f.°43). 20SCLAJPT-10 V.00 n Radicación n.0 86091 En ese orden, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en los desaciertos endilgados, al considerar que solo procedía la «nulidad del traslado» de régimen si la afiliada contaba con una expectativa legitima pensional y, que la AFP al momento del cambio de régimen pensional sí le brindó la información necesaria para que adoptara una decisión libre de errores en el consentimiento.

Cumple memorar que esta Sala de la Corte, en repetidas oportunidades, ha indicado que la selección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y contar con una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. En sentencia CSJ SL373-2021, se indicó: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral l.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensiónales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452- 2019). En el mismo sentido, se ha adoctrinado que ante el cuestionamiento sobre la validez del traslado de régimen, el SCLAJPT-IO V.00 21 Radicación n.° 86091 estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)».

Al tener presente que la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, esta conlleva la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado (CSJ SL3199-2021). De acuerdo con lo anterior, el colegiado resolvió la causa desde el escenario de las nulidades sustanciales, descartando la existencia de vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas, aunado a que se apartó de la jurisprudencia de esta Corporación, al colegir que con el simple formulario de afiliación se verificaba la aquiescencia informada para el traslado de régimen.

A propósito, sobre el consentimiento informado, esta Sala en providencia CSJ SL1688-2019, indicó: ( ) es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. ser De ahí que, el juez de alzada se equivocó al inferir que la sola firma impuesta en el formulario de afiliación, era 22SCLAJPT-10 V.00 4B Radicación n.° 86091 suficiente para entender que la afiliada había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, y que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. En efecto, en la misma jurisprudencia citada con antelación, se anotó que no es viable entender, que con la simple rúbrica del afiliado, impuesta en un formulario como señal de asentimiento, la administradora se sustrae de la obligación de entregar la información a su alcance, relativa a los efectos del traslado.

De manera textual se dijo: £1 simple consentimiento vertido en el formulario de afíliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Así las cosas, las manifestaciones visibles en el formulario preimpreso, en el sentido de que la vinculación SCLAJPT-10 V.OO 23 Radicación n.° 86091 era libre y voluntaria, no llevaban por sí solas a inferir el cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionadas.

Adicionalmente, tampoco fue acertado deducir que por la condición de abogada de la demandante, debía tener la experticia o el conocimiento necesario para dilucidar las ventajas o desventajas del traslado de régimen, ya que la seguridad social es una especialidad del derecho y son las administradoras de pensiones, quienes tienen en su poder toda las particularidades, información y soportes del caso, según los estudios y análisis efectuados, para establecer las diferencias del RPMPD y RAIS; y, es por ello, que tienen a su cargo el deber de información. Finalmente, en observancia a lo expresado de manera pacífica por esta Corporación, no resulta necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima ni que sea beneficiario del régimen de transición, para exigir la ineñcacia del acto, pues lo relevante para ello es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensiona! (CSJ SL2611-2020).

Lo expuesto resulta suficiente, para casar la sentencia impugnada; de ahí que la Corte se abstiene de proseguir el estudio de las restantes alegaciones de orden fáctico y jurídico. Sin costas en el trámite extraordinario, dada su prosperidad. 24SCLAJPT-10 v.oo is Radicación n.° 86091 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA A fin de resolver el grado jurisdiccionad de consulta a favor de Colpensiones, además de tenerse en cuenta las consideraciones expuestas en sede de casación, es del caso resaltar que al resolver el juez unipersonal la nulidad de la afiliación, omitió analizar la controversia desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360- 2019).

Así las cosas y desde la perspectiva de la ineficacia, se encuentra adoctrinado que su declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, como lo resolvió el juez unipersonal, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones además del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).

SCLAJPT-10 v.oo 25 Radicación n.° 86091 Por lo expuesto, se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS; así mismo ordenar a Porvenir S.A., a que traslade a Colpensiones, además de las sumas de dinero que estén en la cuenta individual de la demandante, como lo indicó la primera instancia, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos, como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL5680-2021, y, consecuencialmente, para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al RAIS y, por tanto, siempre permaneció en el RPMPD administrado por Colpensiones.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Con lo argüido, se declararán no probadas las excepciones propuestas por las accionadas, advirtiéndose que con la prescripción previsto en los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS, no resulta aplicable a los casos de ineficacia del por tratarse de una pretensión de carácter declarativa, además de que los cálculos actuariales son imprescriptibles. traslado 26SCLAJPT-10 V.00 70 Radicación n.° 86091 Sin costas en segunda instancia, por haberse conocido el asunto en grado jurisdiccional de consulta.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 6 de marzo de 2019, en el proceso que siguió LUZ MAIRA SÁNCHEZ MONTAÑA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó la decisión condenatoria de primera instancia y, en su lugar, absolvió de las pretensiones de la demanda inaugural. y la En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 23 de octubre de 2018, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de DECLARAR la ineficacia de la afiliación de LUZ MAIRA SÁNCHEZ MONTAÑA a PORVENIR S.A., que se realizó a partir del 16 de septiembre 1999 y, consecuencialmente, para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó - al RAIS y, por tanto, siempre permaneció en el RPMPD administrado por Colpensiones.

SClAJPT-10 V.OO 27 Radicación n.° 86091 SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A., a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, además de las sumas de dinero que estén en la cuenta individual de LUZ MAIRA SÁNCHEZ MONTAÑA, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, los aportes realizados al fondo de garantía de pensión que deberán ser indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, durante todo el tiempo que la accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. mínima, sumas TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las entidades demandadas. Costas como se indicó. Copíese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ La OJIME ry e DA SÁNCHEZ 28SCLA]PT-10 V.OO