SL1579-2022 — Corte Suprema

SL1579-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 043 de 1971Decreto 1824 de 1965Decreto 2665 de 1988Decreto 2879 de 1985Decreto 3041 de 1966Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 50 de 1990Ley 6 de 1945Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 90 de 1994

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Para la recurrente no existe obligación de pagar un cálculo actuarial por los períodos que no se afilió al trabajador cuando no existía obligación respecto de ciertos tipos de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo; y solicita un cambio de criterio para que se regrese a los derroteros fijados por la jurisprudencia, antes de la sentencia CSJ SL9856-2014, en la que se apoyó para su decisión el Tribunal, con el fin de que se acojan nuevamente los expresados en la sentencia CSJ SL, jul. 10 de 2012, rad. 39914. Pues bien, al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para adoptar la posición adoptada en la sentencia CSJ SL9856-2014, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y entidad requerida, no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado. En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: "De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el "mejoramiento integral de los trabajadores", que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. [...] Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300-2014, referida a los empleadores que tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que se dijo tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: "Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer "El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley"; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. [...] Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho". Ahora bien, tampoco sirve como argumento a la recurrente sostener que por el hecho de no haber estado obligada a afiliar al trabajador por falta de cobertura, si se hubiera realizado la afiliación ésta no surtiría ningún efecto, pues lo que se discute no es la falta de cobertura para el período en que se prestó el servicio, sino la responsabilidad del empleador de asumir el riesgo de vejez en ese preciso lapso, conforme a la obligación que se desprende de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellos estaban a su cargo y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «La censura cuestiona la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la obligación de trasladar el cálculo actuarial sólo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993; y estima que por vía de excepción de inconstitucionalidad no se podría inaplicar el literal c) mencionado, dado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, por lo que la decisión tiene efectos erga omnes que impiden acudir a esa figura. A ese respecto, importa señalar que aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Sala ha asentado que esa protección se extiende aún si no estuviera vigente para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: "Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones". Así igualmente dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: "Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores". [...] En lo que toca con el principio de la confianza legítima que alega la censura, que se afectaría al obligarse al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicio, cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura, la Corte, en la sentencia CSJ SL 17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos simplemente ajustados a los mandatos legales: "A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente"». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial no depende de la vigencia de la relación laboral, pues la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social es permanente e incondicional PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título o bono pensional PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Asimismo, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La sentencia CSJ SL 2584-2020, precisó: "Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto"». PENSIONES » DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - La seguridad social tiene doble connotación: es un derecho irrenunciable y, además, es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, del cual hace parte el sistema general de pensiones, instituido con la finalidad específica de amparar las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte Tesis: «De otra parte, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 permite que el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, cuando no se encontraba vigente la relación laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta para acceder al derecho pensional, para lo que basta acudirse a los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política. Recientemente, la Sala resaltó esa posibilidad de activar las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: "Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional. El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial. Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas". De lo que viene, el cargo es infundado». PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - La seguridad social es un derecho constitucional consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, al que hoy se le reconoce su carácter de fundamental en diferentes manifestaciones de orden internacional PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - El trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas con el fin de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador es quien debe responder por la totalidad del cálculo actuarial por afiliación tardía al sistema general de pensiones, sin que sea dable atribuir dicha responsabilidad de forma compartida al trabajador -el título pensional está a cargo del empleador- Tesis: «[...], de entrada la Sala debe decir que no asiste razón a la censura al señalar al Estado como responsable de no haber podido afiliar al actor durante la vigencia del contrato de trabajo, porque en ese período no había cobertura para el riesgo de vejez, pues ese no es el asunto que se discute en este caso, esto es, los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino su obligación como empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios, cuando no existía cobertura del seguro social ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello. En efecto, la jurisprudencia no es ajena a la posibilidad de que en otros escenarios se pueda discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizarían, entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los patronos en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional - numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 - y, en el mismo sentido, la posición de los patronos frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014 señaló: "Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso". En igual sinsentido, así dijo en sentencia CSJ SL4222-2014: "[...] Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente". De manera que, la responsabilidad de una posible omisión legislativa en la reglamentación de la asunción del riesgo de vejez por parte de la entidad de seguridad social, como la inacción del Estado al no contribuir en la financiación del seguro obligatorio del mismo riesgo, como se explicó, son materias que bien podrían discutirse en otros escenarios pero que, en todo caso, son ajenas a la que aquí se resuelve, pues lo que ahora se debate es la responsabilidad del empleador cuando asumió el riesgo de vejez del trabajador, en los términos de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo, durante los períodos en que no había cobertura del seguro social». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe reconocer el cálculo actuarial, representado en un bono o título pensional, correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador sin que se efectuaran cotizaciones, sin importar las razones que generaron la falta de afiliación, de manera que no es posible que la condena sea sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, en el porcentaje correspondiente al empleador Tesis: «Con relación a la obligación del emperador de trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social por los tiempos en que tuvo a cargo el riesgo de vejez del trabajador cuando no había cobertura del seguro social, sin que sea posible realizar descuento alguno en proporción al aporte del trabajador, indicó la Sala en un caso similar al que aquí se analiza, fungiendo como pasiva la misma sociedad demandada, en sentencia CSJ SL673-2021, lo siguiente: "El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan". [...] Siendo coherentes con lo expuesto, el cargo resulta infundado». CONSIDERACIONES I: Ninguna razón asiste en su réplica al demandante respecto de los defectos de técnica que atribuye a la demanda de casación, dado que, en primer lugar, la recurrente propone la violación directa de algunas normas bajo la modalidad de interpretación errónea, las cuales enjuicia en el terreno estrictamente jurídico por según ella haberse distorsionado por el Tribunal el genuino y cabal sentido de las mismas, siendo idónea la proposición jurídica y su desarrollo y, en segundo lugar, propone la aplicación indebida, pero de normas diferentes, cumpliendo las exigencias legales, pues lo que se prohíbe hacer en un cargo es enjuiciar simultáneamente las mismas normas por modalidades diferentes, lo que no ocurre en este caso. Precisado lo anterior, importa decir que, dada la vía directa escogida para enjuiciar la sentencia, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que Luis Edgar Cárdenas Benítez laboró del 1° de octubre de 1983 al 31 de octubre de 1992, en la empresa General Pipe Service INC hoy Weatherford South América Gmbh; (ii) que durante la existencia de la relación laboral no estuvo afiliado a la seguridad social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y (iii) que la empresa demandada no efectuó aportes o reservas actuariales por el período de la relación laboral. Para la recurrente no existe obligación de pagar un cálculo actuarial por los períodos que no se afilió al trabajador cuando no existía obligación respecto de ciertos tipos de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo; y solicita un cambio de criterio para que se regrese a los derroteros fijados por la jurisprudencia, antes de la sentencia CSJ SL9856-2014, en la que se apoyó para su decisión el Tribunal, con el fin de que se acojan nuevamente los expresados en la sentencia CSJ SL, jul. 10 de 2012, rad. 39914. Pues bien, al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para adoptar la posición adoptada en la sentencia CSJ SL9856-2014, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y entidad requerida, no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado. En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado. Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período CONSIDERACIONES II: Para la recurrente, la omisión de la afiliación durante el período en el cual el demandante prestó sus servicios al empleador sin que el instituto de seguros sociales hubiera asumido el riesgo de vejez, pone en riesgo el derecho pensional del trabajador, siendo responsabilidad exclusiva del Estado, que a través de dicho instituto tardíamente reglamentó la asunción del riesgo de vejez por el sistema de seguridad social, responsabilidad que también le atañe por omitir contribuir con la financiación del seguro obligatorio de vejez, como era su obligación. Para la Sala, el problema jurídico del asunto se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el empleador, Weatherford South América Gmbh, está obligado a trasladar un cálculo actuarial con el fin de convalidar el tiempo durante el cual el trabajador le prestó sus servicios, sin imputar ninguna responsabilidad al Estado por la omisión o tardanza en reglamentar la subrogación del riesgo de vejez al Seguro Social y por no contribuir a la financiación del seguro obligatorio de vejez. Pues bien, de entrada la Sala debe decir que no asiste razón a la censura al señalar al Estado como responsable de no haber podido afiliar al actor durante la vigencia del contrato de trabajo, porque en ese período no había cobertura para el riesgo de vejez, pues ese no es el asunto que se discute en este caso, esto es, los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino su obligación como empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios, cuando no existía cobertura del seguro social ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello. En efecto, la jurisprudencia no es ajena a la posibilidad de que en otros escenarios se pueda discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizarían, entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los patronos en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional – numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 – y, en el mismo sentido, la posición de los patronos frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014 señaló: Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso. En igual sinsentido, así dijo en sentencia CSJ SL4222-2014: En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. De manera que, la responsabilidad de una posible omisión legislativa en la reglamentación de la asunción del riesgo de vejez por parte de la entidad de seguridad social, como la inacción del Estado al no contribuir en la financiación del seguro obligatorio del mismo riesgo, como se explicó, son materias que bien podrían discutirse en otros escenarios pero que, en todo caso, son ajenas a la que aquí se resuelve, pues lo que ahora se debate es la responsabilidad del empleador cuando asumió el riesgo de vejez del trabajador, en los términos de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo, durante los períodos en que no había cobertura del seguro social. De esa suerte, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el Tribunal no cometió los yerros fácticos endilgados y, por ende, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Para la recurrente, al estar obligada a trasladar el cálculo actuarial por el período en que el trabajador le prestó sus servicios, encuentra pertinente que éste también asuma parte del valor del cálculo actuarial, en proporción a los aportes que ha debido realizar para esa época. Para la Sala, entonces, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador, Weatherford South América Gmbh. Con relación a la obligación del emperador de trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social por los tiempos en que tuvo a cargo el riesgo de vejez del trabajador cuando no había cobertura del seguro social, sin que sea posible realizar descuento alguno en proporción al aporte del trabajador, indicó la Sala en un caso similar al que aquí se analiza, fungiendo como pasiva la misma sociedad demandada, en sentencia CSJ SL673-2021, lo siguiente: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan. Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». El anterior criterio fue reiterado en sentencia CSJ SL4222-2021, en donde se explicó: Pues bien, sea lo primero señalar que los reproches de la censura relacionados con la ausencia de obligación o responsabilidad de los empleadores en los eventos de no afiliación a sus trabajadores a la seguridad social durante el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral y el ISS no asumió el riesgo en pensiones o, ante las omisiones previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, bastan los mismos argumentos expuestos en la respuesta al primer cargo para señalar que la solución plausible es la de convalidar esos tiempos por parte del empleador con el pago de cálculos actuariales (CSJ SL068-2018). Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020). Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros. En efecto, la norma en comento señala: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Siendo coherentes con lo expuesto, el cargo resulta infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente y a favor del opositor demandante por cuanto hubo réplica. En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1579-2022 Radicación n.° 89843 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró LUIS EDGAR CÁRDENAS BENÍTEZ contra la recurrente y la sociedad WEATHERFORD COLOMBIA LTDA., al que fue vinculada como litisconsorte necesaria la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Edgar Cárdenas Benítez promovió demanda a Weatherford Colombia Ltda. y a Weatherford South América INC, antes General Pipe Services, para que se declarara que Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 2 prestó sus servicios a esta última entre el 1° de octubre de 1983 al 31 de octubre de 1992, desempeñando el cargo de ayudante de landis en la base de Sabana de Torres (Santander), con un último salario de $286.434,00 y, como consecuencia de ello, fueran condenadas, solidariamente, a trasladar a Colpensiones la cuota parte y el bono pensional correspondiente al tiempo en que prestó sus servicios, junto con los rendimientos financieros y la indexación, para que dicha entidad le reconozca la pensión de vejez a que tiene derecho.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 13 de enero de 1960; que prestó sus servicios a la empresa General Pipe Service INC del 1° de octubre de 1983 al 31 de octubre de 1992, desempeñando el cargo de ayudante de landis; que se retiró voluntariamente de la compañía demandada el 31 de octubre de 1992, devengando un salario de $286.434,oo; que el pasivo pensional de General Pipe Service INC se encuentra a cargo de Weatherford Colombia LTDA y Weatherfrd South América INC.; que el objeto social de las demandadas es la prestación de servicios en el sector de la industria petrolera; que reúne los requisitos para la pensión de vejez que debe ser reconocida Colpensiones S.A., conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988; y que el 5 de agosto de 2013 presentó reclamación a la empresa demandada, quien por comunicación del 13 de septiembre de 2013 le negó la solicitud.

Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 3 Weatherford South América INC. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que las funciones desempeñadas por el demandante estaban relacionadas con la prestación de servicios petroleros y, sobre los demás dijo que unos no eran ciertos y que otros no le constaban. Propuso las excepciones previas de falta de litisconsorcio necesario y cosa juzgada.

De fondo, las de cosa juzgada, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación y ausencia de causa, buena fe y prescripción. Weatherford Colombia LTDA., igualmente se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, en su mayoría dijo no constarle; que solo asumió obligaciones de naturaleza pensional respecto de algunos trabajadores de la empresa General Pipe Service INC, hoy Weatherford South América INC., no estando el actor incluido en ese grupo; que no ha tenido vínculo laboral con el demandante; y que el demandante no demuestra haber prestado servicios a la industria petrolera por el tiempo indicado.

Propuso la excepción previa de falta de litisconsorcio necesario y, de fondo, cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Mediante auto calendado el 3 de diciembre de 2015 (f.° 143), el juzgado de conocimiento dispuso integrar como litisconsorte necesario a la Sociedad de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. Porvenir S.A., en calidad de litisconsorte necesario, manifestó que no se oponía ni se allanaba a las pretensiones Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 4 de la demandada, por no estar dirigidas en su contra, pero aclaró que se oponía si lo que se pretendía era la compartibilidad de la pensión de vejez con ese fondo de pensiones y, en cuanto a los hechos, dijo en su mayoría no constarle.

Propuso las excepciones de falta de causa en las pretensiones de la demanda, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 14 de noviembre de 2017 (fls. 264), resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre el demandante LUIS EDGAR CARDENAS BENITES y la sociedad GENERAL PIPE SERVICES hoy WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC, existió un contrato de trabajo entre el 1 de octubre de 1983 al 31 de octubre de 1992, en el cargo de ayudante de landis, devengando como último salario $286.434, y que terminó por renuncia del trabajador, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC, a pagar a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a favor del demandante LUIS EDGAR CARDENAS BENITES los aportes en pensión por el término del contrato de trabajo, 1 octubre de 1983 al 31 de octubre de 1992, con los siguientes salarios y periodos con las exigencias que indique la AFP, así: año salario fl. 1983 16500 103 1984 32400 255 1985 31950 253 1986 46980 252 1987 62600 254 1988 68700 250 1989 102300 249 1990 129000 249 1991 120000 245 Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 5 1992 213000 101 De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condenar a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., expedir el cálculo actuarial por el término del contrato de trabajo, 1 de octubre de 1983 al 31 de octubre de 1992, con los siguientes salarios establecidos en el numeral segundo, aceptar el pago e imputarlo a favor del demandante LUIS EDGAR CARDENAS BENITES, en la cuenta de ahorro individual.

CUARTO: Declarar no probada la excepción de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación propuesta por WEATHERFORD COLOMBIA LTD y en consecuencia absolver de todas y cada una de las pretensiones a la demanda.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC y SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de las demás pretensiones a la demandada.

SEXTO: Se condena en costas a la demandada WEATHERFORD SOUTH AMERICA INC a cargo del demandante, tásense e inclúyase como agencias en derecho la suma de 1.000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo de 25 de septiembre de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Weatherford South América GMBH, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que correspondía a esa Sala determinar si la demandada Weatherford South Americana GMBH estaba obligada a pagar el cálculo actuarial por la no afiliación del demandante Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 6 a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante el período comprendido entre el 1° de octubre de 1983 y el 31 de octubre de 1992, cuando aún no se había dispuesto el llamado a inscripción de las empresas del sector petrolero y, en caso afirmativo, «[…] establecer, además, si se encuentra probada la excepción de cosa juzgada, y si hay lugar de descontar los aportes que le corresponde pagar al demandante por concepto de la seguridad social».

Aseveró que el contrato de trabajo no era materia de controversia, puesto que, «[…] las partes lo aceptaron y lo corroboraron con la documental (fl.101), en donde se colige que el señor Luis Edgar Cárdenas Benítez laboró al servicio de General Pipe Service INC hoy Weatherford South América INC, del 1 de octubre de 1983 al 31 de octubre de 1992, desempeñando como último cargo el de landis, devengando un salario promedio mensual $286.434».

Sostuvo con relación a la excepción de cosa juzgada que si bien, en el acta de conciliación celebrada entre el actor y la empresa General Pipe Service INC (fls. 11 a 13), se manifestó que las partes se declaraban a paz y salvo ‘por cualquier derecho de seguridad social’, lo cierto era que, «[…] tal aspecto no podía ser objeto de conciliación, en tanto se trata de un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable el cual comprende los aportes a pensión, en cuanto con estos se construye la prestación […]».

Expuso que la obligatoriedad de la afiliación al régimen de los seguros sociales dispuesta por el Acuerdo 224 de 1966, Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 7 aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad, no se realizó de forma inmediata «[…] por cuanto se hizo de manera paulatina, en la medida que el instituto de seguros sociales ampliara su cobertura en el territorio nacional» y que, para el caso de las empresas del sector petrolero, a pesar de haberse fijado como fecha para llamar a inscripción el 1° de septiembre de 1982, solo fue posible hacerla a partir del 1° de octubre de 1993, conforme lo ordenó la resolución 4350 de 1993.

Agregó que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 consagró la obligación para los empleadores de efectuar «[…] el aprovisionamiento del capital necesario para efectuar los aportes al instituto en los casos en que este asumiera dicha obligación», conforme lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia en sentencias CSJ SL, 16 jun. 2014, rad. 41745 y CSJ SL, 15 mar. 2017, rad. 47532, pues, si bien la afiliación de los trabajadores del sector petrolero solo era obligatoria desde el 1° de octubre de 1993, «[…] las compañías estaban en la obligación de hacer partidas de capital para sufragar los aportes de pensiones de sus trabajadores y con ello garantizar el derecho a la seguridad social, como así lo ordenó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946».

Aseveró que durante el período en el que el demandante laboró para la empresa Weatherford South América INC --de 1° de octubre de 1983 al 31 de octubre de 1992-- no le fueron realizados los aportes a pensiones bajo el entiendo de que no se estaba en la obligación de hacerlo, sin embargo, consideró que el empleador debía responder por ese período en el que Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 8 la prestación por vejez estuvo a su cargo, correspondiéndole a Porvenir S.A. la elaboración del cálculo actuarial por los períodos incompletos, «[…] sin que la Sala se pronuncie respecto de los salarios sobre los cuales la administradora debe elaborar el cálculo, habida cuenta [de] que sobre este punto no se presentó reparo alguno».

Advirtió, en cuanto a la solicitud para que el trabajador sufragara el porcentaje de los aportes a pensiones a su cargo, que la misma resultaba ser improcedente, por cuanto antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 el pago del aporte y el aprovisionamiento del capital estaba en su totalidad a cargo del empleador, «[…] en tanto era en cabeza de este en el que estaba el pago de la pensión, por lo que bajo ese entendido no se puede acceder a lo pretendido por la empresa recurrente».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford South América Gmbh, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente con el primer cargo que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones del libelo inicial.

Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 9 Con el segundo cargo pretende que se case la sentencia de segunda instancia para que, en sede de instancia, «[…] modifique la condena impuesta en la sentencia de primer grado, y, en su lugar, imponga condena por el pago de los aportes al sistema de pensiones con sus intereses, causados entre el 1 de octubre de 1983 al 31 de octubre de 1992, en la siguiente forma: un 50% a cargo del actor y de la demandada en proporción a las obligaciones que tenían a su cargo en el pago de cotizaciones entre esas fechas […]».

Y con el tercer cargo, que se case parcialmente la sentencia de segunda instancia en cuanto confirmó la condena por el cálculo actuarial sin deducir la suma que corresponde a los aportes a cargo del demandante, para que, en sede de instancia, «[…] revoque parcialmente la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a pagar la suma correspondiente a la totalidad del cálculo actuarial, para que, en su lugar, se autorice a descontar de esa suma la que corresponda a los aportes en pensiones a cargo del demandante.

Sobre costas se decidirá según corresponda». Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, con réplica, que se deciden como sigue. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59,60 y 61 del Acuerdo 224 de 1.966, Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 10 aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 4 y 13 de la Constitución Política», y la infracción directa del literal c) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988.

Para la demostración parte de señalar que el fallo atacado reposa sobre: (i) el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 que dispuso la obligación de los empleadores de hacer los aprovisionamientos del capital necesario para efectuar los aportes al instituto de Seguro Social, en los casos en que este asumiera dicha obligación, y, ii) el criterio de esta Sala, expuesto en la «[…]sentencia 41745 del 26 de julio de 2014, reiterada en la del 15 de marzo de 2017, radicado 47222, conforme a lo cual es claro que así la afiliación de los trabajadores de las empresas dedicadas a la actividad petrolera solo sea obligatoria desde el 1 de octubre de 1993, tales compañías estaban obligadas a hacer partidas de capital para sufragar aportes de pensiones de sus trabajadores, como lo dispone el citado artículo de la Ley 90 de 1946».

Manifiesta que invita a la Sala a replantear los criterios expresados en la sentencia que sirvió de apoyo al ad quem, para que se regrese a los que en otrora fueran pacíficos, en cuanto a que ninguna responsabilidad en el pago de cálculos actuariales es imputable a los empleadores que no afiliaron a sus trabajadores en períodos donde no existía esa Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 11 obligación, por falta de cobertura del seguro de vejez en lugares donde se prestaba el servicio o en actividades como la del petróleo.

En tal sentido, afirma que de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 ninguna obligación de aprovisionamiento, reserva, ni cálculo actuarial se deriva de la transición hacia la asunción de los riesgos por parte del seguro social, pues los aportes que deben pagar los patronos corresponden a los que se causen hacia el futuro a partir de la afiliación, dado que «los aportes nunca han tenido un carácter retroactivo, de modo que no había razón para efectuar provisiones respecto de pagos que debían hacerse hacia el futuro».

En ese sentido, considera que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 contempla dos situaciones que nada tienen que ver con el aprovisionamiento para el pago de cotizaciones, ni mucho menos con la obligación de emitir cálculos actuariales en los períodos donde no existió cobertura, así: «[…] (i) la primera de ellas, que las prestaciones se siguen rigiendo por las normas vigentes al momento en que se asuma el riesgo por el seguro social;

(ii) y la segunda, que para que el seguro social asuma las prestaciones se debe haber cumplido con un aporte previo en cada caso[…]», pues allí nada se dice de la obligación de los empleadores para hacer reservas con el fin de pagar los aportes, ni para cancelar cotizaciones por los períodos anteriores a la asunción del riesgo. Asevera que en la transición que operó entre el sistema prestacional a cargo del empleador y el asumido por el Seguro Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 12 Social para el riesgo de vejez, por razón de lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, se estableció que las pensiones de los trabajadores que tenían menos de 10 años al servicio del empleador cuando se subrogó el riesgo, como aquí era el caso, quedaban totalmente a cargo de dicho instituto, pero que si en el lugar en el que se prestó el servicio no había cobertura para el riesgo de vejez el empleador no está obligado a realizar ningún aporte, pues los períodos anteriores no quedan cobijados por la afiliación, tal como se indicó en las sentencias de 31 de enero de 2003 (Rad. 18.999) y 24 de noviembre de 2006 (Rad.27.475).

Agrega que de esta manera, y conforme a lo establecido en los artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, aquellos riesgos que estaban en cabeza de los empleadores pasaron a ser asumidos de manera gradual por el sistema de seguridad social, de acuerdo con los reglamentos del Seguro Social y, por tanto, «El Tribunal no le hizo producir efectos a esa subrogación, al endilgarle una responsabilidad a mi representada antes de que se presentara tal subrogación, con lo que interpretó con error las normas legales que la consagran».

Advierte que el Tribunal omitió hacer una lectura del literal d) del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, donde se indica la pertinencia de cancelar la afiliación cuando “… la persona que sin tener derecho hubiere sido afiliada el Régimen, como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente, o de quien no se Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 13 encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción”, por ello, afirma que si se hubiera realizado la afiliación del demandante al Instituto de Seguro Social, ésta hubiera sido ilegal e indebida por falta de cobertura.

Aduce que no le asiste responsabilidad en el pago del cálculo actuarial para cubrir períodos en donde no estaba obligada a la afiliación del trabajador, citando las sentencias CC T-119-2011 y CC C506-2001, para señalar que los fundamentos allí expuestos se apartan de los criterios en que se apoyó el Tribunal, puesto que «en casos como el presente, no es posible exigir al empleador la expedición de un título pensional por razón de que, para ello, es necesario que el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993; situación que, como se ha visto, no se da respecto del promotor del pleito».

Aduce que diferente es la situación cuando se encontraba vigente la relación laboral o se inició con posterioridad a la Ley 100 de 1993, de modo que, «Como el contrato de trabajo del actor finalizó antes de entrar a regir la ley 100 de 1993, la anterior previsión no le es aplicable y por ello el Tribunal la interpretó indebidamente, al ordenar un cálculo actuarial, previsto, se insiste, para otro tipo de situaciones».

Destaca que al haber sido declaro exequible el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por sentencia CC C506-2001, «[…] no es posible aplicar la excepción de Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 14 inconstitucionalidad, pues es evidente que la Corte Constitucional declaró exequible el precepto y esa decisión tiene efectos erga omnes que impiden acudir a esa figura»; así mismo, destaca que tampoco puede ser aplicado el literal d) ibídem, por cuanto la disposición reguló la validez del tiempo trabajado con un empleador que omite hacer la afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial o título pensional, normativa que no es pertinente en este asunto, al no tener el empleador la obligación de afiliar al trabajador por falta de cobertura.

Por último, señala que no desconoce el actual criterio jurisprudencial que sirve de sustento a decisiones como la impugnada, e insiste en que la Sala debe regresar al criterio anterior que estima más ajustado a la normatividad legal, por las siguientes razones: La Ley 90 de 1946 atribuyó responsabilidades a los empleadores en materia de cotizaciones solamente a partir del momento en que la entidad a cargo de la seguridad social asumiera la cobertura de la contingencia por vejez.

Antes de ello, no existía, y no existe actualmente, ninguna obligación en cabeza de los empleadores en materia de pago de aportes, pues su responsabilidad, mientras se ampliaba la cobertura de la vejez, era tan solo la de asumir las prestaciones que se causaren, pero ninguna otra. No es cierto entonces que los empleadores debieran estar dispuestos a trasladar los recursos al sistema de seguridad social en el momento en que este ya tuviera a su cargo la cobertura, pues no hay ninguna norma que así lo haya establecido, además de que solamente a partir de ese momento debían comenzar a efectuar las cotizaciones, pero, en ningún caso, antes.

Si no era viable afiliar a un trabajador en una zona donde no había cobertura o en una actividad no autorizada, y por ello con acierto la jurisprudencia consideró irregular una afiliación en esas condiciones, no hay ninguna razón lógica para exigir el pago de unos aportes que, en su momento, no era legalmente posible Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 15 efectuar, por no estar permitido por la ley.

Exigir el pago retroactivo de esas cotizaciones sí que viola la confianza legítima de esos empleadores a quienes ahora se les hace responsables de obligaciones no establecidas en su debida oportunidad, que no existían en la ley y que, además, su posterior consagración legal no era posible prever. En todo caso, no se le podían conferir efectos retroactivos.

Las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 regularon la situación surgida por la falta de aportes al sistema de pensiones, creando la figura del cálculo actuarial. Pero no extendieron esa obligación a los casos en que los empleadores no efectuaron cotizaciones por falta de cobertura de la entidad encargada de la seguridad social. No existe ninguna razón para interpretar esas normas ampliando su campo de aplicación a situaciones que el legislador tuvo en cuenta, pero no quiso incluir expresamente en las normas, pues ello supone una irregular interpretación extensiva de esas disposiciones, contrariando lo que fue el querer del legislador.

De aceptarse que los trabajadores no pueden ser víctimas de la demora en la ampliación de la cobertura del sistema pensional habría que concluir que los empleadores, que siguieron las pautas legales, tampoco deben ser responsables de esa situación, que es exclusivamente atribuible al Estado. El derecho fundamental a la seguridad social de trabajadores como el actor no puede soportarse atribuyéndoles cargas excesivas e imprevistas a empresas que, como la demandada, se limitaron a cumplir la ley y asumir sus obligaciones en los precisos términos fijados en la normatividad, cuya constitucionalidad fue decretada por los organismos competentes, en decisiones vigentes que no pueden ser desconocidas ni siquiera por el propio Tribunal Constitucional.

En la sentencia que fijó su actual jurisprudencia la propia Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia señala que: “Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador.

Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso”. Como se observa, no pasa por alto ese tribunal que la situación que da origen a la presente controversia se presentó por una imprevisión del legislador.

Si ello es así, es obvio que empresas como la demandada no tienen por qué asumir las consecuencias de las equivocaciones de una de las ramas del poder público, de tal suerte que los efectos negativos que puedan presentarse en el derecho pensional de trabajadores como el demandante por la Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 16 falta de diligencia estatal en asumir sus obligaciones en materia de seguridad social, tampoco deben serles trasladadas a sus empleadoras, que respondieron cumplidamente en la forma en que la legislación de ese momento señalaba.

VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE El demandante critica al cargo por acusar de interpretación errónea unas normas y al mismo tiempo por aplicación indebida otras, pues considera que lo correcto es hacerlo de forma separada; así mismo, indica que el Tribunal, […]por ninguna parte se vislumbra que haya dado aplicación de manera retroactiva del artículo 33 de la ley 100 de 1993 y del artículo 9º de la ley 797 de 2003, al caso concreto, como lo quiere hacer ver la parte recurrente, al condenar a las demandadas a trasladar a Colpensiones del cálculo actuarial causado por tiempo laborado por el demandante a las mismas.

Sostiene que, por el contrario, el Tribunal fue claro al señalar que durante el período en que prestó los servicios no existía la obligación de la afiliación, por lo que, en su caso, […]seguía gravitando en cabeza de su empleador la obligación de reconocer la pensión de jubilación, solo se liberaba de tal obligación tanto y en cuanto el sistema se subrogará en dicha obligación, la que se mantuvo hasta la expedición de la Resolución 4250 de 1993.

En su apoyo cita las sentencias CSJ SL, 16 jul. de 2014, rad. 41.745 y CSJ, 24 ene. de 2012, rad. 35.692, para luego concluir que, Se debe reputar que el tribunal no incurrió en yerro alguno de interpretación de los artículos que trae a colación la parte recurrente, y dentro del texto de la sentencia proferida por el Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 17 Tribunal, no se mencionan las normas que la parte recurrente alega fueron aplicadas indebidamente por dicha corporación de manera retroactiva, situación por la cual, el cargo carece de demostración. Por su parte, PORVENIR S.A. asevera que respecto de las obligaciones sobre algún derecho pensional que le pudiera recaer, se limitaría en forma exclusiva a realizar el cálculo actuarial, a recibir el dinero pertinente y a computar el valor de la mesada que se haya de pagar, de conformidad con el capital efectivamente acumulado por el demandante.

Agrega que el hecho de que la seguridad social no hubiere extendido sus efectos al sector económico o al sector geográfico en el que laboraba el trabajador, no implicaba «[…] poder desconocer el derecho de éste a beneficiarse en algún momento con una pensión de jubilación o de vejez, y más cuando al momento del retiro el dicho señor Cárdenas llevaba más de 10 años a órdenes de su empleador», razón por la cual considera que el Tribunal acertó en su decisión de confirmar la sentencia de primera instancia. VIII.

CONSIDERACIONES Ninguna razón asiste en su réplica al demandante respecto de los defectos de técnica que atribuye a la demanda de casación, dado que, en primer lugar, la recurrente propone la violación directa de algunas normas bajo la modalidad de interpretación errónea, las cuales enjuicia en el terreno estrictamente jurídico por según ella haberse distorsionado por el Tribunal el genuino y cabal sentido de Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 18 las mismas, siendo idónea la proposición jurídica y su desarrollo y, en segundo lugar, propone la aplicación indebida, pero de normas diferentes, cumpliendo las exigencias legales, pues lo que se prohíbe hacer en un cargo es enjuiciar simultáneamente las mismas normas por modalidades diferentes, lo que no ocurre en este caso.

Precisado lo anterior, importa decir que, dada la vía directa escogida para enjuiciar la sentencia, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos: (i) que Luis Edgar Cárdenas Benítez labor�� del 1° de octubre de 1983 al 31 de octubre de 1992, en la empresa General Pipe Service INC hoy Weatherford South América Gmbh; (ii) que durante la existencia de la relación laboral no estuvo afiliado a la seguridad social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y (iii) que la empresa demandada no efectuó aportes o reservas actuariales por el período de la relación laboral.

Para la recurrente no existe obligación de pagar un cálculo actuarial por los períodos que no se afilió al trabajador cuando no existía obligación respecto de ciertos tipos de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo; y solicita un cambio de criterio para que se regrese a los derroteros fijados por la jurisprudencia, antes de la sentencia CSJ SL9856-2014, en la que se apoyó para su decisión el Tribunal, con el fin de que se acojan nuevamente los expresados en la sentencia CSJ SL, jul. 10 de 2012, rad. 39914.

Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 19 Pues bien, al respecto basta decir que los anteriores planteamientos de la recurrente no difieren de los que en su momento fueron abandonados por la Sala para adoptar la posición adoptada en la sentencia CSJ SL9856-2014, por manera que, deviene obvio que mientras no se aporten argumentos nuevos con la fuerza y entidad requerida, no es posible un cambio jurisprudencial como el reclamado.

En efecto, la Corte en la sentencia citada dio por sentado que con la Ley 90 de 1946 se garantizó el mejoramiento integral de los trabajadores a través de una cobertura efectiva de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, promoviendo un beneficio general e indiscriminado, especialmente, mientras se extendía la cobertura a los contingentes de trabajadores que sistemáticamente fueran llamados a inscripción, reconociendo que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura, y para ello señaló: De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 20 forma que ese período no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. El citado criterio fue reiterado en la sentencia CSJ SL 17300-2014, referida a los empleadores que tenían a su cargo las pensiones antes de asumir los riesgos el seguro social, por lo que se dijo tenían la obligación de responder por esos períodos no cotizados, así: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 21 sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Ahora bien, tampoco sirve como argumento a la recurrente sostener que por el hecho de no haber estado obligada a afiliar al trabajador por falta de cobertura, si se Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 22 hubiera realizado la afiliación ésta no surtiría ningún efecto, pues lo que se discute no es la falta de cobertura para el período en que se prestó el servicio, sino la responsabilidad del empleador de asumir el riesgo de vejez en ese preciso lapso, conforme a la obligación que se desprende de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

La censura cuestiona la hermenéutica dada por el Tribunal al literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el sentido de que la obligación de trasladar el cálculo actuarial sólo se estableció en relación con los trabajadores que tenían vigente su contrato de trabajo para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993; y estima que por vía de excepción de inconstitucionalidad no se podría inaplicar el literal c) mencionado, dado que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-506 de 2001, por lo que la decisión tiene efectos erga omnes que impiden acudir a esa figura.

A ese respecto, importa señalar que aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Sala ha asentado que esa protección se extiende aún si no estuviera vigente para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 23 Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Así igualmente dijo en sentencia CSJ SL3892-2016: Por todo lo antes dicho, considera la Sala que el ad quem sí se equivocó al considerar que, en razón a que el empleador no estuvo obligado a la afiliación de la trabajadora ante el ISS durante la existencia del contrato de trabajo, y el contrato finalizó el 31 de diciembre de 1978, entonces aquel no tenía la obligación de reconocer esos tiempos, como si la pensión nunca hubiese estado a su cargo; con esta posición del juez colegiado se desconoce el derecho que tenía la accionante, en arreglo al artículo 260 del CST, a que el empleador le fuera sumando esos tiempos de trabajo subordinado prestado para reunir los requisitos de la pensión del artículo 260 del CST, es decir hasta completar mínimo 20 años, y que el único fin de la afiliación era que este se subrogara en el ISS de dicha carga, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para tal efecto, más no perjudicar al trabajador; por el contrario, el propósito fue favorecerlo, para que ya no tuviera que prestar a un mismo empleador todo el tiempo de servicio requerido para la maduración del derecho, sino que pudiera sumar tiempos con distintos empleadores.

De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, así: Artículo 72. Las prestaciones reglamentarias en esta ley, que se venían causando en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esta fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 24 Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibídem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».

Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. En lo que toca con el principio de la confianza legítima que alega la censura, que se afectaría al obligarse al empleador a trasladar el cálculo actuarial correspondiente a tiempos de servicio, cuando no estaba obligado a realizar la afiliación por falta de cobertura, la Corte, en la sentencia CSJ SL 17300-2014, explicó que los valores superiores deben prevalecer a comportamientos simplemente ajustados a los mandatos legales: A juicio de la Sala, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo. […] Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

(Subrayado fuera de texto) Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 25 Asimismo, de tiempo atrás, la jurisprudencia de la Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

La sentencia CSJ SL 2584-2020, precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

De otra parte, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 permite que el tiempo de servicio prestado a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, cuando no se encontraba vigente la relación laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, se tenga en cuenta para acceder al derecho pensional, para lo que basta acudirse a los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política.

Recientemente, la Sala resaltó esa posibilidad de activar Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 26 las garantías constitucionales en materia de seguridad social para hacer efectivos los derechos fundamentales de los trabajadores. Así lo indicó en sentencia CSJ SL220-2021: Los argumentos vertidos en las sentencias en cita bastarían para declarar la improsperidad del cargo, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado Social de Derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).

Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN); y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

Recuérdese, entonces, el Tribunal en su sentencia manifestó expresamente no desconocer los argumentos expuestos por la demandada tanto en la contestación del escrito inaugural, como en la alzada respecto de las normas que ahora se acusan como violadas, pero señaló que el criterio interpretativo de las mismas ya había sido establecido por la Corte Suprema, a las cuales se agrega ahora un componente expreso de entendimiento constitucional.

El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 27 potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial.

Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas.

De lo que viene, el cargo es infundado. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, literalmente, por La VÍA DIRECTA se denuncia la infracción directa de los artículos 16 y 21 de la Ley 90 de 1946, 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 8 de la Ley 153 de 1887 y 1 del Acto Legislativo1 de 2005 21 del Decreto 1824 de 1965 y 33 38 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12 de la Ley 6 de 1945, 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, 4, 13 y 230 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo la recurrente asegura no estar en discusión que el derecho prestacional del demandante puede resultar afectado por la falta de cobertura para el riesgo de vejez, por no haberse cotizado en los períodos en que se prestó el servicios al empleador, sin embargo, considera onerosa la regla jurisprudencial que impone al empleador la obligación de pagar un cálculo actuarial que dice no consulta los mandatos de equidad y solidaridad y que, además, no tiene en cuenta la responsabilidad que atañe al Estado a través del Instituto de Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 28 Seguros Sociales en el surgimiento de esta situación, por omisión legislativa en la subrogación del riesgo y en la falta al deber de financiación del seguro obligatorio de vejez.

Advierte que la asunción de los riesgos y contingencias de los trabajadores, consagrada en la Ley 90 de 1946, se concibió a través de una entidad de seguridad social bajo el supuesto de la contribución tripartita a cargo del Estado, los empleadores y trabajadores, tal cual quedo recogido en el artículo 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, obligación que nunca fue asumida por el Estado para ahora, en su lugar, sin razón alguna trasladarla a los empleadores.

Plantea que la responsabilidad del Estado por el surgimiento de esta situación se hace patente, porque al Seguro Social le correspondía «[…] establecer las reglas, las condiciones y la oportunidad en las que los empleadores trasladarían o subrogarían sus obligaciones de reconocimiento de las prestaciones como la jubilación y la forma como esas obligaciones serían asumidas por ese instituto y, en particular, el momento a partir del cual esa subrogación se presentaría [..]« y, anota que dicha obligación surge de lo dispuesto en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, normativa que transcribe para para darle sustento a su argumento.

Expone que las facultades otorgadas al Seguro Social para: i) definir la oportunidad en la que subrogaría a los empleadores en el reconocimiento de las prestaciones por Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 29 vejez; ii) la situación de los trabajadores que prestaban sus servicios antes de que esa subrogación se produjera; y iii) el momento a partir del cual se llamaría a inscripción a los empleadores, lo fueron tardíamente - Acuerdo 224 de 1966 -, después de 20 años de expedida la Ley 90 de 1946, y otros 25 años más respecto de empresas como la empleadora del demandante, sin que exista justificación legal o constitucional admisible, mientras los trabajadores perdían la oportunidad de tener derecho a las prestaciones.

Aduce que no tiene ningún sentido que quien generó la situación que perjudica al trabajador no tenga ninguna responsabilidad en la solución, pues desconoce las reglas sobre la reparación del daño y, así mismo, lo dispuesto por el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que en su artículo 1°. Señala que, El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. Asegura que imponer a una de las partes del contrato de trabajo una carga tan desproporcionada es desconocer uno de los postulados del Código Sustantivo de Trabajo, como el que se encuentra contenido en el artículo 1°, al señalar que la finalidad del Código «[…] es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 30 y equilibrio social […]», con lo cual, estima que se afecta también la confianza legítima y el criterio de equidad al liberar de cualquier carga al Estado, «[…] como acontece en este caso, dada la decisión adoptada en la segunda instancia».

Manifiesta que en estos casos es necesario hacer un ejercicio de ponderación para imponer cargas de acuerdo con la responsabilidad que le atañe a cada una de las partes, lo que implica que la del Estado debe ser mayor frente a la del empleador y trabajador, por haber asumido las obligaciones de forma tardía y parcial a través del Instituto de Seguros Sociales, sin que tenga incidencia el hecho de que no sea parte en el proceso, porque lo que se persigue es que se resuelva la situación de las partes, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia CC T281-2020.

Indica que lo equitativo es «[…] que el Estado, como mayor responsable, asuma el 50% de la obligación y el empleador y el trabajador el restante 50%, distribuido en la proporción que la ley ha fijado a sus obligaciones en materia de aportes […]», con el fin de no afectar el derecho pensional del demandante, pues la carga de la financiación de la prestación de vejez la tiene desde la Ley 90 de 19946.

Arguye que la elaboración de un cálculo actuarial, «[…] solamente tiene justificación cuando se está frente a un incumplimiento por parte del empleador, por lo que no tiene cabida cuando se trata de remediar los efectos de una omisión estatal de la que aquel no es responsable[…]», existiendo otros Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 31 mecanismos para hacer frente a la falta de pago de las cotizaciones como el pago de su valor debidamente indexado, dado los graves efectos económicos que tienen las decisiones judiciales como la que aquí se acusa.

X. RÉPLICA Advierte el demandante en su réplica que lo planteado en el cargo resulta ser un hecho nuevo que no fue materia del recurso de apelación, además de que, «[…] en ningún momento la parte recurrente denunció el pleito ni se llamó en garantía al Estado o al Instituto Colombiano de Seguro Social, para que respondieran por los hechos que se les endilga en la presente demanda de casación».

Por su parte, Porvenir S.A. sostiene en su réplica que durante la vigencia de la relación laboral la obligación contingente de pensionar en algún momento al señor Cárdenas estuvo a cargo del patrono, « […] imposición legal que se ha de satisfacer con la entrega de tales sumas de dinero a quien designó el juez colegiado como receptor de éstas», por lo que considera que en ningún error incurrió el Tribunal cuando ordenó trasladar el valor del cálculo actuarial.

Expone que al ser de responsabilidad exclusiva del empleador el pago de la pensión de su trabajador, «[…] lo que lo compelía a mantener una reserva actuarial que le permitiera atender ese compromiso una vez él alcanzase el lleno de los requisitos exigidos para entrar a disfrutar su pensión […]», y Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 32 en ese sentido, si el patrono se comportó con esa diligencia le corresponde trasladar la reserva a la administradora de pensiones.

Manifiesta que para confutar cualquier idea de satisfacer la obligación patronal con el pago de cotizaciones, intereses de mora o indexación, basta con señalar lo que dispone el artículo 68 de la Ley 100 de 1993, respecto de que es de la esencia del régimen de ahorro individual construir un capital con los aportes periódicos y los intereses que se generen con el correr del tiempo, advirtiendo que el dinero que debe entregar el empleador «[…] simplemente compensa el valor que esas cotizaciones periódicas hubieran alcanzado de haber sido consignadas oportunamente.

Es eso y no otra cosa el sentido de que el aporte deba establecerse mediante un cálculo actuarial». Plantea que tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional han considerado intrascendente el hecho que el trabajador estuviere o no vinculado con el empleador cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, pues, en todo caso, «[…] es aplicable tanto lo previsto en el literal c) del parágrafo 1° de su artículo 33, como lo consagrado en el parágrafo 1° del literal c) del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 (que modificó el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993)», (CSJ SL1169-2018, CC T194-2017).

XI. CONSIDERACIONES Para la recurrente, la omisión de la afiliación durante el Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 33 período en el cual el demandante prestó sus servicios al empleador sin que el instituto de seguros sociales hubiera asumido el riesgo de vejez, pone en riesgo el derecho pensional del trabajador, siendo responsabilidad exclusiva del Estado, que a través de dicho instituto tardíamente reglamentó la asunción del riesgo de vejez por el sistema de seguridad social, responsabilidad que también le atañe por omitir contribuir con la financiación del seguro obligatorio de vejez, como era su obligación. Para la Sala, el problema jurídico del asunto se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el empleador, Weatherford South América Gmbh, está obligado a trasladar un cálculo actuarial con el fin de convalidar el tiempo durante el cual el trabajador le prestó sus servicios, sin imputar ninguna responsabilidad al Estado por la omisión o tardanza en reglamentar la subrogación del riesgo de vejez al Seguro Social y por no contribuir a la financiación del seguro obligatorio de vejez.

Pues bien, de entrada la Sala debe decir que no asiste razón a la censura al señalar al Estado como responsable de no haber podido afiliar al actor durante la vigencia del contrato de trabajo, porque en ese período no había cobertura para el riesgo de vejez, pues ese no es el asunto que se discute en este caso, esto es, los efectos de una posible ‘omisión’ en la reglamentación para la subrogación del riesgo, sino su obligación como empleador de responder por el tiempo en que el trabajador le prestó sus servicios, cuando Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 34 no existía cobertura del seguro social ni mecanismo dispuesto por el legislador para ello.

En efecto, la jurisprudencia no es ajena a la posibilidad de que en otros escenarios se pueda discutir la imprevisión del legislador en la reglamentación de la subrogación del riesgo al Seguro Social, escenario donde seguramente se analizarían, entre otros aspectos, el papel que jugó en este tema el representante de los patronos en el Consejo Directivo del Seguro Social, organismo que tenía a su cargo la dirección administrativa, financiera y técnica de dicho instituto, a quien le correspondía presentar para la aprobación del Gobierno Nacional la ampliación de la cobertura de los diferentes riesgos en las diferentes regiones del territorio nacional – numeral 5, art. 9 Ley 90 de 1946 – y, en el mismo sentido, la posición de los patronos frente a la financiación del seguro obligatorio de vejez.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL9856-2014 señaló: Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

En igual sinsentido, así dijo en sentencia CSJ SL4222- 2014: Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 35 En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

De manera que, la responsabilidad de una posible omisión legislativa en la reglamentación de la asunción del riesgo de vejez por parte de la entidad de seguridad social, como la inacción del Estado al no contribuir en la financiación del seguro obligatorio del mismo riesgo, como se explicó, son materias que bien podrían discutirse en otros escenarios pero que, en todo caso, son ajenas a la que aquí se resuelve, pues lo que ahora se debate es la responsabilidad del empleador cuando asumió el riesgo de vejez del Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 36 trabajador, en los términos de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo de Trabajo, durante los períodos en que no había cobertura del seguro social.

De esa suerte, sin que se requiera ahondar en mayores disertaciones, el Tribunal no cometió los yerros fácticos endilgados y, por ende, el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; y en la de infracción directa, los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, 31 del Decreto 043 de 1971, 2 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, todo lo cual condujo, en su parecer, a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo la censura cuestiona la decisión del Tribunal de confirmar el fallo de primer grado, al señalar que la empresa debe cancelar el 100% del valor del cálculo actuarial, « […] por cuanto la obligación del pago de los aportes a la seguridad social siempre ha estado a su cargo en su totalidad», sin tener en cuenta que la demandada «[…]no Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 37 debe ella responder por la totalidad de esa suma sino por la parte que legalmente le corresponde, en atención a que el trabajador demandante también tenía la obligación de cotizar al sistema de pensiones[…]»; y, en esa medida, la obligación de trasladar un cálculo actuarial «[…] que reemplace las cotizaciones que no se hayan efectuado, no es responsabilidad exclusiva del empleador […]».

Asegura que el Tribunal pasó por alto que «[…] de acuerdo con lo establecido por el artículo 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, contentivo del reglamento de inscripciones, aportes y recaudos para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, los aportes para ese seguro estaban a cargo de los trabajadores y de los empleadores […]», obligación que también se encuentra contenida en los artículos 31 del Decreto 043 de 1971 y artículo 2 del Acuerdo 029 de 1985, lo que llevó al Tribunal a infringir esta normatividad, al no tenerlas en cuenta.

Destaca que por no ser jurídicamente viable la afiliación del trabador durante ese lapso, no es posible dar aplicación al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, para así sostener que estaba a cargo del empleador el pago total del aporte sin que fuera necesario realizar al trabajador el descuento respectivo, pues no puede ser responsable de una obligación imposible de cumplir «[…] ya que, si no podía afiliar al actor al Seguro Social, obviamente no podía descontarle de su salario las sumas destinadas a efectuar las cotizaciones a esa entidad».

Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 38 Asevera que resulta desproporcionado asumir esa carga, pese a las reglas legales y la jurisprudencia pacífica vigente, porque no existía la obligación de afiliar al trabajador al seguro social, por tanto, obligarla a pagar la totalidad del cálculo actuarial es desconocer que la falta de afiliación del demandante obedeció «[…] a fallas en el diseño legislativo del sistema de seguridad social y a las deficiencias de la entidad que, desde su creación, tenía la obligación de ofrecer cobertura contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte a todos los colombianos, sin ningún tipo de distinción», circunstancia que no fue desconocida por el Tribunal, pero que, «[…] pese a ello, insistió en responsabilizar de sus consecuencias a la demandada».

Por último, señala que excluir al trabajador de la obligación de realizar los aportes, «[…] significa para él un enriquecimiento sin causa, al librarlo de una obligación legal y, pese a ello, garantizársele el derecho a adquirir una prestación sin haber contribuido a su financiación». XIII. RÉPLICA En la réplica el demandante advierte que la recurrente desconoce la jurisprudencia que respalda la aplicación de las normas acusadas, para lo cual cita pasajes de la sentencia CSJ SL, 16, jul. 2014, rad. 41745 y, con base en ello, sostiene que, Se extracta de la jurisprudencia que la cobertura al sistema general de pensiones se hizo de manera gradual en la medida de que fuera siendo asumida geográficamente por el ISS, y esta Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 39 dejara de estar a cargo de los empleadores, y mientras ello sucedía el empleador tenía la responsabilidad y obligación respecto de los periodos efectivamente laborados por sus trabajadores, por lo que debía aportar las cuotas correspondientes a dichos periodos laborados.

También se estableció en la citada jurisprudencia, que las empresas obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores de conformidad a la legislación anterior seguirían afectadas en los términos de tales normas hasta que el ISS convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. Para el caso de los trabajadores del sector petrolero, como lo dice la Corte, “…no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones…”, ni se estableció porcentaje alguno de cómo debía efectuarse el pago por parte del empleador y trabajador, por el contrario el artículo 260 del C.S.T., estableció la pensión de jubilación a cargo del empleador y en favor de los trabajadores, y el artículo 263 del C.S.T., dejó a cargo de las empresas obligadas a pagar jubilación el de señalar en un reglamento especial el procedimiento para obtener el reconocimiento de la pensión y las condiciones exigidas en el Código Sustantivo del Trabajo para tener derecho a ella.

Porvenir S.A. destaca en su réplica que conforme al texto de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, no se prevé que «[…] el trabajador tuviera que contribuir con algo distinto a su trabajo durante cierta cantidad de años con el propósito de adquirir el derecho a una pensión de jubilación una vez cumpliese la edad prevista en la Ley para entrar a disfrutarla, de manera que lo pretendido por la recurrente no debe prosperar».

XIV. CONSIDERACIONES Para la recurrente, al estar obligada a trasladar el cálculo actuarial por el período en que el trabajador le prestó sus servicios, encuentra pertinente que éste también asuma Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 40 parte del valor del cálculo actuarial, en proporción a los aportes que ha debido realizar para esa época.

Para la Sala, entonces, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador, Weatherford South América Gmbh. Con relación a la obligación del emperador de trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social por los tiempos en que tuvo a cargo el riesgo de vejez del trabajador cuando no había cobertura del seguro social, sin que sea posible realizar descuento alguno en proporción al aporte del trabajador, indicó la Sala en un caso similar al que aquí se analiza, fungiendo como pasiva la misma sociedad demandada, en sentencia CSJ SL673-2021, lo siguiente: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 41 enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

El anterior criterio fue reiterado en sentencia CSJ SL4222-2021, en donde se explicó: Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 42 Pues bien, sea lo primero señalar que los reproches de la censura relacionados con la ausencia de obligación o responsabilidad de los empleadores en los eventos de no afiliación a sus trabajadores a la seguridad social durante el tiempo que tuvo vigencia la relación laboral y el ISS no asumió el riesgo en pensiones o, ante las omisiones previstas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, bastan los mismos argumentos expuestos en la respuesta al primer cargo para señalar que la solución plausible es la de convalidar esos tiempos por parte del empleador con el pago de cálculos actuariales (CSJ SL068-2018).

Ahora, la jurisprudencia de la Sala también ha establecido que en estos eventos el cálculo incluye todo el período laborado por el empleado porque mientras el ISS no subrogara al empleador en sus obligaciones, este tenía la responsabilidad total respecto al riesgo pensional del trabajador. Además, el empleado no puede asumir las consecuencias negativas de la falta de previsión del ordenamiento legal en estos casos ni mucho menos ver afectados sus derechos laborales, en especial, cuando lo que está de por medio es la validación de unos tiempos para el reconocimiento y goce de la pensión de vejez (CSJ SL2879-2020).

Asimismo, la Sala reitera que de acuerdo con el parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 es el empleador o la caja quien debe trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que el trabajador esté llamado a contribuir de alguna manera en el pago de estos dineros.

En efecto, la norma en comento señala: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será precedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Siendo coherentes con lo expuesto, el cargo resulta infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente y a favor del opositor demandante por cuanto hubo réplica. En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000). Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 43 XV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDGAR CÁRDENAS BENÍTEZ contra WEATHERFORD COLOMBIA LTDA. y WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH y en la cual fue llamada como litisconsorcio necesario la ADMINISTRADORA FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 44 Radicación n.° 89843 SCLAJPT-10 V.00 45 Republica de Colombia • Corte Suprema de Justicia Sala de Casacidn laboral LUIS BENEDICTO HERRERA DIAZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicacion 89843 REFERENCIA: WEATHERFORD SOUTH AMERICA GMBH vs. LUIS EDGAR CERDENAS BENITEZ Y OTROS.

Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta oportunidad me permito salvar el voto en torno a los efectos del llamamiento a inscripcion por parte del otrora Institute de Seguros Sociales. La responsabilidad del empleador en zonas sin cobertura geografica del Institute de Seguros Sociales ■ i. Como resulta claro, conforme al inciso 2° del articulo 259 del Codigo Sustantivo de Trabajo, en ausencia de cobertura de riesgo por parte del Institute de Seguros Sociales, el empleador se encontraba obligado en los terminos del Codigo Sustantivo del Trabajo al pago efectivo de sus obligaciones pensionales.

En forma ordinaria, el empleador quedaba obligado en los terminos del articulo 260, la qiue se puede definir como jubilacion ordinaria, y al pago Radicacion n.° 89843 de las pensiones restringidas contenidas en el articulo 267, que fue subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961, posteriormente modificado por el 37 de la Ley 50 de 1990. Asi las eosas, el derecho eventual a una pension de jubilacion y, por tanto, la prevision a cargo del empleador, solo podia predicarse frente a estas posibilidades y no frente a otras.

En concrete, los derechos eventuales pensionales a cargo del empleador solo surgian a partir del momento en que el trabajador cumplia 10 anos de servicios continues o discontinues, al introducirse la posibilidad de otorgar la pension sancion despues de 10 anos de servicios. Recuerdese que el articulo 267 del Codigo Sustantivo del Trabajo la preveia si, pero para aquellos trabajadores que hubiesen laborado al menos 15 anos continues o discontinuos con el empleador.

Para los trabajadores con menos tiempo en la empresa no existia derecho eventual a la pension; fueran o no despedidos sin justa causa, no generaban siquiera expectativas pensionales a cargo de la empresa. Es por ello que, por ejemplo, los articulos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, y, aunque no es aplicable al caso, el articulo 16 del Acuerdo 049 de 1990, establecieron la obligatoriedad de la compartibilidad de los derechos eventuales, dejando por fuera de su campo de proteccion transicional a aquellos que tenian menos de 10 anos de servicios, sobre los cuales el empleador nunca tuvo responsabilidad eventual, ni la inminencia del inicio de la cobertura del Institute de Seguros Sociales se la creaba.

De hecho, el articulo 62 ibidem establecio que las prestaciones 2 Radicacion n.° 89843 de los seguros de invalidez, vejez y muerte, sustituian las obligaciones patronales para tales riesgos, con las excepciones senaladas en los articulos arriba mencionadas para el riesgo de vejez. Lo anterior guarda estrecha relacion con el articulo 76 de la Ley 90 de 1946 en tanto de el se desprende la subrogacion de las pensiones eventuales, desde luego, a cargo del empleador.

En esos terminos, el paso de la responsabilidad pensional individual del empleador, a la responsabilidad social, implicaba no gravar a estos mas alia de los derechos eventuales a su cargo; y eso fue lo que establecieron, con atino, los diferentes reglamentos del Institute de Seguros Sociales, que marcaron el momento del llamado a inscripcion.

Sin embargo, menester es aclarar que, cuando surge la expectativa sobre un derecho eventual a cargo del empleador, en cualquier momento antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, este debe responder en los terminos de ley, en caso de que se consolide, verbi gracia, la pension restringida, por ser un derecho individual a cargo del empleador. n. El vehiculo financiero para el pago de la obligacion pensional • • En nuestro criterio, aparece claro que no hubo omision del empleador en relacion con la inscripcion de sus trabajadores radicados en Montelibano, Cordoba a la 3 Radicacion n.° 89843 seguridad social en razon de que no existia cobertura geografica.

Sin embargo, la demandada fue condenada al pago del titulo pensional en los terminos del Decreto 1887 de 1994. No obstante, dicho instrumento fue concebido, unica y exclusivamente, para garantizar el pago de las obligaciones pensionales de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocian y pagaban sus propias pensiones, por no existir cobertura geografica del Institute de Seguros Sociales; no sobre las empresas que ya venian inscritas a dicha entidad antes de la vigencias del Sistema General de Pensiones, pues sus obligaciones pensionales, en estricto sentido, ya estaban reguladas por los Acuerdos de la entidad, debidamente aprobados, mediante norma reglamentaria, por el Gobierno Nacional.

Fue la Ley 100 de 1993, y no una norma anterior, la que transformo integralmente la responsabilidad individual pensional del empleador, conforme al Codigo Sustantivo del Trabajo, en responsabilidad social a cargo del Sistema, ad establecer una proteccion, mas alia de los derechos eventuales, por los tiempos de servicios prestados, independientemente de su duracion, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pero unica y exclusivamente en relacion con aquellos trabajadores que tenian la relacion vigente al 23 de diciembre de 1993, o la iniciaron con posterioridad a ella.

Razones de coordinacion economica y de supervivencia del sector real de la economia, en especial como fuente de empleo, imponian esta solucion normativa, que, aunque aparentemente restrictiva, se torna 4 Radicacion n.° 89843 en un gran avance de la seguridad social, sin que se pueda aducir una presunta falta de equidad. Asi las cosas, como estimo que el empleador no tenia ninguna obligacion pensional por los tiempos demandados, dada la falta de cobertura geografica y la ausencia de derechos eventuales, y el vehiculo financiero al que se condeno no responde a la teleologia del Sistema General de Pensiones, para estos casos particulares, es menester salvar mi voto.

Fecha ut supra, C FERNANDO CASTILLO CADENA 5