CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55469 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL15788-2017 Radicación n.° 55469 Acta 23 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO ALFREDO CEBALLOS NÚÑEZ contra la sentencia proferida por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de enero de 2012, en el proceso que promovió contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES La demandante solicitó se condenara a la enjuiciada a que le reconociera y pagara pensión vitalicia de vejez equivalente al 75% del promedio salarial del último año de servicios, a partir del 12 de mayo de 2005, con los reajustes legales. Pidió la indemnización moratoria del artículo 8 de la Ley 10 de 1972 y los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de lo adeudado.

En subsidio, la pensión por más de 15 años de servicio a la empresa. Fundamentó lo pretendido en los servicios que prestó a su empleadora desde el 6 de junio de 1964 hasta el 30 de noviembre de 1979, período en el que la empresa no hizo los aportes para cubrir el riesgo de vejez, por lo cual, dijo, tiene derecho a que la demandada le reconozca la pensión de vejez, a partir de la fecha en que complete 60 años de edad, es decir desde el 12 de mayo de 2005, en tanto es beneficiario del régimen de transición. Avianca se opuso a las pretensiones.

Aclaró que la relación de trabajo subordinada comenzó a ejecutarse el 6 de julio de 1964 y terminó el 30 de noviembre de 1979, para un total de 15 años, 4 meses y 24 días, y que no le constaba la edad del accionante para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, quien no fue aceptado en el ISS, debido a que se desempeñaba como auxiliar de vuelo y, además, en general, la cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, solo vino a darse a partir del 1 de enero de 1967.

Advirtió sobre el incumplimiento de los requisitos legales del demandante, para hacerse acreedor a la pensión de jubilación. En cuanto a la pretensión subsidiaria, también manifestó su oposición, pues el actor no especificó qué tipo de pensión se refería, además de que el Acto Legislativo 01 de 2005, derogó cualquier sistema especial de pensiones.

Formuló las excepciones de falta de requisitos de las pensiones de jubilación (art. 260 CST) y de vejez del sistema de seguridad social, falta de los requisitos para el pago del cálculo actuarial, de inexistencia de las obligaciones que se demandan y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Adjunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 19 de octubre de 2009, absolvió a la demandada e impuso costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, sin imponer costas, el Tribunal confirmó el fallo del a quo. Tras dejar asentada la incontrovertible certeza de que el contrato de trabajo que existió entre las partes, ejecutado entre el 6 de julio de 1964 y el 30 de noviembre de 1979, terminó por retiro voluntario, y dado que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales no se produjo por la actividad de auxiliar de vuelo que desempeñó el trabajador, el juzgador de alzada coligió la falta de los requisitos consagrados en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, como supuesto fáctico de ineludible concurrencia para la procedencia del derecho impetrado.

En punto a la pensión de jubilación establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que copió, a partir de «una interpretación sistemática de las normas sobre asunción del riesgo pensional», en particular del esquema de transición previsto desde la Ley 90 de 1946, concretado en el Acuerdo 224 de 1966, «donde se dejó a salvo la normativa anterior para quienes a la iniciación del aseguramiento al ICSS tuvieran 10 o más años de servicio en una empresa con capital superior a $800.000», y de trascribir a espacio las sentencias de casación de 8 de noviembre de 1979 y 8598 de octubre de 1996, luego de citar los radicados bajo los números 9221, 10548, así como el 16855 de 20 de febrero de 2002, que estimó «reiterativas en recurrir a dicho hito de los 10 años de servicio para desatar los conflictos que sobre la interpretación de esta transición normativa se han sometido a consideración», concluyó: Es indudable que el eje central del precedente judicial citado lo es haber cumplido 10 años de servicio a enero 1 de 1967, data a partir de la cual en términos generales el riesgo profesional fue asumido por el ISS; es por ello que para el caso que nos ocupa el trabajador no había cumplido los 10 años de servicio exigidos a esa fecha para beneficiarse de la transición, por cuanto probado está que ingresó el 6 de julio de 1964, entonces la empresa tampoco tiene la obligación de pagar la pensión restringida de jubilación por el retiro voluntario del trabajador, que como lo dice la jurisprudencia asumió el riesgo de su pensión sin tener los 10 años de servicio antes de la asunción del ISS, la claridad de la sentencia que reitera la línea jurisprudencial de la Corte Suprema y que como precedente trae a colación esta sala de decisión, es suficiente para determinar que en este caso particular y concreto no le asiste derecho al demandante para reclamar la llamada pensión restringida de jubilación, por cuanto al 1º de enero de 1967 el trabajador no había cumplido los 10 años de servicio a Avianca, situación que excluye al demandante de la transición normativa y de paso libera a la empresa de reconocer el beneficio del art. 8 de la ley 171 de 1961.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pide que se case totalmente el fallo gravado, para que en sede de instancia, la Corte «(…) profiera la sentencia sustitutiva accediendo a las pretensiones de la demanda y se disponga lo pertinente en materia de costas».

Con ese propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación indirecta «de los artículos 10 y 259 numeral 2º del C.S.T., artículos 260 y 267 del C.S.T. (subrogados ley 50/93 y ley 100 de 1.993), artículos 33, 34, 35 y 36 de la ley 100 de 1993,» Sostiene que el Tribunal cometió los desaciertos fácticos de no dar por demostrado, a pesar de estarlo, que se le ha debido reconocer la pensión desde el 12 de mayo del 2005, y a pesar de estarlo, no tuvo por probado que dicha prestación debe ser asumida por Avianca, en tanto no aportó para la cobertura en vejez.

Tales distorsiones, asevera, obedecieron a la errónea apreciación de los oficios 141474 (folios 10 y 11) y 137196 (folios 19 y 20); la petición de 8 de octubre de 2005 (folios 12 a 14); la certificación de tiempo de servicios (folio 22); la carta de 17 de marzo de 2006 (folio 23); la demanda inicial (folios 26 a 33) y su contestación (folios 60 a 66).

En la demostración, sostiene que el ad quem omitió valorar el documento adosado al folio 10, en el cual la convocada a juicio admitió que el demandante cumplió 60 años de edad el 6 de mayo de 2005; que pertenece al régimen de transición creado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que copia, y afirma y repite, una y otra vez, que dado que la empresa no cotizó para pensión, debe concederle dicha prestación, pues precisamente la ausencia de cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, para la época en que el actor comenzó a laborar, «nos lleva a concluir el derecho que le asiste a la parte demandante, a quien no se le puede imponer asumir (sic) la carga de tal omisión».

De esta suerte, insiste, la confesión de la empresa de no haber efectuado los aportes, trae como consecuencia que deba asumir el pago de la prestación, en tanto «tal omisión no le puede ser premiada en perjuicio de un justo derecho de mi representado». Para finalizar, así discurre: En efecto el sentenciador de segundo grado en la errónea apreciación de los medios probatorios que en la presente censura se le endilga incurrió en un evidente y manifiesto error de hecho, que en el caso de que dichas pruebas hubieren sido apreciadas y valoradas correctamente habría conducido necesariamente a una sentencia accediendo a todas y cada una de las súplicas de la demanda.

Si el sentenciador hubiera valorado correctamente los medios de prueba,- empezando por la confesión de la demandada, en su contestación, junto con las demás pruebas reseñadas como erróneamente apreciadas lo habría llevado a la conclusión ineludible de declarar el derecho impetrado (…). La censura quiere dejar en claro de acuerdo con lo expuesto en este acápite de demostración del cargo, que de haberse apreciado correctamente los medios probatorios reseñados, no habría llevado al sentenciador a sus conclusiones para negar el derecho (…) que le impidieron aplicar para el caso concreto los artículos 259, 260 y 267 del C.S.T., y especialmente los artículos, 33, 34, 35 y 36 de la ley 100 de 1993, (…).

(…). En efecto, si el Juzgador de segunda instancia hubiera apreciado en conjunto las pruebas reseñadas no habría incurrido en tan protuberante error de hecho, que lo llevó a no aplicar las normas denunciadas como violadas por la vía indirecta. De acuerdo con las anteriores fundamentaciones y consideraciones queda plenamente demostrado que el sentenciador (…) incurrió en un evidente error de hecho en la apreciación de las pruebas ya reseñadas y analizadas, que en forma manifiesta y trascendente incidió en el contenido del fallo impugnado;

(…). VII. RÉPLICA Glosa la técnica utilizada por el accionante en la confección del escrito mediante el cual se confuta el fallo de segundo grado, debido a que, en el alcance de la impugnación, se omitió pedir la revocatoria de la sentencia del a quo; que no se indicó el concepto de la violación, ni se precisó la clase de error supuestamente cometido; aduce que la demostración se distingue por su generalidad.

Agrega que, en la demostración del cargo, la censura no explica en qué consistieron los yerros fácticos que denuncia, sino que genéricamente se afirma que dichos dislates, condujeron a la desestimación de las pretensiones. Asevera que, con todo, el fallador de segundo grado no cometió equivocación alguna, en tanto es cierto que no se arrimó evidencia sobre la edad del accionante.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque pudiera estar asistida de razón la opositora en algunos de los reparos técnicos que formula a la sustentación del recurso extraordinario, a la Sala la queda claro que la pretensión del recurrente, luego de quebrado el pronunciamiento del ad quem, es que se concedan las pretensiones de la demanda inicial, lo cual supone la necesidad de que se revoque el de primer grado.

Tampoco le falta razón a la accionada en torno a la ausencia de un ejercicio demostrativo dirigido a poner al descubierto las supuestas desavenencias entre las conclusiones probatorias de la sentencia gravada y lo que realmente los elementos de juicio, acopiados a lo largo del proceso, exhiben como evidencia. Tanto, que la demostración de la acusación discurre más en torno a cuestionamientos de linaje jurídico, que no de orden probatorio; en tal virtud, se asumirá que la formulación del único cargo por vía indirecta, obedeció a un lapsus linguae, de suerte que su análisis se abordará desde la perspectiva jurídica.

Empero, debe advertir la Sala que aunque la censura, en el alcance de la impugnación solicitó que en la sentencia sustitutiva se accediera a las pretensiones de la demanda, sin embargo, en su desarrollo se concreta al tiempo de servicios que prestó a la demandada para sostener que esta debe ser condenada al pago de la prestación, por lo que se entiende que su pedimento se concreta a la prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en tanto en manera alguna refuta la consideración del sentenciador de la alzada de que no tiene derecho a la pensión del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo por no haber acreditado los veinte (20) años de servicio, supuesto que, por lo tanto, se mantiene incólume.

Así las cosas, en lo que al recurso concierne, para confirmar la decisión desestimatoria de primera instancia, el tribunal se valió de algunos pronunciamientos de esta Sala, según los cuales, si al 1 de enero de 1967, el trabajador no contaba por lo menos con 10 años de servicio a una misma empresa, no quedaba cobijado por el régimen de transición instituido en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, lo que comportaba que el riesgo de vejez quedaba íntegramente asumido por la entonces naciente entidad de seguridad social.

De esta suerte, como el accionante no contaba con esos 10 años de servicio, en tanto había ingresado a laborar el 6 de julio de 1964, la empresa no estaba obligada a pagar la pensión de jubilación restringida por retiro voluntario del trabajador prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961. Si bien, la orientación jurisprudencial de esta Sala de la Corte fue durante algún tiempo la expuesta en los pronunciamientos que guiaron la solución impartida por el ad quem, la postura actual es diametralmente opuesta, en tanto se optó por acoger una línea de pensamiento acorde con la nueva noción y contenido del derecho de la seguridad social.

En sentencia CSJ SL818-2013, radicación 38786, se reiteró lo expuesto en la de 45545 de 6 de septiembre de 2011, que a su vez había memorado otras anteriores, en los siguientes términos: Y más recientemente, en sentencia de 6 de septiembre de 2011, radicación 45545, recordó ante idéntica situación dicho criterio en los siguientes términos: «Vista la motivación de la sentencia recurrida, para el Tribunal la actora no tiene derecho a la pensión por retiro voluntario en los términos del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por cuanto al momento de asumir el riesgo e iniciar el ISS la cobertura en Cartagena, ésta no tenía más de diez (10) años de servicios; exigencia de la cual discrepa la censura, en tanto considera que es suficiente para acceder a ese derecho pensional que la trabajadora cumpla con el requisito de un tiempo servido para la empresa superior a quince (15) años, máxime que el ISS le negó la pensión de vejez.

Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración [de] que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además que para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: (….) La controversia que en función del recurso extraordinario de casación se le plantea a la Corte, se concreta a determinar si en el asunto bajo examen la pensión por retiro voluntario reconocida al actor por la demandada con fundamento en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, quedó subrogada por el ISS con motivo de haber asumido ésta entidad esa obligación pensional.

Para el Tribunal y con arreglo a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, dicha pensión fue asumida por el ISS, quedando sólo en cabeza del empleador, la diferencia, si la hubiere, entre el monto de las dos pensiones, aún con independencia de que las cotizaciones para acceder a la pensión de vejez hayan sido aportadas por otras vinculaciones laborales posteriores a su retiro.

Para la censura, en cambio, dicha subrogación no tenía fundamento alguno en tratándose de las pensiones especiales reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que solo comprendía a las pensiones legales, entendiéndose por éstas las que exigían como requisitos 20 años de servicios y 55 años de edad para los varones y 50 para las mujeres.

(…) debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: 'Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 –lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

Así pues, bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se tenía entendido que las pensiones reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, eran compatibles con las pensiones de vejez concedidas por el ISS. Y al respecto, en lo que específicamente tiene que ver con la pensión por retiro voluntario, la Corte, en reciente sentencia del 21 de septiembre de 2006, radicación 29406, así se expresó: “Con la expedición por parte del Gobierno del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 del 19 de diciembre del mismo año, tácitamente excluyó la asunción por parte del ISS de la pensión restringida que se ha hecho referencia. Su artículo 61 sólo reguló lo relacionado con la pensión especial por despido y nada dijo sobre la otra, la de quien después de 15 años se retiraba voluntariamente.

Ante ese silencio se entendió, obviamente, que si un servidor que no fue o no pudo ser asegurado y hacía libre dejación de su empleo después de haber laborado los tres lustros señalados, era el patrono deudor exclusivo de la pensión restringida. Por ello la Corte Suprema insistió en la compatibilidad de la pensión sanción con la pensión de vejez, mientras estuvo vigente el Acuerdo 224 de 1966.

Así lo explicó en fallo del 8 de noviembre de 1979 (rad. 6508): (…) el Instituto de Seguros Sociales no asumió el riesgo que a ella (pensión sanción) corresponde, ni sustituyó a los patronos en las obligaciones de pagarla. De un lado, porque las normas como se advirtió antes, dejó intacta la dicha obligación patronal y reconoció la posibilidad de concurrencia de las dos pensiones, y de otro, porque la pensión restringida o especial no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de pena o sanción para el patrono por el despido sin justa causa del trabajador que había servido largo tiempo, como garantía de la estabilidad de éste en el empleo y de que por este camino pudiera llegar a obtener el beneficio de la jubilación, frenando así y restándole eficacia a la utilización de aquel medio por el empresario para evitarlo.

En consecuencia, esta clase de pensiones, vale decir las que se causan por despido injustificado después de 10 o 15 años de servicios y sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de los Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, continúan en pleno vigor, son independientes de las que deba reconocer el Instituto y corren a cargo exclusivo del patrono. De otro lado, también tiene definido de antaño la Corte, que las aludidas pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, se causaban o se configuraban desde el momento en que el trabajador era despedido sin justa causa o se retiraba voluntariamente del servicio, siendo la edad apenas un mero requisito de exigibilidad de la pensión. En las condiciones anotadas, resultaba evidente que la normatividad aplicable para resolver los conflictos jurídicos que se presentaran, eran las vigentes al momento de la causación del derecho y no las del cumplimiento de la edad del beneficiario.

Por lo acabado de decir, bien puede decirse que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal cuando así lo consideró en el caso específico del cónyuge de la demandante, quien causó el derecho a la pensión por retiro voluntario el 15 de junio de 1970, faltándole simplemente el cumplimiento de la edad para entrar a su disfrute, lo cual ocurrió el 16 de agosto de 1991, fecha desde la cual efectivamente se le reconoció por la demandada.

Ahora, vista la presente controversia desde el ángulo hasta aquí enfocado, también puede afirmarse sin equívoco que las pensiones recibidas en vida por el señor Alcides De León Guette –la de la empresa y la de vejez--, eran totalmente compatibles y por tanto, la remisión que hizo el Tribunal a la sentencia de casación del 19 de junio de 2003, radicación 20385, de la cual transcribió apartes, se encuentra pertinente (…).

Así las cosas, como la pensión restringida por retiro voluntario del actor se causó durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y su exigibilidad ocurrió desde el 14 de octubre de 1996, cuando cumplió los 60 años de edad, resulta indiscutible que dicha pensión es compatible con la pensión de vejez que el ISS le reconoció posteriormente.

A esa misma conclusión se llega, así la sociedad Bavaria hubiera afiliado al actor al ISS como pensionado y hubiera sufragado las cotizaciones causadas desde entonces, por cuanto el ISS no asumió el pago de la pensión especial de jubilación por retiro voluntario, causada durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 (Aprobado por Decreto 3041 del mismo año), la cual en consecuencia era compatible con la pensión de vejez que le reconociera el ISS, criterio que corresponde a las orientaciones fijadas por la Corte Suprema, como atrás se consignó. En estas condiciones, para la data en que ocurrió el retiro voluntario de la demandante de la sociedad COLTABACO S.A., la pensión especial de jubilación que se implora a través de esta acción, se encontraba vigente, asistiéndole razón a la censura en el sentido de que el Juez Colegiado aplicó indebidamente el ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961” (subrayas fuera del texto).'” De suerte que, para este caso, habiendo laborado el actor para la demandada del 21 de abril de 1964 al 30 de enero de 1982, esto es, por más de 17 años, para el momento de su desvinculación voluntaria causó el derecho a la pensión proporcional de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con independencia de que se hubiera afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 2 de diciembre de 1968, o de que hubiera o no completado sus exigencias, pues esa entidad no asumió tal clase de riesgo, como en diversas oportunidades según se ha visto lo ha sostenido la jurisprudencia. »(Subraya ahora la Sala) El Tribunal, entonces, no distorsionó los supuestos de hecho, ni la consecuencia jurídica, del mentado precepto, ni de manera directa ni por la vía de los hechos del proceso.

Visto como está, que Ceballos Núñez laboró para la demandada desde el 6 de julio de 1964 hasta el 30 de noviembre de 1979, es decir, por más de 15 años y menos de 20, y que se retiró voluntariamente, fluye paladinamente que el Tribunal cometió el manifiesto desacierto jurídico, consistente en haber considerado que por el hecho de contar el actor con menos de 10 años de servicio a la fecha en que el ISS asumió cobertura del riesgo de vejez, no había lugar a la pretendida pensión, lo cual deviene suficiente para casar la sentencia impugnada.

Sin costas por la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Del catálogo de argumentos blandidos por el fallador de la instancia inicial para negar la aspiración del accionante, se halla pendiente de abordar el concerniente a la falta de prueba de la edad del mismo, en tanto la consideró indispensable a efecto de determinar si es beneficiario del régimen de transición, así como la fecha a partir de la cual es viable el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación. Se equivocó en materia grave dicho juzgador, en tanto, solo en principio, es ineludible allegar el registro civil de nacimiento de quien pretende demostrar la satisfacción del requisito de la edad para acceder al otorgamiento de la prestación pensional, toda vez que en los casos en que exista evidencia de dicha información, el principio de libertad probatoria se impone sobre cualquier clase de resquicio del sistema de la tarifa legal.

Con mayor razón en este caso, en el que a pesar del esfuerzo de la demandada por ocultar la edad del actor, al responder a la solicitud elevada por el apoderado del actor (fl. 10), dicha parte expuso: 3. De otro lado, respecto de las normas del Seguro Social, le queremos informar que si Avianca hubiera podido cotizar, usted pertenecería al régimen de transición el cual exige para el reconocimiento de la pensión de vejez haber cumplido 60 años de edad y haber cotizado 1.000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas durante los 20 años anteriores a la fecha en que cumpliría los 60 años, es decir desde el 6 de mayo de 1985 al 6 de mayo de 2005, fecha en la que cumplió los 60 años.

Lo que una sana lógica y el sentido común imponen colegir, es que en los términos en que se produjo la afirmación que se subrayó, estuvo precedida del examen de la hoja de vida del señor Ceballos, pues ninguna otra explicación cabe ante dicho escenario, considerados, desde luego, los principios de buena fe y lealtad procesal. Cumple memorar lo que sobre el punto adoctrinó esta Sala de la Corte en sentencia 25835 de 12 de octubre de 2005: Además, lo referente a la edad del accionante se constituye en un hecho indiscutido, puesto que la propia demandada en los fundamentos de defensa de la contestación de la demanda, afirmó que " El actor cumplió los sesenta años de edad en enero 31 de 1999, mucho después de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 que derogó el art. 267 del C. S. del Trabajo, el cual, a su vez, subrogó el art. 8° de la ley 171/61", (resalta la Sala, folio 36), lo que significa que nació el 31 de enero de 1939, que es la misma fecha que las partes reportaron al Instituto de Seguros Sociales en la afiliación que se hizo al trabajador el 19 de abril de 1972 (folio 44).

Por consiguiente, la censura no logra demostrar los yerros fácticos que le atribuye al Tribunal. Con todo, importa decir que para establecer la edad de una persona para efectos de la jubilación, es procedente hacer uso de cualquier medio de prueba que resulte idóneo y que de la certeza sobre tal aspecto, según lo reiteró esta Sala de la Corte en sentencia reciente 23793 del 18 de mayo de 2005, donde se puntualizó: «( ) Sobre el particular, cumple advertir que el discernimiento del Tribunal no se corresponde con el que actualmente rige en la Sala en torno a la prueba de la edad de una persona.

En efecto, en la sentencia del 31 de octubre de 1957, citada en la del 19 de febrero de 1988, radicado 1153, se expresó: “El establecimiento en juicio de la edad de una persona para los efectos de su jubilación, esto es, el hecho de haber alcanzado la edad pensionable, no atañe a su individualización en la sociedad y en la familia nada tiene que ver con la nacionalidad, el matrimonio, o el parentesco, no se identifica con su estado civil y no es necesario por ello, para acreditarla, acudir a medios probatorios operantes respecto de dicho estado, pudiéndose establecer por otros que, analizados conforme a los principios científicos, no dejen lugar a duda acerca de la verdad de su ocurrencia”.

Planteamiento que con posterioridad a la sentencia traída en su apoyo por el Tribunal, se ha reiterado. Así, en la sentencia del 28 de octubre de 2002, radicado 18665, explicó: “En múltiples oportunidades la Corte como en sus sentencias del 16 de septiembre de 1981, 17 de julio de 1987 radicación 1104, 9 de marzo de 1995 radicación 7181 ha puntualizado que la edad de las personas se puede acreditar por cualquier medio probatorio.

En efecto, en la primera de ellas dijo: La edad de una persona se demuestra en forma más adecuada y con certeza, en cualquier tiempo, por medio del acta de registro de nacimiento, de origen civil o eclesiástico, que de acuerdo con la regulación de la ley civil o de la canónica, debe contener, entre otras, la enunciación del día y la hora en que tuvo lugar el nacimiento.

Sin embargo, a falta de esa prueba principal sobre el estado civil de las personas, son admisibles para establecer específicamente la edad, otros medios de prueba, tal como lo prevé el artículo 400 del Código Civil”> (Rad. 6431)”. De conformidad con el anterior reiterado criterio jurisprudencial, para probar la edad de una persona con determinado medio de prueba no es necesario que se acredite la inexistencia de los documentos que según la ley en principio prueban el estado civil.

A ello cabe agregar que esa exigencia no surge del explícito texto del artículo 400 del Código Civil, que nada dice en relación con ese asunto, además que tal requisito se constituiría en una pesada carga probatoria para quien pretenda valerse de cualquier medio de prueba idóneo para establecer su edad, dada la reconocida dificultad que existe para probar en un juicio la inexistencia de hechos».

De lo que viene de decirse, se concluye que el actor tiene derecho a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 6 de mayo de 2005, que se liquida a partir de un salario promedio de $27.201.57, devengado en 1979 (folios 15 y 22). Al resultado obtenido, luego de la actualización por el lapso transcurrido entre el 30 de noviembre de 1979 y la fecha de exigibilidad del derecho, de acuerdo con la sentencia C-891 A/2006, que en su parte resolutiva dispuso: «Decretar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE», se le aplicará una tasa de reemplazo del 57.75%, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo entre las partes tuvo una vigencia de 15 años, 4 meses y 24 días.

La liquidación es como sigue: En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado, en cuanto no impuso condena por la pretensión subsidiaria, y en su lugar, se condenará a la demandada a reconocer y pagar a la demandante la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio, a partir del 6 de mayo de 2005, o desde cuando el demandante cumpla o haya cumplido los sesenta (60) años de edad, en cuantía inicial de $1.588.459.84, para un total de mesadas causadas hasta el 31 de mayo de 2017 de trescientos cuarenta y ocho millones veinticinco mil novecientos cinco pesos con veintinueve centavos ($348.025.905,29).

A partir del 1 de junio de 2017, el valor de la mesada pensional queda en dos millones seiscientos cuarenta y un mil novecientos dieciocho pesos con 72/100 ($2.641.918.72), y en adelante se le aplicarán los reajustes que decrete el Gobierno Nacional No hay lugar al estudio de la indemnización moratoria del artículo 8 de la Ley 10 de 1972 ni a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la pretensión que le prosperó fue la subsidiaria, que pidió pura y simplemente, en los siguientes términos: « SUBSIDIARIAMENTE Como Pretensión Subsidiaria solicito se reconozca a mi poderdante el pago de la pensión a que tiene derecho por tener para la empresa más de quince (15) años de servicio» (folio 28).

Al folio 19 del expediente, obra respuesta de Avianca a la petición formulada por el demandante, datada el 8 de junio de 2006, lo que hace patente el fracaso de la excepción de prescripción, propuesta por la demandada. Asimismo, en cuanto a las demás propuestas, se declararán no probadas frente a la pretensión que prosperó. En las instancias, costas a la demandada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 11 de enero de 2012, por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GUILLERMO ALFREDO CEBALLOS NÚÑEZ contra AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA S.A., en cuanto absolvió de la pretensión relativa a la pensión restringida de jubilación del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. Como tribunal de instancia, revoca la dictada por el Juez Adjunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de octubre de 2009, y en su lugar dispone: Primero.- ABSOLVER a la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA S.A.- de las pretensiones principales de la demanda formulada en su contra por Guillermo Alfredo Ceballos Núñez.

Segundo.- CONDENAR a la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA S.A.- a reconocer al demandante GUILLERMO ALFREDO CEBALLOS NÚÑEZ, identificado con la c.c. 7.425.128 de Barranquilla, la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 6 de mayo de 2005, o desde cuando cumpla o haya cumplido los sesenta (60) años de edad, en cuantía inicial de un millón quinientos ochenta y ocho mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos con 84/100 ($1.588.459.84), para un total de mesadas causadas hasta el 31 de mayo de 2017 de trescientos cuarenta y ocho millones veinticinco mil novecientos cinco pesos con 29/100 ($348.025.905,29).

A partir del 1 de junio de 2017, el valor de la mesada pensional queda en dos millones seiscientos cuarenta y un mil novecientos dieciocho pesos con 72/100 ($2.641.918.72), que será objeto de los reajustes que decrete el Gobierno Nacional. Tercero.- Declarar no probadas las excepciones propuestas frente a la pretensión de condena. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 22