Radicación n.º 55455 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL15780-2017 Radicación n°. 55455 Acta 22 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELVIRA VARGAS JIMÉNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 25 de noviembre de 2011, dentro del proceso que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, la actora demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero Horacio Vargas, a partir del 29 de abril de 2006, más el retroactivo pensional, la indexación de las sumas adeudadas y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución 024789 de 2000, el ISS reconoció a su compañero la pensión de vejez, que disfrutó hasta el 12 de abril de 2006, cuando cobró su última mesada; que convivió en unión marital de hecho con el pensionado desde el 22 de mayo de 2001 hasta el 28 de abril de 2006, cuando falleció, convivencia durante la cual nunca se separaron; que en virtud de la solicitud de pensión de sobrevivientes que elevó el 22 de junio de 2006, el ISS, a través del Grupo de Investigación Administrativa, procedió a establecer la convivencia con el causante, trámite dentro del cual declaró bajo la gravedad de juramento que convivió con el asegurado por el lapso de tiempo ya indicado, que dependía económicamente de él, que no procrearon hijos, y que no poseía recursos económicos para su congrua subsistencia; que el ISS, con fundamento en la referida declaración y la documental recolectada, dictó la Resolución n.º 042537 de 2006, por medio de la cual le negó su derecho pensional, en base a que si bien demostró la convivencia con el causante, esta fue solo de 4 años, 11 meses y 6 días, por lo que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; que contra la referida decisión interpuso recurso de apelación, con sustento en que cuando conformaron la vida en familia con el causante, se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que en consecuencia, esa era la norma aplicable para efectos de determinar la convivencia, y no la Ley 797 de 2003, y que por Resolución n.º 01117 de 2007, el ISS confirmó el acto recurrido, al considerar que con la documental obrante a folios 9, 10 y 11 del expediente y la argumentación de tipo legal, era suficiente «para negar la sustitución pensional a favor de la señora Elvira Vargas Jiménez en calidad de compañera permanente del causante en atención a que no se encuentra probada la convivencia dentro de los últimos 5 años continuos con anterioridad la muerte del causante Horacio Vargas».

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Horacio Vargas (q.e.p.d.); el cobro y pago de la mesada pensional de abril de 2006, la reclamación pensional de actora, la investigación administrativa llevada a cabo para determinar la convivencia con el pensionado, la expedición de las resoluciones a través de las cuales le negó la pensión de sobrevivientes y la que resolvió el recurso de apelación que confirmó la primera, con los fundamentos aducidos por la actora.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de mesadas retroactivas, y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 17 de julio de 2009, y con ella el juzgado absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costa a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo, y dejó a cargo de la actora las costas por la alzada. El tribunal, luego de indicar que no era motivo de discusión el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al señor Horacio Vargas (q.e.p.d.) a partir del 4 de abril de 1998; la fecha de su fallecimiento, el 28 de abril de 2006, y la convivencia de la actora con el asegurado durante 4 años, 11 meses y 6 días, estimó que el problema jurídico por resolver era sí en aplicación del principio de la condición más beneficiosa se podía, como lo pretendía la actora, acudir a la Ley 100 de 1993, que solo exigía como mínimo 2 años de convivencia con el causante.

Al respecto, recordó que de antaño, la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido claro que la norma que rige las prestación por causa de muerte es la vigente en ese momento, por lo que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, dado que éste solo se aplicaba de manera excepcional cuando se conjuraban la mayoría de los requisitos bajo la égida de una norma y sólo faltaban requisitos mínimos de orden legal para acceder al derecho, para lo cual se apoyó en un aparte de la sentencia de casación de 2 de febrero de 2010, radicación 34323, que trascribió. De modo que ante la no demostración por la parte actora de haber superado 5 años de convivencia anteriores a la muerte del pensionado (28/abril/2006), como lo exigía el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no había lugar a acudir a normas que no regían la situación. IV.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedida por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia, revoque el fallo de primer y segundo grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad formula por la vía directa, un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 literal a) de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la infracción directa del artículo 47, literal a) inciso 1 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 y 10 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 1, 2, 4, 11, 48 y 53 de la Constitución Política 1991.

En la demostración del cargo, la censura sostiene que la consideración del tribunal en cuanto que el principio de la condición más beneficiosa a favor de la demandante se aplica únicamente de manera excepcional cuando se conjuran la mayoría de los requisitos bajo la egida norma y solo faltaban requisitos de orden legal para acceder al derecho, la emitió sin indagar los motivos por los cuales la pareja de compañeros Vargas- Vargas, no alcanzó a cumplir con el requisito de la convivencia de los 5 años exigida por el artículo 13 de Ley 797 de 2003, « esto es, que para el 22 de mayo de 2001, cuando los señores Horacio Vargas y Elvira Vargas decidieron unir sus vidas libremente bajo el mismo techo conformando una verdadera familia, la señora Elvira Vargas era una persona también de la tercera edad mayor de cincuenta (50), dependiendo del salario de pensionado de su compañero permanente y juntos gozaban de buena salud.

Posteriormente, el señor Horacio Vargas sufrió graves problemas uno año antes de su muerte, siendo atendido este periodo exclusivamente por su compañera permanente hasta la fecha de su deceso. Considera que de haber consultado el Tribunal el espíritu de la ley que aplicó al caso, habría establecido que no se trató de una unión de una persona joven que pretende a última hora hacerse beneficiaria de una futura pensión de sobrevivientes, sino de una pareja que convivió como familia compartiendo mesa, lecho y techo, además de que asistió al causante durante toda su enfermedad hasta la fecha de su muerte.

Reitera que contrario a lo que consideró el ad quem, la actora cumple con varios de los requisitos exigidos, en tanto, como compañeros permanentes, como ya se dijo, se prestaron compañía y mutua ayuda, además de que compartieron mesa, techo y lecho y la actora asistió al pensionado durante la enfermedad y hasta su muerte. En síntesis, que no le bastaba al tribunal verificar el cumplimiento de los 5 años de convivencia exigidos por la ley, de los que solo se demostró 4 años, 11 meses y 6 días, sino que además debía indagar y verificar las causas o motivos por los cuales la actora no cumplía con esta exigencia, para lo cual manifiesta que era suficiente señalar « que la interrupción de la convivencia obedeció a un hecho de fuerza mayor no imputable a los compañeros, sino a una circunstancia que sobrevino a través del tiempo ajena a la voluntad de ellos, prevista en el espíritu de la misma ley, que lo que se pretende es evitar pensiones de sobrevivientes de última hora, generándose la buena fe en esta convivencia y en la pretensión deprecada».

Destaca que quedó demostrada la excepcionalidad del principio de favorabilidad, para dar paso a la aplicación del artículo 47, literal a) de la Ley 100 de 1993, en su versión primigenia. VII. LA RÉPLICA Afirma que el tribunal dio a las disposiciones legales que rigen la materia su alcance y aplicación, máxime cuando no fue objeto de controversia que al momento del fallecimiento del pensionado, esto es, el 28 de abril de 2006, la norma vigente era la Ley 797 de 2003.

Y en cuanto a la aplicación de la condición más beneficiosa, indicó que este principio se circunscribía a los beneficiarios de los afiliados que fallecieron en vigencia de la Ley 100 de 1993, en su contenido original, que exigía como mínimo dos (2) años de convivencia anteriores a la fecha de la muerte del pensionado, por lo que de consiguiente, no se podía dar aplicación al caso bajo examen, comoquiera que el deceso del señor Horacio Vargas, acaeció en vigencia de la Ley 797 de 2003.

VIII. CONSIDERACIONES Pretende la censura demostrar, por la vía jurídica, que el tribunal se equivocó al no aplicar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, vigente para cuando la actora y el pensionado fallecido iniciaron su convivencia, que solo era de dos (2) años. Desde ya se advierte por la Sala que en ningún yerro incurrió el tribunal, comoquiera que contrario a lo aseverado por la censura, la norma que debe aplicarse en situaciones como la del caso bajo examen, es la vigente para el momento del deceso del asegurado o pensionado, lo que implica que al haber fallecido el señor Horacio Vargas el 28 de abril de 2006, la norma que regía la situación jurídica era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues así lo ha reiterado esta Sala de Casación entre otras, en las sentencia con número de providencia CSJ SL1067-2014, donde al resolver un asunto de similares contornos recordó: […] ha enseñado que en virtud de la aplicación de la ley y del efecto retrospectivo de la misma, la fecha de la muerte del afiliado o pensionado es la que determina la normatividad a aplicar frente a la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes; lo anterior encuentra fundamento en la forma como fue consagrada la pensión deprecada en el sistema de seguridad social, como un derecho autónomo que solo nace a la vida jurídica con la muerte del afiliado o pensionado, y en consecuencia no se puede predicar respecto de aquella la teoría de los derechos adquiridos por parte de los beneficiarios de la pretendida sustitución. Es por ello que el legislador en virtud del artículo 48 constitucional puede introducir modificaciones a la materia, como efectivamente aconteció con la que sufrió el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, al aumentar el requisito de convivencia para el cónyuge o compañero permanente de dos a cinco años, bajo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de manera tal, que no puede alegar el beneficiario -a fin de obtener la prestación- que cumplió con el tiempo exigido en la normatividad anterior y en consecuencia obtener la protección de derechos adquiridos, dado que antes del fallecimiento del pensionado no tenía causado derecho alguno. […].

En ese orden, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, vigente para al momento del deceso del pensionado, la convivencia que se debía demostrar a la actora para ser beneficiaría de la pensión reclamada era de cinco (5) años, como lo exige el referido artículo en su literal a) que reza: […] Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte». (Negrillas fuera del texto original) El texto transcrito exige que para acceder a la pensión de sobrevivencia debe demostrarse la convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte.

Una norma jurídica que consagra un derecho particular, establece los requisitos que deben cumplirse para acceder a él. Y quien alega que tiene ese derecho, debe demostrar, por regla general, que cumple con esos requisitos. El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil expresaba que incumbía a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran los efectos jurídicos que ellas pretenden.

El artículo 167 del Código General del Proceso siguió con esa regla general de orientación sobre la carga de la prueba, pero estableció algunas excepciones que facultan al juez de oficio o a petición de parte, según las particularidades del caso, distribuir esa carga de la prueba, en tanto una de las partes debe probar el hecho frente al cual se encuentra en situación más favorable para aportar evidencias o esclarecer los hechos controvertidos; y la parte que está en mejor posición para probar, es la que está más cerca del material probatorio, bien porque tiene en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales o por haber intervenido directamente en los hechos que originan el litigio, o ya porque la contraparte esté en estado de indefensión o de incapacidad, entre otras opciones.

Cualquiera que sea la regla de la carga de la prueba que se adopte, es decir, la del artículo 177 del antiguo Código de Procedimiento Civil –aun con una interpretación que abarque situaciones excepcionales-, o la del artículo 167 del Código General del Proceso, lo cierto es que la convivencia de una pareja debe ser acreditada, en principio, por sus integrantes o por uno de ellos, lo cual resulta de la naturaleza intrínseca de esa unión. Y así puede afirmarse, porque son ellos quienes primariamente tienen en su poder el objeto de la prueba, y son los más indicados para acreditarlo judicialmente.

Por tanto, no resulta cierta la alegación de la censura, según la cual el juez debe indagar, dentro del espíritu del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, los motivos por los cuales los compañeros permanentes, en el asunto bajo examen, no alcanzaron a cumplir con el nuevo término de convivencia que dicho precepto estableció, como tampoco está obligado a auscultar si esa convivencia se interrumpió por alguna causa que la justificara y no la desvirtuara.

Esos motivos, deben ser alegados dentro de la causa judicial, y desde luego, acreditados. De otro lado, si se analizara la situación fáctica del proceso desde la perspectiva del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión inicial, y bajo el supuesto hipotético de que pudiera tenerse en cuenta por el principio de la condición más beneficiosa, que por mayoría admite esta Sala en situaciones excepcionales, tampoco habría lugar a la aplicación de dicho precepto.

En efecto, si la convivencia entre la pareja Vargas se dio desde el 22 de mayo de 2001, es fácil deducir que cuando entró en vigencia la Ley 797 de 2003, que fue desde el 29 de enero de ese año cuando se publicó en el Diario Oficial 45079 de esa misma fecha, ni siquiera había satisfecho el requisito de los dos años que exigía aquel precepto.

Es decir, que tampoco bajo el imperio de la primigenia Ley 100 de 1993, acreditó la demandante ese requisito. Por último, resta decir que no había un derecho adquirido en favor de la demandante. La situación fáctica del proceso, que el tribunal dio por acreditada, y que la censura admite dada la orientación jurídica del cargo, lo descarta por completo.

No prospera la acusación. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de la recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primer grado, inclúyase la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), a título de agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 25 de noviembre de 2011, dentro del proceso laboral seguido por ELVIRA VARGAS JIMÉNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14