CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.°53047 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15773-2016 Radicación n.° 53047 Acta 40 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente por EDILBERTO PUENTES BECERRA (q.e.p.d.).

I.

ANTECEDENTES Edilberto Puentes Becerra llamó a proceso a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., con el fin de obtener condena al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 29 de abril de 2009. Fundamentó sus pretensiones, en que se afilió al fondo de pensiones obligatorias, administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., y cotizó allí desde el mes de febrero de 2008 hasta el día 15 de julio de 2009.

Se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 67.40% de origen común, con fecha de estructuración 29 de abril de 2009. Solicitó a la administradora demandada la prestación periódica por invalidez, a lo cual ésta respondió negativamente por no cumplir con los requisitos: haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y fidelidad en las cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación. En virtud de una acción de tutela, concedida como mecanismo transitorio, disfrutó de la prestación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, allanándose únicamente a la petición encaminada a que se reconociera personería jurídica.

En cuanto a los hechos, admitió que el actor fue remitido por Porvenir S. A. a Seguros de Vida Alfa S. A., entidad con la cual tiene contratada la póliza previsional de vejez, invalidez y muerte, a fin de que fuera calificado. El dictamen arrojó una pérdida de capacidad laboral del 67.40%, de origen común, con fecha de estructuración 29 de abril de 2009.

Así mismo, la administradora aceptó que mediante documento de fecha 07 de enero de 2003, negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, y que debido a esa negativa, la parte demandante impetró contra ella acción de tutela. El amparo constitucional fue concedido en primera instancia por el Juzgado Veinte Civil Municipal de Bogotá, a través de fallo de 18 de marzo de 2010, y confirmado por el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de esta ciudad, mediante proveído de 18 de mayo de ese mismo año, con la aclaración de otorgarse como mecanismo transitorio.

Porvenir S. A. ha dado cumplimiento, saldando las mesadas y el retroactivo, de conformidad con lo dispuesto por el juez constitucional. La convocada a proceso negó los hechos relacionados en los numerales 1º, 2º y 3º del libelo, y aclaró que el demandante fue afiliado con efectos desde el 1º de julio de 2005 a través de la Compañía Isvi Ltda..

Adujo que el último empleador del demandante, la Compañía Minera Nacional Ltda., pagó algunos aportes de forma extemporánea, es decir, con posterioridad a la estructuración de la invalidez. Propuso como excepciones, las de inexistencia de fundamento legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cobro de lo no debido, buena fe de la entidad demandada, compensación y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en audiencia llevada a cabo el 1º de diciembre de 2010 (fl. 81 del cuaderno principal), declaró que el señor Edilberto Puentes Becerra tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, y en consecuencia, impuso a la demandada el pago de la prestación periódica por ese riesgo, a partir del 29 de abril de 2009.

Encontró probada la excepción de compensación y autorizó a la convocada a proceso a descontar de lo debido, los valores cancelados en obedecimiento del fallo de tutela. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 10 de junio de 2011, confirmó el del Juzgado.

No impuso costas. El juzgador Ad quem tuvo como probado que al demandante se le dictaminó pérdida de capacidad laboral de origen común del 67,40%, con fecha de estructuración 29 de abril de 2009. Precisó que la inconformidad de la demandada se funda en dos aspectos específicos: El primero, relativo a que las cotizaciones correspondientes a los meses de enero a abril del año 2009, fueron canceladas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, y por tal motivo no fueron incluidas en el haber de cotizaciones válidas del afiliado, por lo que las semanas habilitadas en los últimos 3 años anteriores a la consolidación del riesgo fueron sólo 48.

Y el segundo, atinente a que la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad surte efectos hacia el futuro, por lo que la exigencia está vigente para este caso. Sobre el primer aspecto el tribunal estimó que la mora en que incurren los empleadores respecto al pago de las cotizaciones, no es una excusa para que las administradoras de pensiones se nieguen a reconocer las prestaciones, así como tampoco hay lugar a descontar esas semanas del total del periodo requerido por la ley (50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez).

Ahora bien, en lo que concierne a que las sentencias de inexequibilidad deben surtir efectos hacia el futuro, señaló que es un hecho cierto que la invalidez del demandante se estructuró en el mes de abril de 2009, cuando aún se encontraba vigente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y para ese momento era legal que Porvenir S. A. exigiera los requisitos establecidos en el citado precepto; empero, la fidelidad de cotizaciones al sistema fue declarada inexequible y ahora no puede reclamarse su cumplimiento al demandante, máxime que la exigencia siempre se mostró contraria al principio de progresividad.

Entonces, resulta claramente inconstitucional reclamar al actor una exigencia que desde su nacimiento era contraria a la Constitución Política; apoyó su tesis en la sentencia CC C-428/09 y el fallo de tutela CC T-609/09. Precisó, que la sentencia de inexequibilidad del requisito de fidelidad en el sistema reviste un carácter meramente declarativo más no constitutivo, en la medida en que siempre fue contrario a la Constitución. Como el reclamante satisface el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y el número de semanas cotizadas en los tres años anteriores a la consolidación de la invalidez, tiene derecho a que Porvenir S. A. le reconozca y pague la pensión por esa contingencia, a partir de la fecha de estructuración, esto es, 29 de abril de 2009.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. No hubo réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del A quo y como consecuencia de ello, se absuelva a Porvenir S. A. de todo lo pedido en su contra.

Con tal propósito formula un único cargo, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, Por la aplicación indebida de los artículos 4, 48, 53 y 86 de la Carta Magna, 24 y 53 de la Ley 100 de 1993, 13 del Decreto 1161 de 1994, 7 de la Ley 1149 de 2007 y 1, numeral 1 de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la ‘fidelidad de cotización para con el sistema’ pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada.

En la demostración el censor admite expresamente los supuestos fácticos del tribunal, entre ellos, que el actor contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años previos a la estructuración de la invalidez. Invoca las sentencias CSJ SL, 27 ago. 2008, rad. 33185; CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 32765; CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572 de las cuales transcribe apartes, y afirma: … Es irrefragable que según la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, y por no reunir todos los requerimientos exigidos por el artículo 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, incluido, por supuesto, el de fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social, el señor Puentes Becerra no contaba con un legítimo derecho a favorecerse con la prestación solicitada (como lo tiene definido la H. Sala) y, por tanto, no cabe la menor duda acerca del dislate del tribunal al haber otorgado la pensión pedida rehusándose a regir este juicio con la disposición pertinente en su estado original, pese a no ser factible aplicar el principio de progresividad y a existir un fallo de la Corte Constitucional previo a la sentencia ahora impugnada, que no dio efectos retroactivos a su determinación. Cita igualmente el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y manifiesta que la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional sólo opera desde el momento en que quedó en firme el fallo, y con efectos hacia el futuro; como la invalidez del señor Puentes se estructuró el 29 de abril de 2009, es claro que la norma aplicable es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Agregó: De tal manera, es ineluctable que obedeciendo a la instrucción dada por el artículo 230 de la Carta Magna (acatando de paso lo previsto en el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 y lo pregonado por la H. Sala sobre el tema) el juez colegiado estaba compelido a dirimir el litigio con base en el texto completo y original del pluricitado artículo 1, numeral 1, de la Ley 860 de 2003, y, por ende, al no cumplir el señor Puentes con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema era obvio que lo procedente hubiera sido absolver a Porvenir S.A. de todo lo reclamado en su contra y no condenarla a erogar la prestación solicitada.

De igual forma arguye que el Ad quem actuó de forma errada al fundamentar la decisión en los fallos de tutela T-609/09 y T- 006/10, toda vez que los efectos de dichos fallos son inter partes y no le confieren al juzgador la facultad de aplicación en un litigio ajeno; respalda su aserto en la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2007, rad. 28780. Finalmente invoca el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, con el fin de reforzar los argumentos planteados en la demostración del cargo.

Resalta que el precitado canon dispone que “ El estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional …”, y remata: … si el señor Puentes no cumplía con ese requerimiento mal podía otorgársele la pensión de invalidez pues con ello se estaría dando efectos retroactivos a una determinación del máximo tribunal constitucional que no los previó y, simultáneamente, se estaría transgrediendo lo señalado por el artículo 1 del Acto Legislativo de 2005 en lo concerniente a exigir el cumplimento de todos los requisitos previstos en las normas pertinentes y a no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional concediendo una prestación cuando no reunía la fidelidad de cotizaciones en el sistema.

VII. CONSIDERACIONES Fueron hechos establecidos en el proceso y que se entienden admitidos por el impugnante dada la orientación jurídica del ataque que: i) El demandante presenta una pérdida de capacidad laboral del 67,4% de origen común, estructurada el 29 de abril de 2009; ii) dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez sufragó más de 50 semanas; iii) la fidelidad de aportes al sistema entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de la primera calificación, no superó el 20%. 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la CC C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. La Sala por mayoría, en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en el caso de una pensión de sobrevivientes pero cuyos razonamientos resultan aquí aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.

Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.

Este criterio mayoritario va con lo dispuesto en la sentencia CSJ SL. 8 may. 2012, rad. 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

Consideró la Corporación que cuando, el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Más adelante precisó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. 2.- Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez se consolidó estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: … puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.

Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. Por las razones anteriores, no prospera el cargo.

Finalmente, se observa que la señora Ana Mailver Pasto, quien dice haber sido la compañera permanente del demandante, presenta escrito a esta Corporación donde informa del fallecimiento de este último el día 20 de junio de 2012, y a la vez solicita se le reconozca pensión de sobrevivientes. Al respecto, se ha de advertir que tal pronunciamiento no puede ser proferido en el marco de esta controversia, que involucra contendientes distintos y donde se discutió una pensión de invalidez, con fundamento en hechos y pretensiones que nada tienen que ver con lo que ella reclama.

Tales aspiraciones debe ventilarlas inicialmente ante la respectiva administradora de pensiones, y en caso de respuesta negativa será objeto de una contienda judicial distinta. Sin costas por no haber sido causadas. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de junio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDILBERTO PUENTES BECERRA (q.e.p.d.) contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PORVENIR S. A..

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15