SL1577-2022 — Corte Suprema

SL1577-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz

Decreto 1161 de 1994Decreto 1748 de 2005Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 446 de 1998Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «Pues bien, frente a los planteamientos efectuados por la censura y en relación con el análisis y las reflexiones del Tribunal, la Corte ya ha dado respuesta, como lo recuerdan las réplicas, en un caso de similares contornos a los del sub lite, en donde manifestó a través de la sentencia CSJ SL373-2021: “Es un hecho acreditado que […] disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD. Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. […] Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones”. En consecuencia, al no existir razones de peso que logren derruir los fundamentos en que baso su criterio la Corte para sostener que la declaratoria como la que aquí se solicita, daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, no es posible un cambio de la jurisprudencia como lo solita la censura. […] De esta manera se percibe que las consideraciones de la Corte no le fueron ajenas al sentenciador de segundo grado cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y, por tanto, obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público responsable del pago del bono pensional. Y es que el efecto de la declaratoria de ineficacia, a falta de disposición específica que regule el tema, según lo ha sostenido la Corte, por regla general, no es otro que el señalado en el artículo 1746 del Código Civil, es decir, dar a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (CSJ SL2877-2020), lo cual, por las razones arriba explicadas, en estos casos, cuando la reclamante tiene la calidad de pensionada y ha percibido las mesadas pensionales, v. gr. en este evento específico hace ya aproximadamente seis (6) años, esto no es posible. […] Así, una vez el afiliado tome la decisión de pensionarse y se consolide el derecho prestacional, cualquier discusión sobre un eventual perjuicio causado por el actuar de la administradora corresponde resolverlo en el terreno de la responsabilidad y su consecuente indemnización de perjuicios, según la voluntad y a iniciativa del pensionado, no siendo posible declarar la ineficacia del traslado de régimen para dejar sin efecto el acto jurídico del otorgamiento, por tratarse de una situación consolidada e irreversible como ya la Sala lo explicó». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » CAMBIO DE PLAN DE CAPITALIZACIÓN O DE PENSIONES Y DE ENTIDADES ADMINISTRADORAS » FINALIDAD - La restricción impuesta al pensionado en el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 para hacer cambios en los de planes de capitalización o el traslado de administradora de fondo de pensiones, tiene como objetivo, salvaguardar el capital acumulado en la cuenta individual de ahorros a fin de garantizar que los recursos que maneja o administra cada administradora destinados a cubrir las pensiones, mantengan su poder adquisitivo, como parte de un amparo del servicio administrativo y financiero en pro de los afiliados Tesis: «Para el caso concreto, téngase presente, se cuestiona la intelección dada por el Tribunal al artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que la norma claramente está dirigida a limitar, para los pensionados, la posibilidad de transferir voluntariamente el valor de la cuenta individual de ahorro a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora, todo ello dentro del Régimen de Ahorro Individual, sin que se pueda entender, que sea aplicable al Régimen de Prima Media. A ese respecto, la Sala ya ha establecido que no es adecuada la aplicación del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en tratándose de cambio de régimen pensional, como lo dejó asentado en sentencia CSJ SL3676-2020: “No obstante lo dicho en precedencia, para la Sala, el alcance de tal precepto legal, no cobija el traslado de régimen pensional, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, puesto que debe tenerse en cuenta que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, acusado, está inmerso dentro del Título III que reglamenta lo concerniente al “Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”, y hace parte del Capítulo VIII, que alude a las “ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD”, de tal suerte, que lo allí regulado, en manera alguna puede entenderse que cubre o se extiende al régimen de prima media. Tan cierto es lo anterior, que en el inciso segundo de esa normativa se indica, que “Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación”; mientras que artículo 13 de la Ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/03, que alude a las características del Sistema General de Pensiones, en su literal e) dispone: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. (Negrillas fuera de los textos originales), consagrándose además en los artículos 113 y 114 de la ley de seguridad social, las reglas y requisitos para que procedan u operen esos traslados entre los diferentes regímenes. Así, fácilmente se infiere, que una cosa es la regulación que trae el canon 107 de la Ley 100/93, frente al cambio de modalidad pensional o de administradoras dentro del RAIS, en el que se permite la transferencia del capital, una sola vez cada seis meses, y otra muy distinta, la del traslado de regímenes pensionales, reglamentada en el precepto 13 ibídem, que permite este por una sola vez cada cinco (5) años, siempre y cuando al asegurado le falten más de diez (10) años para acceder a la pensión de vejez, debiendo de igual forma, ajustarse a las exigencias de los artículos 113 y 114 de la misma codificación, siendo evidente la diferencia sustancial de estas figuras jurídicas, frente a las cuales el legislador consagró exigencias disímiles para cada uno de estos eventos. Bajo este horizonte, no podía aplicarse el artículo 107 para resolver la situación fáctica que aquí se pone de presente, la que a todas luces se observa, tiene que ver con el retorno al subsistema de prima media, a fin de conservar las prerrogativas de la transición que consagra el canon 36 ibídem, sin que en manera alguna pueda entenderse que la limitante o prohibición que la aludida preceptiva establece para los pensionados, se extiende también para el traslado de régimen pensional, como erróneamente lo entendió al juzgador de alzada al sostener: “debiendo complementar la sala que está prohibición cobija también el cambio de régimen pensional”, de donde emerge con claridad el yerro jurídico en el que este incurrió y que se le atribuye por el promotor, al aplicar indebidamente la referida normativa, a una situación que evidentemente ella no regula”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 100 DE 1993 » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA » REQUISITOS - Para acceder a la garantía de pensión mínima en el régimen de ahorro individual con solidaridad se debe acreditar: i) Que el afiliado a los sesenta y dos años de edad si es hombre y cincuenta y siete si es mujer no hayan alcanzado la pensión mínima del artículo 35 de la Ley 100 de 1993 y ii) Hayan cotizado como mínimo mil ciento cincuenta semanas Tesis: «Cabe recordar que el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 consagró la garantía de pensión mínima de vejez para quienes no alcancen a generar los recursos suficientes para financiar la pensión mínima de que trata el artículo 35 ibídem; en ese caso, cumplidas las condiciones de 62 años de edad si son hombres y 57 si son mujeres, y que hubieren cotizado por lo menos 1.150 semanas, tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, responda por la parte que haga falta para financiar esa pensión, creándose para el efecto el fondo de garantía de pensión mínima del régimen de ahorro individual, como lo dispuso la Ley 797 de 2003. […] Por último, es pertinente aclarar que la señora Luz Dary del Socorro Salinas Londoño no seleccionó ninguna modalidad de pensión, imprecisión que comete el Tribunal sin ninguna repercusión para lo que aquí se debate, pues su decisión consistió en acceder a la garantía de pensión mínima de vejez, la cual se reconoce cuando el saldo de la cuenta individual no es suficiente para financiar una pensión en cualquiera de las modalidades que contempla el régimen de ahorro individual, siempre que se cuente con el número de semanas y la edad exigidas para ello. Viene de lo anterior que los cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA - La garantía de pensión mínima se causa cuando el saldo de la cuenta individual no es suficiente para financiar una pensión en cualquiera de las modalidades que contempla el régimen de ahorro individual PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - El término de prescripción de la acción para reclamar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora del fondo de pensiones por la falta de información en el traslado de régimen pensional, se cuenta desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado Tesis: «En todo caso, es importante aclarar que la citada providencia CSJ SL373-2021, dejó a salvo el derecho del pensionado de demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, si así lo considera pertinente. Al respecto, dijo, “Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados. En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario señalar por lo menos una disposición sustantiva de orden nacional que constituya la base esencial de la sentencia o que haya debido serlo Tesis: «Los defectos técnicos atribuidos por Colpensiones a la censura no se presentan, por cuanto en la proposición jurídica no solamente se incluyen preceptos procesales sino también normas de carácter sustancial de orden nacional, como las que efectivamente corresponden a la ineficacia del traslado de régimen pensional que se debate, y que fueron base esencial en el fallo impugnado, encontrándose satisfecho el requisito de la demanda sustentadora del recurso extraordinario». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede salirse del marco trazado por el recurrente Tesis: «En el caso de marras, las peticiones de la demanda inicial estuvieron orientadas fue a la ineficacia o nulidad del traslado al régimen de ahorro individual a través de la AFP Protección S.A., con el correspondiente regreso al estado de cosas anterior, para que le fuera reconocida la pensión de vejez por parte Colpensiones, razón por la cual la Sala se encuentra impedida para adentrarse en el estudio de la reparación de perjuicios, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1577-2022 Radicación n.° 89938 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ DARY DEL SOCORRO SALINAS LONDOÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de julio de 2020, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES trámite al cual se vinculó al MNISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como litis consorte «necesario».

AUTO Se reconoce personería a los doctores David Santiago Lara Ospina, identificado con cédula de ciudadanía n.° Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 2 1.110.567.737 y tarjeta profesional n.° 299.625 del CSJ, como apoderado de Colpensiones, Gustavo José Gnecco Mendoza identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.431.641 y tarjeta profesional n.° 44.192 del CSJ, como apoderado de Protección S.A. y a la doctora Yaneth Cifuentes Cabezas, identificada con cédula de ciudadanía n.° 52.885.363 y tarjeta profesional n.° 205.061 del CSJ, como apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para los efectos y en los términos del poder que les fue conferido.

ANTECEDENTES Luz Dary del Socorro Salinas Londoño promovió demanda contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara la ineficacia o nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual a través de la AFP Protección S.A. y, como consecuencia de ello, se ordenara a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta individual, junto con los rendimientos y el bono pensional, descontando el valor de las mesadas pensionales que le hubieran sido canceladas por Protección S.A.; se ordenara a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir de 1 de septiembre de 2015, conforme al Decreto 758 de 1990, aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición; y se condenara a las demandadas a lo ultra y extra petita y a pagar las costas procesales.

Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 11 de junio de 1958; que el 1 de octubre de 1995 se afilió a Protección S.A.; que cotizó hasta el 30 de agosto de 2015 un total de 1443.4 semanas, de las cuales 447.2 fueron aportadas al ISS y 996.2 al régimen de ahorro individual; que era beneficiaria del régimen de transición por acreditar más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994; que Protección S.A. al momento del traslado no le brindó una información suficiente, veraz, ni completa sobre las implicaciones de renunciar a la transición; que Protección S.A. no le suministró la asesoría para regresar a Colpensiones antes de cumplir los 47 años de edad; que el 11 de agosto de 2015 le solicitó a su empleador, Almacenes Éxito S.A., que suspendiera el pago de los aportes por haber reunido los requisitos exigidos para la pensión de vejez; que al ser informada por Colpensiones sobre la imposibilidad de trasladarse de régimen, el 24 de noviembre de 2015 presentó a Protección S.A. la solicitud para el reconocimiento pensional; que Protección S.A. el 24 de febrero de 2016 le comunicó la aprobación por parte de la oficina de bonos pensionales de la garantía de la pensión mínima temporal con cargo a la cuenta individual, hasta la redención del bono pensional; que Protección S.A. el 25 de julio de 2016 le reconoció la pensión de vejez de garantía mínima por valor de $737.717,00; que confiaba en que el valor de la pensión le resultaría más alto de acuerdo con las expectativas creadas por Protección S.A., resultando disminuido el monto de la mesada en un 67,5% con relación a la que le hubiera reconocido Colpensiones; que solicitó a Colpensiones el 25 de mayo de 2017 el traslado de régimen, cuya respuesta le Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 4 fue desfavorable; que la pensión liquidada conforme al régimen de transición asciende a la suma de $2.268.840,00; que se evidencia el daño causado por la falta de información al momento del traslado, viéndose defraudada su expectativa pensional; que presta sus servicios al grupo éxito desde el 1 de marzo de 1993, devengando un salario mensual de $2.365.700,00; y que a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 acreditaba un total de 947.9 semanas, conservando el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, las semanas cotizadas al ISS, la afiliación a Protección S.A., la pensión de vejez que le fue reconocida, la solicitud de traslado recibida por Colpensiones y la respuesta desfavorable y, frente a los demás hechos, dijo que no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia de la ineficacia de la afiliación y/o nulidad en el traslado de régimen pensional, buena fe, prescripción y la imposibilidad de condena en costas. Protección S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el número de semanas cotizadas, la afiliación a Protección S.A., la condición de beneficiaria del régimen de transición, la aprobación de la pensión de garantía mínima, el reconocimiento de la pensión y, frente a los demás hechos, dijo que unos no eran ciertos y otros no le constaban.

Propuso como excepción previa la falta de Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 5 integración del litisconsorcio necesario y, de fondo, la de prescripción. Mediante auto calendado el 11 de enero de 2018 (f.° 133), el juzgado de conocimiento dispuso vincular al proceso como litisconsorcio necesario al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Al dar respuesta a la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la aprobación de la pensión de garantía mínima, la pensión reconocida por Protección S.A. y, frente a los demás, dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de imposibilidad de trasladar el bono pensional emitido, redimido y pagado a la demandante a Colpensiones y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 16 de mayo de 2019 (fl. 173), resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA LA INEFICACIA DEL TRASLADO efectuado por la Señora LUZ DARY DEL SOCORRO SALINAS LONDOÑO, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., como se dijo en las motivaciones.

SEGUNDO: SE ORDENA A la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., efectuar el traslado inmediato de todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales, con los rendimientos que se hubieren causado, sumas adicionales de la aseguradora y cuotas de administración, a la Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 6 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, según se explicó en las consideraciones de la providencia.

TERCERO: SE ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, reactivar la afiliación de la parte actora, recibir las sumas indicadas y continuar como su administradora de pensiones, según se dijo en la parte motiva de la providencia.

CUARTO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora LUZ DARY DEL SOCORRO SALINAS LONDOÑO, la pensión de vejez, en calidad de beneficiaria del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación del decreto 758 de 1990. A título de reajuste del retroactivo de la pensión de vejez liquidado entre el 1 de septiembre de 2015 hasta el 30 de abril de 2019, deberá efectuar el pago de la suma de $69.104.377, conforme se explicó en la parte motiva.

A partir del 1 de mayo de 2019, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, deberá continuar pagando a la demandante una mesada pensional equivalente a la suma de $ 2.356.923, a razón de 13 mesadas anuales, sin perjuicio de los incrementos anuales a que haya lugar. Del retroactivo pensional mencionado se autoriza a la entidad de seguridad social efectuar los descuentos en salud a que hay lugar.

QUINTO: SE ORDENA a la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO la anulación del bono pensional tipo A que había emitido con destino a la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad de conformidad con el decreto 1748 de 2005 artículo 57 y normas que le hayan modificado y a la Administradora del régimen del régimen de ahorro individual con solidaridad revocar la garantía de pensión mínima que se le había reconocido a la actora en los términos señalados con anterioridad.

SEXTO: Se DECLARA IMPROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, las demás se resolvieron en el contenido de la providencia.

SÉPTIMO: Se CONDENA en costas a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Las agencias en derecho a ser incluidas en la liquidación de costas quedarán fijadas en el equivalente a 1 s.m.l.m.v. para cada una de ellas. Sin costas para el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 7 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y surtir el grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo de 16 de julio de 2020 (fl.38), revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que si bien, el eje central del litigio consistía en la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, la actora presentaba una situación particular por encontrase pensionada en el RAIS administrado por Protección S.A., desde el 1 de septiembre de 2015, «[…] bajo los presupuestos de la garantía de la pensión mínima».

Precisó que la Sala Laboral de ese Tribunal emitió sentencia de unificación en el proceso con radicado 050001- 31-05-007-2015-01295-01, «[…] en la que se fijó el precedente judicial unificado alrededor de la ineficacia de traslado de régimen de quien tenga la calidad de pensionado en el régimen de ahorro individual con solidaridad […]», destacando los siguientes apartes de esa providencia: Este universo fáctico descrito por la Corte no incluye a los pensionados, pues aunque una de las sentencias fundadoras de esta línea trató de un pensionado que se trasladó a PORVENIR, Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 8 se trata de una caso disanalógico, no inscrito en el precedente, por cuanto se trataba de una persona expresamente excluida del régimen de ahorro individual, al tener más de 55 años a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, estando inmerso en el contenido del ordinal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.

El proceso que nos convoca es precisamente el de un pensionado y ante la realidad irrefutable de que los casos de ineficacia avasallan los despachos judiciales, proyectándose en el entorno social y económico del país, resulta menester para la judicatura recordar que los jueces no operamos en laboratorios cerrados al mundo, buscando la perfección del silogismo normativo, sino que, por el contrario, modificamos con cada providencia una realidad (…) Pero las calidades de afiliado y pensionado ya han sido deslindadas por la Corte Constitucional, precisamente en un fallo con un claro enfoque consecuencialista.

Al examinar la exequibilidad del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, que limitaba la posibilidad de los pensionados de trasladarse de administradoras, la Corte arguyó lo que se esbozará enseguida. Esta es la disposición: Art. 107. CAMBIO DE PLAN DE CAPITALIZACIÓN O DE PENSIONES Y DE ENTIDADES ADMINISTRADORAS. Todo afiliado al régimen que no haya adquirido la calidad de pensionado podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora (…) Permitir el traslado de una administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado.

Nada nos impide, pues todos los jueces al fin de cuentas somos jueces constitucionales, situarnos en una perspectiva y entender con MacCormick que ante dos soluciones igualmente “consistentes y coherentes”, se opte por la que menos impacto negativo genere en el sistema. Y resulta una verdad incontestable que una declaratoria masiva de ineficacias de la afiliación de pensionados en el régimen de ahorro individual y el correspondiente traslado a COLPENSIONES, generaría una suerte de tsunami financiero (e incluso administrativo) sobre todo el sistema pensional, sobre el Estado mismo, garante final de su subsistencia. Y sobre cada colombiano (…).

Es plausible que la diferenciación de las calidades de afiliado y pensionado a partir de los argumentos que se han expuesto y de Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 9 toda la legislación que claramente los diferencia, verbi gratia, los artículos 13, literales b), e) y d), 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, permita apartarse del precedente de la Sala Laboral de la Corte sobre ineficacia de la afiliación, entendiendo que se está ante un universo fáctico diverso cuando se trata de ciudadanos que ya se han pensionado (…) Por último, ha de reiterarse por esta Sala que sostener la tesis de la ineficacia de la afiliación para pensionados del régimen de ahorro individual es un camino que puede conducir a situaciones del todo insostenibles, por cuanto la consolidación de ese nuevo estatus supone en muchos casos la participación de terceros de buena fe, como cuando se ha optado por pensionarse bajo la modalidad de renta vitalicia y se ha contratado con una aseguradora su pago.

Las palabras de la Corte Constitucional, en la mentada sentencia C-841 de 2003, acuden con autoridad para esclarecer ese reductio ad adsurdum (…) Valga también mencionar además las situaciones de quienes se han pensionado anticipadamente y han negociado su bono pensional antes de la fecha de redención normal. Ese tercero inversionista que se ha beneficiado en el mercado de valores, mediante un negocio totalmente legítimo, querrá una respuesta cuando la justicia laboral disponga la anulación de esa transacción. Estos serían solo dos ejemplos del impacto que en el mundo real tendría declarar la ineficacia de la afiliación de quienes ya se han pensionado en el régimen de ahorro individual.

Impacto que responsablemente esta Sala quiere evitar, decidiendo mediante esta sentencia de unificación que no podrá declararse la ineficacia ni la nulidad de su afiliación. Aseveró que la sentencia citada tenía plena aplicación al caso debatido, por cuanto la falta de información se entendía superada al haber obtenido la demandante la pensión de la AFP, por tratarse de un nuevo acto jurídico en el que el fondo de pensiones le puso a disposición las diferentes modalidades pensionales del RAIS, tal como aparecía en la prueba documental (fl.103 a 115), donde se observaba que, «[…] declaro que como consumidor financiero recibí la información suficiente y la asesoría requerida por parte de Protección para la toma de esta decisión y que, en Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 10 consecuencia, entiendo y acepto los efectos legales, así como los potenciales riesgos, beneficios y demás consecuencias derivadas de mi decisión […]».

Adujo que la declaratoria de la ineficacia era improcedente, puesto que, «[…] la demandante, al escoger libremente la modalidad pensional, suscribiendo un nuevo acto jurídico, con efectos particulares y concretos […]», adquirió la calidad de pensionada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que pasa la Corte a resolver, con lo replicado. VI. CARGO ÚNICO Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 11 Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes disposiciones de carácter sustancial: […] el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) y el e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 91, 97, 107, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; artículos 63, 963, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución; artículos 164 y 167 del Código General del proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

En la demostración del cargo señala que por estar orientado el ataque por la vía directa no se discute las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, como que la recurrente nació el 11 de junio de 1958, se afilió al RAIS el 1 de octubre de 1995, la pensión le fue reconocida el 1 de septiembre de 2015 y que en mayo de 2017 solicitó el regreso a Colpensiones.

Asevera que el Tribunal no resolvió la ineficacia del traslado de régimen pensional, al considerar que la situación particular de estar pensionada la demandante se lo impedía, con fundamento en la sentencia de unificación de ese mismo cuerpo colegiado, sin tener en cuenta el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, para esa época, se encontraba vigente.

Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 12 Asegura que, contrario a lo que adujo el Tribunal al calificar la situación como un caso disanalógico, para la época de la decisión existían varias sentencias de la Corte sobre la ineficacia del traslado respecto de personas que ya se encontraban pensionadas, señalando que al menos se registraban las siguientes providencias: CSJ SL3058-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, STL3223-2019, CSJ SL4343-2019, CSJ SL2955-2019y CSJ SL4933-2019.

Sostiene que el Tribunal en la sentencia de unificación realizó los siguientes razonamientos: 1. Que no existía precedente sobre la ineficacia del traslado cunado el demandante es un pensionado. 2. La Corte Constitucional, aplicando un enfoque consecuencialista, señala que existe diferencia entre la condición de afiliado al sistema pensional y la condición de pensionado del mismo. 3.

Aceptar el traslado de un pensionado puede llevar a afectar la sostenibilidad financiera del sistema pensional al quedar al capricho del pensionado la decisión de trasladarse cuando quiera. 4. Que el juez laboral siempre será juez constitucional y ello le exige decidir por la preservación del sistema pensional sacrificando el derecho de la persona.

“entre dos decisiones toma la menos negativa para el sistema”. 5. Permitir el traslado de un pensionado puede afectar a terceros de buena fe, especialmente por las modalidades pensionales que deben escogerse en el RAIS. 6. El aceptar la pensión por parte del fondo privado da a entender que se supera la falta de información. Advierte, respecto de los anteriores argumentos, que el primero ya se encuentra desvirtuado.

Con relación a la Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 13 sentencia CC C-841 -2003, sostiene que no es cierto que la Corte Constitucional al analizar el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, dispusiera que no está permitida la ineficacia respecto de un pensionado, pues allí se partió de la validez de la pensión que se obtiene en el RAIS, lo que difiere de la situación de la recurrente quien se afilió al régimen privado sin la debida información, además, que la prohibición de movilidad es respecto de los traslados de AFP dentro del régimen privado, pero no frente al cambio régimen, lo que es suficiente para demostrar el error del Tribunal.

Destaca que no existe norma expresa que prohíba a un pensionado del RAIS regresar al régimen de prima media con prestación definida, como si la hay para trasladarse de administradora de pensiones en los términos del artículo 107 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que la declaratoria de la ineficacia obedece a una falta de información, por tanto, no permitir al pensionado su regreso al régimen de prima media con prestación definida constituye un acto de discriminación odioso e ilegal que, por lo tanto, no puede servir de soporte a un acto posterior, siendo también excesiva y notoriamente injusta, la ineficacia que se permite frente a quien no se encuentra pensionado, lo cual resulta ser irracional.

Destaca que la condición de ser pensionado o afiliado no es jurídicamente relevante para el tema de la ineficacia del traslado, contrario a lo que señala el Tribunal cuando menciona que por estar pensionada la actora no existe la Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 14 posibilidad de declarar la ineficacia, lo que a su juicio es contradictorio «[…] pues acepta que un acto ilegal del que expresamente la ley impide efectos jurídicos -afiliación a un fondo privado que significó el traslado de régimen pensional- pueda ser convalidado, saneado, ratificado, o como se quiera, por un acto posterior lo cual no es posible jurídicamente […]», desconociéndose con ello que para llegar a tener el status de pensionado es requisito indispensable, primero, el haber estado afiliado, luego si la afiliación no produce efectos, entonces igual suerte debe correr el estatus de pensionado.

Asevera que es equivocada la conclusión del Tribunal cuando afirma que con la solicitud y posterior reconocimiento de la pensión se supera la falta de información en el traslado de régimen, «[…] resultando el tránsito entre afiliado y pensionado irrelevante para definir la procedencia de la ineficacia», pues los actos posteriores a la afiliación que se analizan para definir la ineficacia «[…] devienen intrascendentes en tanto no tienen la virtud de sanear la omisión en el deber de información porque el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 272 del mismo Estatuto y el 53 de la Constitución, hacen ineficaz el acto de afiliación […]».

Sostiene que las razones contenidas en la sentencia de unificación que sirvió de soporte a la decisión del ad quem señalan que no es posible el regreso del pensionado por existir muchos actos y otros asuntos que no pueden retrotraerse, lo cual estima que no es cierto, al no ser posible aceptar que, «[…] una situación de tanta trascendencia y Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 15 sensibilidad para una persona se resuelva a partir de supuestos, de imaginarios, de hechos que no se han probado, que no se sabe si sucederán y, dada su incertidumbre, no es posible definir sus consecuencias».

Destaca que en la sentencia 31314 de diciembre de 2011, la Corte ordenó a un fondo de pensiones pagar el valor del bono pensional que había sido vendido en el mercado de valores antes del reconocimiento pensional; que en la sentencia CSJ SL3464-2019 se ordenó que del retroactivo pensional a cargo de Colpensiones se descontara el valor de lo pagado como devolución de saldos; y que los artículos 963 y 1746 del Código Civil adaptados al derecho social permiten entender que, «[…] el acto ineficaz por violación al deber de información profesional se aplique a personas que han sido pensionadas por el RAIS y puedan acceder a una pensión digna según los aportes realizados en su vida productiva».

Manifiesta que, como consideraciones de instancia se debe tener en cuenta que Protección S.A. no demostró haber entregado información a la demandante al momento del trasladado de régimen pensional. También invita a la Corte a efectuar un nuevo estudio a propósito de la sentencia CSJ SL373-2021, basado en los siguientes argumentos: 1. Convalida una situación ilegal.

La persona que obtiene el estatus de pensionado en el RAIS tuvo que haberse afiliado a ese régimen pensional. Si el acto jurídico de afiliación violó el ordenamiento y la misma ley consagra la ineficacia como la consecuencia en derecho, no puede aceptarse que un acto que tuvo como origen otro ilegal, pueda ser válido. Es inaceptable desde el punto de vista jurídico.

ESA ES LA TESIS ACTUAL DE LA CORTE, REITERADA, INCLUSO, EN LA MISMA SENTENCIA Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 16 SL373-2021. 2. Sustituye al legislador. El ordenamiento vigente no contiene una norma que prohíba o impida la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional para los pensionados. El artículo 107 de la Ley 100 de 1993 prohíbe que un pensionado del RAIS se afilie o traslade a otro fondo de pensiones DENTRO DEL MISMO RAIS, sin que pueda asimilarse o aplicarse esa norma para el caso del traslado de régimen pensional. 3.

Genera una discriminación odiosa para el pensionado. No existe una razón jurídica válida para imponer esta restricción y menos por la justicia. Resulta irracional y desproporcionado y no superaría un test de igualdad amplio o no estricto. 4. Sacrifica el derecho irrenunciable a la pensión digna de una persona que es vulnerable por ser de la tercera edad, por darle preferencia a una sostenibilidad del sistema pensional cuya afectación es imaginaria. 5.

Desconoce los casos anteriores donde la misma Corporación había resuelto los asuntos que en esa providencia son problemáticos para la Corte relacionados con la pensión anticipada, la venta en bolsa del bono pensional, el deterioro del capital para financiar la pensión una vez la persona regrese a prima media, la devolución de saldos. 6. Desconoce la aplicación de las normas vigentes.

Las normas del Código Civil resuelven las inquietudes que se hace la Corte en la sentencia mediante la cual cambió el criterio. Es el fondo privado, como causante del daño quien debe repararlo de manera íntegra según se advierte de los artículos 963 y 1746 del Estatuto Civil. Es cuestión simple de hacer las operaciones aritméticas que indiquen los valores depreciados por la ilegal conducta del fondo y la obligación de asumirlos como tranquilamente se venía haciendo. 7.

Desconoce la justicia al caso concreto. Por último, no es alentador que el juez de lo social generalice de esa manera la aplicación de las normas, dejando de resolver el caso concreto, lo que a su vez priva a la persona de una pensión digna. Tanto que pregona la Sala de Casación Laboral el análisis de cada caso y aquí resolvió que para TODOS LOS PENSIONADOS era irreversible la situación derivada de la ineficacia del traslado.

Las sentencias anteriores ya indicaban que sí era posible que las cosas regresaran al estado en el que estaban SIN QUE SE ADVIRTIERA riesgo para el sistema. 8. Resuelve sobre hipótesis, sobre conjeturas. Hunde el derecho a la pensión digna a partir de supuestos. La sentencia es un catálogo de “qué pasaría si…”. Ninguna situación cierta demostrada en el expediente.

Bastante lamentable y preocupante Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 17 que se sostenga que no es posible volver al statu quo ante sustentado en “disfuncionalidades que afectaría”, “Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir”, “Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría”, “los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida”; remata diciendo la Corte: “la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.” VII.

RÉPLICA DE COLPENSIONES Advierte la réplica que el cargo adolece de errores de técnica por pretender atacar artículos de la Ley procesal que no pueden ser transgredidos por la vía directa, ni por la vía indirecta, tornándose improcedente su interpretación errónea por falta de argumentación. Asevera que correspondía a la parte actora desvirtuar que la AFP le brindó información al momento del traslado de régimen pensional, pero lo que se evidencia es que Protección S.A. cumplió con ese deber al demostrarse con la firma del formulario de afiliación que la recurrente recibió la información, sin que quedara demostrado algún vicio en el consentimiento.

VIII. DE PROTECCIÓN S.A. Asegura la replicante que la censura muestra un desacuerdo con el actual criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia, «[…] pero sin Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 18 proponer argumentos que demuestren que es jurídicamente equivocado y por ello debe ser modificado […]», advirtiendo, además, que la Corte al modificar su criterio tuvo en cuenta que, «[…] la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada que no puede retrotraerse ni borrarse, aparte de que declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional respecto de un pensionado daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a entidades, terceros y al sistema considerado en su conjunto […]».

Sostiene que carece de incidencia el argumento que expone la recurrente, cuando señala que para la fecha de la sentencia impugnada existía jurisprudencia que permitía la ineficacia del traslado de régimen pensional tratándose de un pensionado, puesto que, «[…] así existieran varios pronunciamientos en el mismo sentido, de todos modos, con serias y atendibles razones jurídicas y prácticas, el juzgador dijo apartarse del criterio jurisprudencial contenido en el caso que analizó, criterio que es el mismo expuesto en las sentencias que cita el impugnante».

Plantea que, en la sentencia CC C841-2003 la Corte Constitucional resalta varias consecuencias nocivas de permitirse el traslado de administradora de un pensionado, circunstancia advertida por el ad quem para basar su decisión, «[…] de suerte que es evidente que los criterios allí vertidos sí son pertinentes como argumento para demostrar la inconveniencia de la ineficacia del traslado de un régimen pensional de una persona ya pensionada».

Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 19 Asegura que el Tribunal nunca manifestó que el reconocimiento pensional convalidara algún vicio en el acto de traslado, «[…] sino, cuestión diferente, aseveró que esa condición de pensionada surge de un nuevo acto jurídico respecto del cual, previamente, se tuvo la oportunidad de conocer las diferentes modalidades pensionales», lo cual es cierto, porque el acto jurídico del reconocimiento pensional involucra una nueva condición jurídica que se consolida y, por esa razón, «[…] no puede retrotraerse simplemente y con ello dejar sin efectos todas las consecuencias que entraña, tanto para el titular, como para la administradora, para terceros que forman parte de la relación de seguridad social y para el propio sistema de pensiones».

Arguye que no es cierto que el Tribunal basara su decisión en controversias distantes de la situación fáctica del proceso, ya que las consecuencias de permitir la ineficacia del traslado de régimen respecto de un pensionado son ciertas y no son fruto de la especulación, «[…] como la redención de los bonos pensionales y su venta en el mercado financiero, afectando con ello a inversionistas de buena fe; la participación de compañías aseguradoras en la contratación de modalidades pensionales; la entrega de una garantía para financiar una pensión mínima, etc ».

Destaca que el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral es razonable y que no adolece de las deficiencias que le imputa el impugnante, por las siguientes razones: Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 20 1.- No convalida una situación ilegal. El impugnante olvida que el nuevo discernimiento jurisprudencial busca evitar perjuicios indeseados a terceros y al sistema general de pensiones.

Además, se basa en la existencia de una condición jurídica consolidada, como lo es el estatus de pensionado. Por lo tanto, no tiene como propósito convalidar situaciones ilegales por cuanto, y eso lo olvida el censor, expresamente tiene en cuenta que las afectaciones que puedan tener los pensionados como resultado de las deficiencias de que adolezca el acto de traslado sí pueden tener un remedio a través de la indemnización de los perjuicios que logren ser demostrados. 2.- No sustituye al legislador.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia no está legislando al precisar los alcances de su jurisprudencia. Así no exista una norma que prohíba la ineficacia de un traslado de régimen pensional, sí existen muchas que buscan proteger a terceros y al propio sistema de pensiones de las funestas consecuencias de una ineficacia como la pretendida en este proceso, que es lo que, precisamente, se busca evitar con el nuevo entendimiento. 3.- No genera una discriminación odiosa al pensionado.

Como se dijo, los pensionados no son discriminados con el nuevo criterio jurisprudencial porque quienes han sido afectados por haber efectuado un traslado que no cumplió con las exigencias legales cuentan con los mecanismos jurídicos para reparar los perjuicios que hayan sufrido. Aparte de ello, es evidente que su situación no es igual a la de un afiliado porque el reconocimiento de la pensión no es un asunto anodino carente de consecuencias, pues, por lo contrario, genera muchas que involucran no solamente al pensionado y a la administradora respectiva, sino a terceros, instituciones y sistemas. 4.- No sacrifica el derecho a una pensión digna.

Las pensiones que otorga el RAIS son dignas, ya que, de no ser así, ese régimen no habría podido ser implementado y las normas que lo gobiernan no habrían tenido un veredicto favorable en la Corte Constitucional. Se insiste en que, según lo ha precisado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el pensionado que se sienta afectado por no haber sido suficientemente asesorado, en los términos exigidos por las normas aplicables, puede acudir a otros mecanismos jurídicos diferentes al de la ineficacia del traslado de régimen pensional. 5.-No desconoce casos anteriores.

La jurisprudencia no es pétrea. Puede ser modificada cuando las circunstancias normativas, políticas o sociales así lo aconsejen. 6.- No desconoce la aplicación de las normas vigentes. La Sala Laboral no desconoce las normas del Código Civil a las que alude el impugnante. Todo lo contrario, se basa en ellas para Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 21 considerar que cuando una administradora de pensiones cause un daño injustificado debe resarcirlo.

Pero ello no puede hacerse en un proceso en el que solo se demandó una ineficacia porque es necesario respetar el debido proceso. 7.- No desconoce la justicia en el caso concreto. Los criterios jurisprudenciales deben tener aplicación general y no pueden atender situaciones particulares. Aquellos que no veían inconveniente en declarar la ineficacia de los traslados de pensionados obedecieron a circunstancias específicas que no se presentan por lo general y no tuvieron en cuenta las consecuencias indeseables que ello podía generar, que se han visto con el paso del tiempo.

De ahí la importancia de que esos criterios no sean inmodificables y puedan ser variados cuando se encuentre su inconveniencia. 8.- No resuelve hipótesis sobre conjeturas. Los efectos indeseables a los que se refiere la Corte no son hipotéticos, son reales y se han presentado. 9- No impone ninguna obligación adicional. Lo que hace la Corte al señalar que el camino jurídico para los pensionados que estimen haber sido afectados es la del resarcimiento de perjuicios no constituye una obligación adicional sino la precisión del remedio adecuado, lo cual, importa anotar, ya se había hecho antes cuando se indicó que lo procedente en estos casos es la declaratoria de ineficacia del acto de traslado y no su nulidad.

Plantea que en el caso hipotético de que se casara la sentencia, no sería viable imponer una condena por indemnización de perjuicios, por no haberse presentado en el proceso las condiciones para que se pudiera proferir un fallo extra petita, ni mucho menos establecer su cuantía, pues no es suficiente que se aludiera a la existencia de una diferencia pensional, «[…] sino que se requería que existiera verdadero debate sobre esos perjuicios y, principalmente, que su monto estuviese debidamente acreditado, sin lugar a duda, con las pruebas recaudadas en el proceso».

IX. RÉPLICA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 22 CREDITO PÚBLICO Alega el replicante que a pesar de que en el proceso se solicita la ineficacia o nulidad relativa del acto de afiliación al RAIS por un vicio en el consentimiento, no se aporta ninguna prueba que demuestre los supuestos de hecho que dan lugar a la aplicación de las mencionadas figuras normativas, «[…] pues de querer solicitarse la ineficacia bajo el amparo de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el actor deberá probar el dolo de la administradora de Fondo de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 1516 del Código Civil».

Asegura que el formulario de solicitud de vinculación a la AFP cumple con las formalidades señaladas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, «[…] especialmente la declaración de escogencia libre y voluntaria de régimen pensional, que no pudo de modo alguno pasar inadvertida por la demandante, pues se encuentra en la misma parte donde suscribió el documento».

Expone que la recurrente conocía que sus condiciones pensionales cambiaban con la afiliación al RAIS, conociendo las características de cada régimen conforme se encuentran señaladas en la Ley, por lo cual, quien alega el error en el vicio del consentimiento «[…] debe probar que asumió una conducta diligente que le hubiese evitado incurrir en tal error, pues de lo contrario, se concluye, estaría sacando provecho de su propia culpa o negligencia».

Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 23 Manifiesta que la recurrente con posterioridad a su afiliación realizó una serie de actuaciones que ratifican su voluntad de pertenecer al RAIS, tales como, la continuidad en las cotizaciones a la AFP Protección S. A., las solicitudes elevadas al administrador de su derecho pensional, la firma en señal de aceptación de la liquidación provisional del bono pensional al cual tenía derecho, la autorización a que la AFP Protección S. A. gestionara su solicitud de pensión mediante el reconocimiento del beneficio de la garantía de pensión mínima y que para tal efecto, se emitiera y redimiera su bono pensional y finalmente el reconocimiento de su pensión de vejez en el mes de julio de 2016, lo que de entrada supondría en criterio de esta Entidad, que la demandante era plenamente consciente y conocedora de las consecuencias que acarrearía para su futuro pensional la emisión y pago de su bono pensional.

X. CONSIDERACIONES Los defectos técnicos atribuidos por Colpensiones a la censura no se presentan, por cuanto en la proposición jurídica no solamente se incluyen preceptos procesales sino también normas de carácter sustancial de orden nacional, como las que efectivamente corresponden a la ineficacia del traslado de régimen pensional que se debate, y que fueron base esencial en el fallo impugnado, encontrándose satisfecho el requisito de la demanda sustentadora del recurso extraordinario.

Superado lo anterior, concierne a la Corte discernir si se equivocó el Tribunal al determinar que no es posible declarar la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM al Régimen de Ahorro Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 24 Individual con Solidaridad – RAIS, por tratarse de una afiliada que optó por la pensión de garantía mínima.

Dada la modalidad del ataque seleccionada por la censura, no es motivo de discusión que la demandante: i) nació el 11 de junio de 1958; ii) estuvo afiliada al ISS; iii) el 1 de octubre de 1995 se trasladó a Protección S.A.; iv) Protección le reconoció pensión de garantía mínima a partir del 1 de septiembre de 2015, con una mesada de $737.717,00; y iv) que previo al reconocimiento pensional la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, había aprobado la garantía de la pensión mínima temporal con cargo a la cuenta individual, hasta la redención del bono pensional.

Se recuerda que el Tribunal, en líneas generales, no se apartó de la doctrina de la Corte en cuanto a la procedencia de la ineficacia del traslado, pues lo que manifestó en últimas para adoptar una decisión distinta fue que la demandante escogió libremente la modalidad de pensión, suscribiendo un nuevo acto jurídico, con efectos particulares y concretos, adquiriendo la calidad de pensionada, lo que hacía improcedente declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional.

Lo anterior, se memora, lo llevó a fundamentar su decisión en la sentencia de unificación emitida por ese mismo Tribunal sobre la improcedencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional cuando la reclamante ya se encuentra pensionada, argumentos fundados sobre la base de las Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 25 consecuencias financieras que para el sistema tendría la declaratoria masiva de ineficacia del traslado de quienes ya tienen el estatus de pensionados, en desmedro de las características propias del Régimen de Prima Media, máxime, que la pensión de garantía mínima, involucra a un tercero, en este caso, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Pues bien, frente a los planteamientos efectuados por la censura y en relación con el análisis y las reflexiones del Tribunal, la Corte ya ha dado respuesta, como lo recuerdan las réplicas, en un caso de similares contornos a los del sub lite, en donde manifestó a través de la sentencia CSJ SL373- 2021: Es un hecho acreditado que […] disfruta de una pensión de vejez desde el año 2008, en la modalidad de retiro programado, a cargo de Protección S.A. Esta circunstancia conduce a la Corte a interrogarse si es posible, bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que el demandante pensionado del régimen de ahorro individual con solidaridad, vuelva al mismo estado en el que se encontraba antes de su traslado al RPMPD.

Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 26 parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. […] Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 27 un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

En consecuencia, al no existir razones de peso que logren derruir los fundamentos en que baso su criterio la Corte para sostener que la declaratoria como la que aquí se solicita, daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, no es posible un cambio de la jurisprudencia como lo solita la censura.

Para el caso concreto, téngase presente, se cuestiona la intelección dada por el Tribunal al artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que la norma claramente está dirigida a limitar, para los pensionados, la posibilidad de transferir voluntariamente el valor de la cuenta individual de ahorro a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora, todo ello dentro del Régimen de Ahorro Individual, sin que se pueda entender, que sea aplicable al Régimen de Prima Media.

A ese respecto, la Sala ya ha establecido que no es adecuada la aplicación del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, en tratándose de cambio de régimen pensional, como lo dejó asentado en sentencia CSJ SL3676-2020: No obstante lo dicho en precedencia, para la Sala, el alcance de tal precepto legal, no cobija el traslado de régimen pensional, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, puesto que debe tenerse en cuenta que el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 28 acusado, está inmerso dentro del Título III que reglamenta lo concerniente al «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», y hace parte del Capítulo VIII, que alude a las «ADMINISTRADORAS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD», de tal suerte, que lo allí regulado, en manera alguna puede entenderse que cubre o se extiende al régimen de prima media.

Tan cierto es lo anterior, que en el inciso segundo de esa normativa se indica, que «Los cambios autorizados en el inciso anterior no podrán exceder de una vez en el semestre respectivo, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación»; mientras que artículo 13 de la Ley 100/93, modificado por el 2 de la Ley 797/03, que alude a las características del Sistema General de Pensiones, en su literal e) dispone: «Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».

(Negrillas fuera de los textos originales), consagrándose además en los artículos 113 y 114 de la ley de seguridad social, las reglas y requisitos para que procedan u operen esos traslados entre los diferentes regímenes. Así, fácilmente se infiere, que una cosa es la regulación que trae el canon 107 de la Ley 100/93, frente al cambio de modalidad pensional o de administradoras dentro del RAIS, en el que se permite la transferencia del capital, una sola vez cada seis meses, y otra muy distinta, la del traslado de regímenes pensionales, reglamentada en el precepto 13 ibídem, que permite este por una sola vez cada cinco (5) años, siempre y cuando al asegurado le falten más de diez (10) años para acceder a la pensión de vejez, debiendo de igual forma, ajustarse a las exigencias de los artículos 113 y 114 de la misma codificación, siendo evidente la diferencia sustancial de estas figuras jurídicas, frente a las cuales el legislador consagró exigencias disímiles para cada uno de estos eventos.

Bajo este horizonte, no podía aplicarse el artículo 107 para resolver la situación fáctica que aquí se pone de presente, la que a todas luces se observa, tiene que ver con el retorno al subsistema de prima media, a fin de conservar las prerrogativas de la transición que consagra el canon 36 ibídem, sin que en manera alguna pueda entenderse que la limitante o prohibición que la aludida preceptiva establece para los pensionados, se extiende también para el traslado de régimen pensional, como erróneamente lo entendió al juzgador de alzada al sostener: «debiendo complementar la sala que está prohibición cobija Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 29 también el cambio de régimen pensional», de donde emerge con claridad el yerro jurídico en el que este incurrió y que se le atribuye por el promotor, al aplicar indebidamente la referida normativa, a una situación que evidentemente ella no regula.

De esta manera se percibe que las consideraciones de la Corte no le fueron ajenas al sentenciador de segundo grado cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y, por tanto, obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público responsable del pago del bono pensional.

Y es que el efecto de la declaratoria de ineficacia, a falta de disposición específica que regule el tema, según lo ha sostenido la Corte, por regla general, no es otro que el señalado en el artículo 1746 del Código Civil, es decir, dar a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (CSJ SL2877-2020), lo cual, por las razones arriba explicadas, en estos casos, cuando la reclamante tiene la calidad de pensionada y ha percibido las mesadas pensionales, v. gr. en este evento específico hace ya aproximadamente seis (6) años, esto no es posible.

Cabe recordar que el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 consagró la garantía de pensión mínima de vejez para quienes no alcancen a generar los recursos suficientes para Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 30 financiar la pensión mínima de que trata el artículo 35 ibídem; en ese caso, cumplidas las condiciones de 62 años de edad si son hombres y 57 si son mujeres, y que hubieren cotizado por lo menos 1.150 semanas, tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, responda por la parte que haga falta para financiar esa pensión, creándose para el efecto el fondo de garantía de pensión mínima del régimen de ahorro individual, como lo dispuso la Ley 797 de 2003.

En todo caso, es importante aclarar que la citada providencia CSJ SL373-2021, dejó a salvo el derecho del pensionado de demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, si así lo considera pertinente. Al respecto, dijo, Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).

Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.

Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.

En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 31 desde este momento. En el caso de marras, las peticiones de la demanda inicial estuvieron orientadas fue a la ineficacia o nulidad del traslado al régimen de ahorro individual a través de la AFP Protección S.A., con el correspondiente regreso al estado de cosas anterior, para que le fuera reconocida la pensión de vejez por parte Colpensiones, razón por la cual la Sala se encuentra impedida para adentrarse en el estudio de la reparación de perjuicios, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Así, una vez el afiliado tome la decisión de pensionarse y se consolide el derecho prestacional, cualquier discusión sobre un eventual perjuicio causado por el actuar de la administradora corresponde resolverlo en el terreno de la responsabilidad y su consecuente indemnización de perjuicios, según la voluntad y a iniciativa del pensionado, no siendo posible declarar la ineficacia del traslado de régimen para dejar sin efecto el acto jurídico del otorgamiento, por tratarse de una situación consolidada e irreversible como ya la Sala lo explicó. Por último, es pertinente aclarar que la señora Luz Dary del Socorro Salinas Londoño no seleccionó ninguna modalidad de pensión, imprecisión que comete el Tribunal sin ninguna repercusión para lo que aquí se debate, pues su decisión consistió en acceder a la garantía de pensión mínima de vejez, la cual se reconoce cuando el saldo de la cuenta individual no es suficiente para financiar una pensión Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 32 en cualquiera de las modalidades que contempla el régimen de ahorro individual, siempre que se cuente con el número de semanas y la edad exigidas para ello.

Viene de lo anterior que los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, por cuanto hubo réplica. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000). XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ DARY DEL SOCORRO SALINAS LONDOÑO contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES trámite al cual se vinculó al MNISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como litis consorte «necesario».

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 33 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 89938 SCLAJPT-10 V.00 34