Radicación n.° 68872 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1577-2019 Radicación n.° 68872 Acta 14 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A. contra la sentencia que profirió el 30 de mayo de 2014 la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Santa Marta, en el proceso ordinario que adelanta DIANA BELLO FERNÁNDEZ en nombre propio y en representación de su hijo menor J.L.M.B. contra INVERSIONES MERCAFARMA & CÍA LTDA., RICARDO JAIRO LÓPEZ y la recurrente.

Se acepta el impedimento manifestado por el conjuez Germán Gonzalo Valdés Sánchez para conocer del presente asunto. I.

ANTECEDENTES La accionante promovió en nombre propio y en representación de su hijo J.L.M.B. proceso ordinario laboral contra los accionados, con el propósito que se declare que entre Luis Euliser Murillo Medina y la sociedad Inversiones Mercafarma y Cía. Ltda. existió un contrato de trabajo a término fijo, desde el 1.º de diciembre de 2001 hasta el 14 de septiembre de 2005, fecha en que falleció el trabajador.

Asimismo, pretendió que se declare que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de aquel. En consecuencia, solicitó que se condene a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A. al pago de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de Luis Euliser Murillo Medina, a partir del 14 de septiembre de 2005, el retroactivo, los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso.

En subsidio, requirió que se condene solidariamente a Inversiones Mercafarma y Cía. Ltda. y a su socio Ricardo Jairo López a pagar tal prestación económica, en los mismos términos en que lo requirió del fondo de pensiones. En respaldo de sus pretensiones, refirió que entre Luis Euliser Murillo Medina y la sociedad Inversiones Mercafarma y Cía. Ltda. existió un contrato de trabajo a término fijo entre el 1.º de diciembre de 2001 y el 14 de diciembre de 2005, fecha en que falleció el trabajador; que este desempeñó el cargo de vigilante y devengaba un mínimo legal mensual vigente; que convivió con el causante desde el 3 de enero de 2003 hasta el día de su muerte; que si bien su empleadora lo afilió al fondo de pensiones BBVA, no realizó los aportes en los términos de ley, y que ella y su hijo menor son beneficiarios de la prestación deprecada (f.º 2 a 6).

Al dar respuesta a la demanda, Inversiones Mercafarma & Cía Ltda. y Ricardo Jairo López se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptaron la existencia de la relación laboral, las funciones que desempeñó el causante, el salario que devengó, su fallecimiento y la afiliación al fondo de pensiones. Frente a los demás, adujo que no le constaban.

En su defensa, formularon las excepciones que denominó «subrogación por parte de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., cumplimiento de las obligaciones económicas por parte de la sociedad demandada frente al fondo de pensiones y la existencia de acuerdo de reestructuración» (f. º 30 a 34). Por su parte, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación y la muerte del causante, la mora del empleador en el pago de los aportes a pensión; no aceptó los atinentes al vínculo laboral alegado y filial como beneficiarios de la prestación económica, toda vez que, afirmó, son hechos de terceros de los que no tiene conocimiento. Presentó las excepciones de petición antes de tiempo y prescripción (f. º 189 a 193).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo de 15 de julio de 2013 que corrigió el 29 del mismo mes y año (f.º 278 a 294), resolvió: (…)

PRIMERO: DECLARAR que la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS está obligada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a partir del 14 de septiembre de 2005 a DIANA BELLO FERNÁNDEZ en calidad de representante legal del menor (…) hasta que este cumpla la mayoría de edad y en adelante hasta los 25 años siempre y cuando acredite estar cursando estudios.

SEGUNDO: SE CONDENA la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES reconocer y pagar a favor de DIANA BELLO FERNÁNDEZ en calidad de represente legal del menor (…), el retroactivo debido desde el 14 de septiembre de 2005 y hasta la fecha de la sentencia por valor de $47.037.716 (…) dicho valor deberá ser debidamente indexado al momento del pago efectivo.

TERCERO: SE ABSUELVE a la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES de las demás pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO: SE ABSUELVE a los DEMANDADOS INVERSIONES MERCA FARMA (sic) CIA LTDA Y RICARDO FABIO de todas las pretensiones formuladas en su contra (…). El referido juzgado, en providencia que el 29 de julio de 2013, corrigió por error aritmético la liquidación del retroactivo pensional reconocido a favor del menor J.L.M.B. y lo estableció en cuantía de $53.994.316 que deberá ser debidamente indexada al momento del pago efectivo (f.º 299 y 300).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo de 30 de mayo de 2014, confirmó la determinación de primer grado (f.º 321 a 331). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal indicó que el problema jurídico consistía en determinar si es exigible el requisito de fidelidad en las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones del causante Luis Euliser Murillo Medina, a efectos del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada.

Para resolver el anterior planteamiento, el ad quem advirtió, en primer lugar, que para verificar el cumplimento de los requisitos para el otorgamiento de la prestación económica se debe aplicar la normativa vigente al momento del fallecimiento del causante, que acaeció el 14 de septiembre de 2005, esto es, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone: (i) que sea miembro del grupo familiar del afiliado, y (ii) que el causante haya cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a la muerte; exigencias que encontró acreditadas, por cuanto se corroboró que el asegurado cumplió la densidad de semanas requeridas por la normativa en cita y que el menor J.L.M.B. es su hijo, según el registro civil de nacimiento.

Seguido a ello, adujo que el BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. centró sus argumentos en que para la fecha del deceso de Murillo Medina, además de tales condiciones, se encontraba vigente la fidelidad en las cotizaciones al sistema, en la medida que la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-556-2009, de dicho requisito fue después de la muerte del afiliado y, por tanto, se debía aplicar en su totalidad, toda vez que esta no tiene efecto retroactivos.

Sobre el particular, el Tribunal indicó que aun cuando la aludida sentencia no tenga tales efectos, se ha considerado que ese requisito se inaplica en aras de proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo introducido por el original artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Sobre el tema, citó y transcribió la sentencia CSJ SL729-2013.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandado, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, sea absuelta de las pretensiones de la demanda.

Subsidiariamente, que se «case parcialmente» la providencia recurrida en cuanto mantuvo la condena de indexación para que, en sede de instancia, se absuelva de dicha pretensión. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica, de los cuales los dos primeros se estudiaran conjuntamente por cuanto atacan similares normas, se valen de la misma argumentación y persiguen idéntico fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política y 45 de la Ley 270 de 1996; e infracción directa de los artículos 20 de la Ley 393 de 1997, 12 (num. 2.° lit. a) de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentarlo, manifiesta que no son motivo de discusión las conclusiones de naturaleza fáctica, respecto a que el causante se encontraba afiliado al Fondo de Pensiones administrado por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., y que al momento de su muerte no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha del deceso.

Sin embargo, cuestiona que, a pesar de que se estableció que no se cumplía con ese requisito, se concedió la pensión de sobrevivientes a la demandante. Explica que si bien dicha exigencia fue declarada inexequible en sentencia CC-556 de 2009 de la Corte Constitucional, produjo efectos exclusivamente hacia futuro, sin excepción alguna, pues esa Corporación no dispuso lo contrario, de modo que el juzgador de segundo grado se equivocó en la interpretación del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y, por tanto, para el momento en que falleció el afiliado tal obligación estaba vigente.

Aduce que tal razonamiento lo explicó esta Corporación en la providencia CSJ SL 33744, 3 ago. 2010 y la Corte Constitucional en sentencia C-973-2004 y también la homóloga Civil en sentencia proferida el 13 de diciembre de 2011 con radicado 66001311000420070042501. Asevera que no desconoce que los argumentos del juez plural se encuentran conforme al discernimiento mayoritario de esta Sala, razón por la cual, propone un cambio de criterio para que se regrese al que había sido el tradicional entendimiento respecto de los efectos de las sentencias de inexequibilidad.

Manifiesta que una vez que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del mencionado aparte normativo, no era posible que otra autoridad judicial pudiera valerse de la excepción de inconstitucionalidad para abstenerse de aplicar el precepto legal en comento, pues ello contraría lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 393 de 1997.

Para afianzar su postura, refiere las sentencias CSJ SL 22109, 27 may. 2004 y CC T-103-2010 y alude al salvamento de voto en sentencia CSJ SL 35319, 8 may. 2012. Finalmente, reitera que para la fecha en que falleció el causante, el literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, producía la plenitud de sus efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 20 de agosto de 2009, con efectos hacia el futuro.

De modo que, si esa norma no se utilizó, forzoso resulta concluir que se vulneró directamente. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 20 de la Ley 393 de 1997, 45 de la Ley 270 de 1996, literal a del numeral 1.º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993 y 288 de la Ley 100 de 1993.

Para fundamentar el cargo, el censor manifiesta argumentos similares a los que esgrimió en el ataque precedente, pero bajo la modalidad de infracción directa y reitera que el sentenciador de segundo grado se equivocó al darle efectos retroactivos a la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional, toda vez que dicha facultad es exclusiva de esta autoridad judicial, quien no señaló tal circunstancia. Argumenta que al no aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 en la parte que consagraba la fidelidad de las cotizaciones, también se incurrió en la violación directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 que regula la excepción de inconstitucionalidad, para lo cual reproduce lo expuesto y se fundamenta las sentencias CSJ SL 22109, 27 may. 2004 y CC T-103-2010 que transcribe parcialmente.

En punto a la normativa que debe aplicarse en casos similares al presente, en el que el fallecimiento del causante se ha dado antes de la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, argumenta que debe acudirse a lo dispuesto por la norma que se encontraba vigente en el momento del deceso del afiliado y se fundamenta en la sentencia CSJ SL 42021, 15 mar. 2011 que transcribe parcialmente.

Finalmente, refiere que acudir a principios que no pueden ser aplicables al presente asunto, constituye una infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto advierte que el afiliado, en este caso, sus sobrevivientes, tienen derecho a solicitar que se les aplique cualquier norma contenida en la nueva disposición legal que, ante su cotejo con lo dispuesto en normas anteriores sobre la misma materia, estime que lo favorecen, siempre que no sometan en su totalidad regulaciones de esta ley, precisamente para no faltar al principio de inescindibilidad « que se echa de menos en la sentencia del Ad quem», para ello cita y transcribe en parte la sentencia CSJ SL 32392, 22 abr. 2008.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que Luis Eulises Murillo Medina falleció el 14 de septiembre de 2005; (ii) que se encontraba afiliado a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Porvenir S.A.; (iii) que cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, y (iv) que el menor J.L.M.B. es hijo del causante.

Precisado lo anterior y, en lo que atañe con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad en cotizaciones al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL 41832, 8 may. 2012, y CSJ SL 42423, 10 jul. 2010, (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012, (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009 sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la CP), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087-2017;

CSJ SL1096-2017; CSJ SL072-2018 y CSJ SL607-2018, entre otras). Finalmente, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, se impone precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al debatido en el sub lite, en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Por otra parte, la Sala estima oportuno precisar que no le asiste razón al BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías S.A., en cuanto a que el ad quem transgredió el principio de inescindibilidad, dado que se aplicó la normativa en su integridad, y en virtud del mandato expreso vigente, no era procedente exigir el plurimencionado requisito de fidelidad, por cuanto se itera, fue eliminado del ordenamiento jurídico.

De manera que, en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

En conclusión, el Colegiado de instancia no incurrió en la interpretación errónea de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política y 45 de la Ley 270 de 1996 y tampoco, en la infracción directa de los artículos 20 de la Ley 393 de 1997, 12 (num. 2.° lit. a) de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993 y 288 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, los cargos no prosperan. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello se infringieron directamente los artículos 60, literal d) modificado por la Ley 1328 de 2009, 48, 60 literales e) y f), 100 y 101 de la Ley 100 de 1993;

Decreto 2555 de 2010 y artículo 1.º del Decreto 2949 de 2010. Para demostrar la acusación, la demandada refiere que el ad quem al confirmar la decisión de primer grado que ordenó al pago de la actualización o indexación acogió las consideraciones expuestas por el a quo, quien manifestó que como la accionante nunca solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no proceden los intereses moratorios, pero que, en su lugar, se condenó a indexar las sumas al momento del pago.

Aduce que conforme la Ley 100 de 1993 no procede una actualización adicional sobre las sumas que constituyen el capital con el que se pagará la pensión a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. Expone que los artículos 60 literales d), e) y g), 100 y 101 de la citada ley, obligan a las administradoras del RAIS a garantizar a los afiliados la rentabilidad mínima que se refleja en la indexación de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual del afiliado.

Asimismo, indica que los Decretos 2555 de 2010 y 2949 de 2010 en su artículo 1.º, señalan la metodología que deben emplear tales entidades para asegurar que dicha rentabilidad mínima sea igual o superior al índice de precios al consumidor acumulado para un periodo determinado. A continuación, afirma que el Colegiado de instancia se equivocó al confirmar la indexación de la condena, pues dejó de lado que las sumas de dinero acumuladas en la cuenta de ahorro individual del afiliado, se actualizan por mandato de los artículos 100 y 101 de la Ley 100 de 1993, y que de aceptar la tesis de esa Corporación, terminaría con doble actualización de la moneda.

X. CONSIDERACIONES Al respecto, advierte la Sala que no es posible someter a consideración el yerro mencionado, habida cuenta que el ad quem no se pronunció sobre la indexación de las mesadas debido a que no fue materia del recurso de apelación que elevó la AFP demandada, circunstancia que impide efectuar un juicio en esta sede. Cabe anotar que el recurso extraordinario se circunscribe a la sentencia de segunda instancia, y como en el sub judice no hubo pronunciamiento sobre la materia, tampoco es procedente analizarla en esta sede extraordinaria.

Lo anterior, debido a que la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por ad quem; luego, si ese Colegiado guardó silencio sobre otros puntos por no haber sido puestos a su consideración a través del recurso de apelación, quien ha obviado controvertirlos de tal manera tampoco puede acusarlos en casación. Sobre el particular, es pertinente hacer alusión al precedente contenido en la providencia CSJ SL646-2013, reiterada recientemente en sentencia CSJ SL3760-2018, en la cual se expuso: En cuanto a las diferentes inconformidades que plantea la recurrente en los 12 errores de hecho propuestos, debe decir la Sala, que se exhiben extemporáneas, habida cuenta de que ninguna de ellas fue objeto de descontento por parte de la universidad demandada al momento de sustentar el recurso de alzada interpuesto contra la decisión de primer grado, lo que, a no dudarlo, impide el examen por parte de la Corporación, toda vez que giran en torno a unos puntuales temas agotados en las instancias.

En ese horizonte, entonces, y siendo cristalino que en los términos de los artículos 57 de la Ley 2a. de 1984, y hoy del CPT y SS Art. 66 A, adicionalmente por la Ley 712 de 2001 Art 35, quien formule el recurso de apelación debe sustentarlo en debida forma ante el juez que haya proferido la decisión correspondiente, y por fuerza del principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, al fallador de segundo grado, por regla general, no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes en el recurso de alzada.

Se resalta que si la universidad agraviada guardó total mutismo al momento de sustentar la impugnación, en relación con la mayoría de los hechos que encontró acreditados el juez a-quo, ello en rigor supone que se conformó con la decisión que tuvo como báculo dichos supuestos fácticos. Por consiguiente, carecía el Tribunal de competencia totalizadora para examinar temas que no le fueron propuestos y de paso también la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación. Acá se ofrece de trascendencia memorar lo enseñado por esta Sala en sentencia del 28 de febrero de 2008, radicación 29.224, en torno al postulado de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del tribunal de apelación, “principio según el cual al fallador de segundo grado no puede exigírsele que actúe más allá de su ámbito de competencia, fijado por las partes; como también se desprende de lo explicado por la Corte de tiempo atrás en asuntos similares al presente (…)”.

Por lo anterior, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En su liquidación, que deberá hacer el juez de conocimiento conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000) m/cte. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia que profirió la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Santa Marta el 30 de mayo de 2014, en el proceso ordinario que DIANA BELLO FERNÁNDEZ en nombre propio y en representación de su hijo menor J.L.M.B. contra INVERSIONES MERCAFARMA & CÍA LTDA., RICARDO JAIRO LÓPEZ y BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy PORVENIR S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO ÁLVARO ANDRÉS MOTTA NAVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 19